未經(jīng)許可生產(chǎn)種子的不構(gòu)成非法經(jīng)營罪

武合講

武合講 男，中國遺傳學(xué)會會員、中國農(nóng)學(xué)會會員、中國法學(xué)會會員。1997年取得律師資格從事律師執(zhí)業(yè)，先創(chuàng)辦山東信法律師事務(wù)所，后轉(zhuǎn)入山東貴和律師事務(wù)所，任副主任和專職律師，專業(yè)處理農(nóng)作物種子和種業(yè)科技成果保護法律事務(wù)。辦理了大量的大田作物、蔬菜、中藥材和食用菌等種子案件和品種推廣案件以及種業(yè)科技成果保護、種業(yè)技術(shù)秘密保護、育種專利和品種權(quán)保護案件，均為重大疑難案件。例如，2013年和2014年公安部通報的偽劣種子典型案件的50%以上，均由武合講律師承辦。

參加了歷屆全國農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)研討會和《種子法》修訂論證。受河南省、江蘇省、天津市等省市農(nóng)業(yè)主管部門的邀請，對種子執(zhí)法人員、種子管理人員和種子經(jīng)營者進行培訓(xùn)。著有《農(nóng)業(yè)知識》，在《中國蔬菜》、《中國種業(yè)》和《種子世界》等期刊發(fā)表論文200余篇。

《種子法》規(guī)定，生產(chǎn)經(jīng)營種子的，應(yīng)當(dāng)辦理種子生產(chǎn)經(jīng)營許可證；除本法另有規(guī)定外，禁止任何單位和個人無種子生產(chǎn)經(jīng)營許可證或者違反種子生產(chǎn)經(jīng)營許可證的規(guī)定生產(chǎn)、經(jīng)營種子。依據(jù)上述規(guī)定，種子屬于法律規(guī)定的限制買賣的物品?！缎谭ā芬?guī)定，違反國家規(guī)定，未經(jīng)許可經(jīng)營法律規(guī)定的限制買賣的物品，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。有關(guān)司法解釋將經(jīng)營數(shù)額或者違法所得作為擾亂市場秩序情節(jié)嚴(yán)重立案追訴非法經(jīng)營罪的標(biāo)準(zhǔn)。上述規(guī)定，是司法機關(guān)追究未辦理種子生產(chǎn)經(jīng)營許可證生產(chǎn)主要農(nóng)作物種子或者轉(zhuǎn)基因種子行為人非法經(jīng)營罪的主要依據(jù)。司法實踐中，未辦理種子生產(chǎn)經(jīng)營許可證生產(chǎn)主要農(nóng)作物種子或者轉(zhuǎn)基因種子被追究非法經(jīng)營罪的案例大量存在。作者認(rèn)為，未經(jīng)許可經(jīng)營種子擾亂市場秩序情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成非法經(jīng)營罪；未經(jīng)許可生產(chǎn)種子的，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

1 從事非商品種子或者非主要農(nóng)作物種子生產(chǎn)的，不實行許可制度

因為缺少須經(jīng)許可的要件，所以未經(jīng)許可從事非商品種子或者非主要農(nóng)作物種子生產(chǎn)的，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

1.1 從事非商品種子生產(chǎn)的，從事非主要農(nóng)作物種子生產(chǎn)的，不實行許可制度

自2000年12月1日起施行的 《種子法》（下稱原 《種子法》）第二十條規(guī)定：“主要農(nóng)作物和主要林木的商品種子生產(chǎn)實行許可制度”。自2016年1月1日起施行的《種子法》（下稱現(xiàn)行《種子法》）第三十一條第四款再次規(guī)定：“只從事非主要農(nóng)作物種子和非主要林木種子生產(chǎn)的，不需要辦理種子生產(chǎn)經(jīng)營許可證?！币罁?jù)上述法條規(guī)定，從事非商品種子及非主要農(nóng)作物種子生產(chǎn)的，不實行許可制度。

1.2 未經(jīng)許可生產(chǎn)非商品種子的，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪

“產(chǎn)品”與“商品”，在生產(chǎn)、流通過程中處于不同的階段?！爱a(chǎn)品”處于生產(chǎn)階段，“商品”處于流通階段。用于交換的 “產(chǎn)品”，才為“商品”。種子生產(chǎn)經(jīng)營者自己組織生產(chǎn)或者委托他人生產(chǎn)的種子供自己使用的，不用于交換，不屬于商品種子。無論是主要農(nóng)作物或是非主要農(nóng)作物，生產(chǎn)非商品種子的，都不實行許可制度。不辦理種子生產(chǎn)許可證生產(chǎn)非商品種子的，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

1.3 未經(jīng)許可生產(chǎn)非主要農(nóng)作物種子的，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪

原《種子法》第七十四條第三項規(guī)定，主要農(nóng)作物是指稻、小麥、玉米、棉花、大豆以及國務(wù)院農(nóng)業(yè)行政主管部門和省、自治區(qū)、直轄市人民政府農(nóng)業(yè)行政主管部門各自分別確定的其他1～2種農(nóng)作物?，F(xiàn)行《種子法》第九十二條第三項規(guī)定：“主要農(nóng)作物是指稻、小麥、玉米、棉花、大豆”。依據(jù)上述規(guī)定，2016年1月1日以前未取得種子生產(chǎn)許可證生產(chǎn)不是稻、小麥、玉米、棉花、大豆以及國務(wù)院農(nóng)業(yè)行政主管部門和省、自治區(qū)、直轄市人民政府農(nóng)業(yè)行政主管部門各自分別確定的其他 1～2種農(nóng)作物的種子的，不違反國家規(guī)定，不構(gòu)成非法經(jīng)營。2016年1月1日以后未取得種子生產(chǎn)許可證生產(chǎn)不是稻、小麥、玉米、棉花、大豆的種子的，不違反國家規(guī)定，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

2 種子生產(chǎn)的活動空間是田間

種子生產(chǎn)的活動方式是種植和采收。種子生產(chǎn)不涉及市場和經(jīng)營，不擾亂市場秩序，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

2.1 種子生產(chǎn)和種子經(jīng)營的區(qū)別

《農(nóng)作物種子生產(chǎn)經(jīng)營許可管理辦法》（農(nóng)業(yè)部令2011年第3號）第三十二條規(guī)定：“本辦法所稱種子生產(chǎn)，是指種植、采收、晾曬或者烘干種子的活動。本辦法所稱種子經(jīng)營，是指對生產(chǎn)的種子進行清選、分級、干燥、包衣等加工處理，以及包裝、標(biāo)識、銷售的活動”。《農(nóng)作物種子生產(chǎn)經(jīng)營許可管理辦法》（農(nóng)業(yè)部令2016年第5號）第三十條規(guī)定：“本辦法所稱種子生產(chǎn)經(jīng)營，是指種植、采收、干燥、清選、分級、包衣、包裝、標(biāo)識、貯藏、銷售及進出口種子的活動；種子生產(chǎn)是指繁（制）種的種植、采收的田間活動”。

2.2 種子生產(chǎn)的活動方式是種植、采收，缺少經(jīng)營要件，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪

種子生產(chǎn)是指繁（制）種的種植、采收的田間活動。種子的種植、采收，不屬于種子經(jīng)營。缺少種子經(jīng)營要件，種子生產(chǎn)不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

2.3 種子生產(chǎn)的活動空間是田間，缺少市場要件，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪

種子生產(chǎn)是指繁（制）種的種植、采收的田間活動。種植生產(chǎn)的活動空間不涉及市場，不涉及流通，不可能擾亂市場秩序。種植、采收的種子未進行清選、分級、包衣等加工處理，未進行包裝、標(biāo)識、附有標(biāo)簽和使用說明，就不能銷售。不進入市場銷售，就不可能擾亂市場秩序。缺少擾亂市場秩序的要件，種子生產(chǎn)不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

3 生產(chǎn)的種子，是加工商品種子的工業(yè)原料，不是農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料

缺少經(jīng)營數(shù)額，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

3.1 生產(chǎn)的種子不是銷售的種子

無論是種子生產(chǎn)經(jīng)營者自己組織生產(chǎn)的還是委托他人生產(chǎn)的種子，都必須由種子生產(chǎn)經(jīng)營者對生產(chǎn)的種子進行清選、分級、干燥、包衣等加工處理，以及包裝、標(biāo)識，符合國家或者行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，附有標(biāo)簽和使用說明，才屬于現(xiàn)行《種子法》第四十一條規(guī)定的銷售的種子。不是銷售的種子，不得進入市場銷售。不進入市場銷售，就不可能產(chǎn)生擾亂市場秩序的結(jié)果。

3.2 生產(chǎn)的種子不是農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料

生產(chǎn)的種子，只可作為加工、分級、包裝、標(biāo)識商品種子的工業(yè)原料供應(yīng)給種子經(jīng)營者使用，不可作為農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料銷售給種子使用者使用。未經(jīng)加工、分級、包裝，未經(jīng)分級符合國家或者行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，未附有標(biāo)簽和使用說明的種子，即當(dāng)然是沒有標(biāo)簽的假種子，又可能是不符合國家或者行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的劣種子。因為《種子法》規(guī)定禁止生產(chǎn)經(jīng)營假、劣種子，所以禁止將生產(chǎn)的種子銷售給種子使用者使用。生產(chǎn)的種子不能銷售，不能銷售就沒有經(jīng)營數(shù)額，沒有經(jīng)營數(shù)額就不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

3.3 回收種子不是買賣種子

種子經(jīng)營者根據(jù) 《農(nóng)作物種子種植回收合同》回收種子生產(chǎn)者生產(chǎn)的種子，是種子經(jīng)營者收回利用自己提供的繁殖材料生產(chǎn)的自有種子，而不是購買他人所有的產(chǎn)品。種子經(jīng)營者回收種子生產(chǎn)者生產(chǎn)的種子，向種子生產(chǎn)者所支付的費用，包括種子生產(chǎn)者的勞務(wù)報酬及其為生產(chǎn)種子所墊付生產(chǎn)資料的折價補償，不是購買種子的價款。種子經(jīng)營者回收利用自己的繁殖材料生產(chǎn)的種子所付出的代價，既不是經(jīng)營數(shù)額，更不是違法所得。

種子生產(chǎn)者根據(jù)《農(nóng)作物種子種植回收合同》向種子經(jīng)營者交付生產(chǎn)的種子，收取的勞務(wù)報酬及其為生產(chǎn)種子所墊付生產(chǎn)資料的折價補償，不屬于經(jīng)營數(shù)額和違法所得，不成為非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件。

4 對未經(jīng)許可生產(chǎn)種子的追究刑事責(zé)任，缺少法律依據(jù)

4.1 對未經(jīng)許可生產(chǎn)種子的追究刑事責(zé)任，缺少法律依據(jù)

現(xiàn)行《種子法》未規(guī)定違反許可制度的追究刑事責(zé)任?，F(xiàn)行《種子法》第七十五條規(guī)定，因生產(chǎn)經(jīng)營假種子犯罪被判處有期徒刑以上刑罰的，種子企業(yè)或者其他單位的法定代表人、直接負(fù)責(zé)的主管人員自刑罰執(zhí)行完畢之日起五年內(nèi)不得擔(dān)任種子企業(yè)的法定代表人、高級管理人員；第七十六條規(guī)定，因生產(chǎn)經(jīng)營劣種子犯罪被判處有期徒刑以上刑罰的，種子企業(yè)或者其他單位的法定代表人、直接負(fù)責(zé)的主管人員自刑罰執(zhí)行完畢之日起五年內(nèi)不得擔(dān)任種子企業(yè)的法定代表人、高級管理人員。與現(xiàn)行《種子法》第七十五條、第七十六條規(guī)定不同的是，第七十七條沒有規(guī)定 “因未取得未按照許可證生產(chǎn)經(jīng)營種子犯罪被判處有期徒刑以上刑罰的”對種子企業(yè)或者其他單位的法定代表人、直接負(fù)責(zé)的主管人員剝奪政治權(quán)利。依據(jù)上述規(guī)定，未經(jīng)許可生產(chǎn)種子的不被判處有期徒刑以上刑罰，種子企業(yè)或者其他單位的法定代表人、直接負(fù)責(zé)的主管人員不被剝奪政治權(quán)利。對未經(jīng)許可生產(chǎn)種子的追究刑事責(zé)任，缺少法律依據(jù)。

4.2 對未經(jīng)許可生產(chǎn)種子的追究刑事責(zé)任，不符合公平原則

原《種子法》第二十條規(guī)定“主要農(nóng)作物和主要林木的商品種子生產(chǎn)實行許可制度”?，F(xiàn)行《種子法》規(guī)定：“只從事非主要農(nóng)作物種子和非主要林木種子生產(chǎn)的，不需要辦理種子生產(chǎn)經(jīng)營許可證”。依據(jù)上述法律規(guī)定，從事非主要農(nóng)作物種子和非商品種子生產(chǎn)的，不實行許可制度。因為從事非主要農(nóng)作物種子和非商品種子生產(chǎn)的不實行許可制度，所以從事非主要農(nóng)作物種子和非商品種子生產(chǎn)的，既不承擔(dān)行政責(zé)任，又不承擔(dān)刑事責(zé)任。

雖然主要農(nóng)作物種子和商品種子的生產(chǎn)，較非主要農(nóng)作物種子和非商品種子的生產(chǎn)，對保障農(nóng)業(yè)生產(chǎn)安全和農(nóng)民利益更為重要，應(yīng)當(dāng)加強管理，但是僅僅因為生產(chǎn)的標(biāo)的物存在主要農(nóng)作物種子和非主要農(nóng)作物種子之別，商品種子和非商品種子之別，就對未經(jīng)許可生產(chǎn)主要農(nóng)作物種子和商品種子的，既追究行政責(zé)任，又追究刑事責(zé)任，顯然不平衡、不公平。