“昆山反殺案”的正當(dāng)防衛(wèi)是否罰當(dāng)其罪？

侯國云

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引起廣泛熱議的“昆山反殺案”很快被當(dāng)?shù)厮痉C關(guān)認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)，贏得了網(wǎng)民的廣泛贊譽。但是同時也出現(xiàn)了不同的聲音，認(rèn)為于海明的行為屬于防衛(wèi)過當(dāng)。根據(jù)案件的事實和刑法規(guī)定，筆者堅定地認(rèn)為，昆山市公安局的定性值得商榷。下邊談?wù)勎业囊庖姡瑲g迎大家參與討論。

對劉海龍的不法侵害不能適用特殊的正當(dāng)防衛(wèi)

什么是特殊防衛(wèi)？特殊防衛(wèi)是不是沒有任何限制條件？

我們還是先看看刑法第二十條第三款的規(guī)定：“對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任?！?/p>

這一規(guī)定表明，成立特殊的正當(dāng)防衛(wèi)，必須具備兩個前提條件：其一，防衛(wèi)的對象必須是行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪。其二，上述暴力犯罪必須是正在進(jìn)行中。本案中，劉海龍對于海明的侵害行為屬不屬于行兇，此處暫且不論，單說他的不法侵害是否正在進(jìn)行之中。何為“正在進(jìn)行”？從法理上講，就是行為已經(jīng)開始還沒有結(jié)束。劉海龍的侵害行為已經(jīng)開始不容置疑，但是不是沒有結(jié)束？則值得推敲。

一般來說，結(jié)束有三種形式：一是犯罪人的目的已經(jīng)達(dá)到，行為自然結(jié)束，成立犯罪既遂，比如行為人已將被害人殺死，且無再殺他人之意圖，殺人行為自然結(jié)束。二是犯罪人的目的尚未達(dá)到，但行為人自動放棄犯罪，結(jié)束行為，成立犯罪中止。比如殺人犯砍了幾刀未將被害人砍死，雖然犯罪人還可以繼續(xù)砍殺，但他放棄犯罪不再繼續(xù)實施行為。三是犯罪人的目的尚未達(dá)到，但出于犯罪人意志以外的原因使行為被迫結(jié)束，成立犯罪未遂，比如犯罪人正揮刀砍人之際，被被害人、第三人或公安人員制服，或者因自己的無能（包括突然犯病）而使行為結(jié)束。不論屬于哪種形式的結(jié)束，只要已經(jīng)結(jié)束，行為就不再屬于“正在進(jìn)行”。本案中，劉海龍在揮刀砍殺于海明的過程中，砍刀突然從手中脫出并被對方撿起，對于劉海龍來說就是一種無能，也是一種意外。不論劉海龍無能也罷，意外也罷，砍刀畢竟是從他手中脫落并被對方撿起了，這時候，劉海龍成為赤手空拳者。在赤手空拳的情況下，他的侵害行為不可能不結(jié)束，不想結(jié)束也得結(jié)束，這是不以他的意志為轉(zhuǎn)移的，也是不以其他任何人的意志為轉(zhuǎn)移的。基于劉海龍的不法侵害已經(jīng)結(jié)束，不再屬于正在進(jìn)行，因而，對這時的劉海龍也就不能再實施特殊的正當(dāng)防衛(wèi)，即于海明不再具有無限的防衛(wèi)權(quán)。

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不能再實行特殊的正當(dāng)防衛(wèi)，能不能實行一般的正當(dāng)防衛(wèi)呢？這要根據(jù)“嚴(yán)重危及人身安全”的不法侵害停止之后不法侵害者是否還有實施一般侵害的可能性來決定。如果有這種可能性，就可以對其實施一般的正當(dāng)防衛(wèi)；如果沒有這種可能性，一般的正當(dāng)防衛(wèi)也不能再實施。就本案來說，由于劉海龍主動挑事，太過張狂，刀被于海明搶走之后，再前來奪刀或者再實施其他侵害行為也是有可能的，因而對其還可以實行正當(dāng)防衛(wèi)。但基于劉海龍變成赤手空拳，于海明握刀在手，劉海龍即使再來侵害也畢竟是有限的，不可能再嚴(yán)重危及于海明的人身安全。因此，于海明現(xiàn)在雖然還有防衛(wèi)權(quán)，但這個防衛(wèi)權(quán)已由特殊的防衛(wèi)權(quán)降低為一般的防衛(wèi)權(quán)。換言之，他可以實施正當(dāng)防衛(wèi)，但只能實施一般的正當(dāng)防衛(wèi)，不能以防衛(wèi)為名置劉海龍于死地。

警方通報中關(guān)于劉海龍被致傷后“仍沒有放棄侵害”的說法值得商榷。警方通報上說：“劉海龍被致傷后，仍沒有放棄侵害的跡象。于海明的人身安全一直處在劉海龍的暴力威脅之中。”這意思是說，當(dāng)于海明捅劉海龍腹部一刀致劉海龍“腹部大靜脈、腸管、腸系膜破裂”后，身受重傷的劉海龍仍在繼續(xù)進(jìn)行不法侵害，連放棄的跡象都沒有。要知道，腹部大靜脈破裂就出現(xiàn)大出血，腸管破裂，腸內(nèi)食物就會流進(jìn)腹腔，這是重傷無疑。在如此重傷情況下，疼痛難忍體能速降的劉海龍怎么可能繼續(xù)實施不法侵害？手持砍刀并不斷砍殺劉海龍的于海明怎么會仍處在劉海龍的暴力威脅之中？誰能做出一個令人信服的解釋？總不能說劉海龍被捅之后彎腰捂腹的掙扎動作也是不法侵害吧？

筆者不必再多做質(zhì)疑，顯而易見，警方通報中的這種說法不符合實際。在劉海龍砍刀脫手之后，情勢發(fā)生了大翻轉(zhuǎn)，不承認(rèn)劉海龍的不法侵害行為已經(jīng)結(jié)束，有違客觀事實，在邏輯上也講不通。

劉海龍沒有傷人或殺人的惡意，對其不應(yīng)實行過度的防衛(wèi)

劉海龍雖然主動挑事，張狂致極，但從劉海龍給于海明造成的傷情來看，劉海龍并沒有殺人的惡意，甚至連傷人的惡意都沒有。

PDCA循環(huán)又被稱為戴明環(huán)，由美國統(tǒng)計學(xué)家戴明博士提出，是計劃的制定和組織實施的過程。PDCA的具體步驟包括，P（plan）表示計劃；D（do）表示執(zhí)行；C（check）表示檢查；A（action）表示處理。四個步驟相互聯(lián)系，不斷循環(huán)。在循環(huán)過程中，帶教老師不斷發(fā)現(xiàn)帶教過程中遇到的問題，并持續(xù)改進(jìn)；實習(xí)學(xué)生從持續(xù)循環(huán)過程中加強對臨床各個技能的掌握。在這個重復(fù)循環(huán)的過程中，使臨床實習(xí)生的培養(yǎng)標(biāo)準(zhǔn)化和規(guī)范化，最大限度的提高實習(xí)管理水平[3-4]。

根據(jù)昆山市公安局的通報，劉海龍給于海明造成的傷害僅僅是兩處挫傷，一處在頸部，一處在胸部。何為“挫傷”？挫傷就是沒有形成創(chuàng)口，皮膚沒有裂開的損傷，屬于輕微傷。但與劉海龍使用的兇器相比，僅僅造成挫傷，顯屬有意控制。

筆者注意到，對涉案砍刀的通報是：“經(jīng)鑒定，該刀為尖角雙面開刃，全長59厘米，其中刀身長43厘米、寬5厘米，系管制刀具?！焙翢o疑問，這樣一種尖角雙面刃的刀具，拿在手中隨便揮舞，只要碰到人體就會形成創(chuàng)口傷，除非有意地控制著不讓刀刃部分接觸人體，才會不形成創(chuàng)口?？蓜⒑｝埵殖执说秾τ诤Ｃ鲹]舞多次，卻僅僅形成兩處挫傷，這說明劉海龍沒有使用刀尖捅剌，也沒有使用刀刃砍殺，每次都是控制著只使用刀的平面部位擊打，這足以證明劉海龍在擊打時有意地控制著分寸，沒有殺人的惡意，也沒有傷人的惡意。其在很大程度上只是威嚇、虛張聲勢而已。

刑法學(xué)上也認(rèn)為，判斷行為人有沒有殺人的目的，要從使用的工具、打擊的部位、打擊的力度等多個方面綜合判斷，而不能僅僅從使用的工具一個因素上進(jìn)行判斷。行為人雖然只用雙手沒用工具，但他用雙手勒住被害人的喉部不松，也可判斷出其有殺人的目的；相反，行為人雖然使用的是砍刀，但他只是用刀背擊打被害人的非要害部位，或者雖然擊打的是要害部位但擊打的力度很輕，那也可以判斷出沒有殺人的目的。

本案中，劉海龍雖然使用的是尖角雙面刃刀具，但他沒有使用刀尖捅剌于海明，也沒有使用刀刃砍殺于海明，而僅僅是使用刀的平面部位擊打于海明，而且力度不重，這就說明劉海龍沒有傷害于海明的惡意，更沒有殺害的惡意。既然劉海龍沒有傷害于海明的惡意，于海明持刀后第一刀就用刀尖捅剌，然后刀刀用刃砍殺，非置劉海龍死地不可，就顯得過當(dāng)了。因為于海明向劉海龍捅刺的第一刀，就造成劉海龍腹部大靜脈、腸管、腸系膜破裂，就算劉海龍沒停止不法侵害，這一刀也足以制止住他繼續(xù)進(jìn)行不法侵害了。

因此，如果于海明捅出第一刀后就此住手，不再繼續(xù)砍殺，認(rèn)定于海明的行為是正當(dāng)防衛(wèi)，那就無可非議了。

但遺憾的是，于海明捅出這一刀之后并不住手，連續(xù)砍殺，甚至在劉海龍躲向汽車的時候，還要追上去砍殺，足見于海明殺死劉海龍的決心。從這個過程來看，于海明的行為顯然是過當(dāng)了。

昆山檢察院將該案認(rèn)定于海明為正當(dāng)防衛(wèi)的理由是：“當(dāng)時于海明面臨的情況是比較緊急的，在他面對如此嚴(yán)重的行兇的不法侵害的情況下，我們難以從事后旁觀者的角度來苛求于海明當(dāng)時的行為應(yīng)該保持怎樣的一個力度，克制他的打擊應(yīng)當(dāng)保持怎么樣一個限度。”

假如劉海龍是在刀未脫手的情況下被于海明一刀砍死，昆山檢察院的上述這段解說完全正確。因為刀未脫手的話，劉海龍的侵害行為處于正在進(jìn)行中，面對正在進(jìn)行的不法侵害，于海明確實無法使自己的防衛(wèi)行為保持一個恰當(dāng)?shù)南薅取?/p>

但事實是，于海明實施防衛(wèi)行為時已經(jīng)手持砍刀，劉海龍赤手空拳。這時，于海明已經(jīng)由被動變?yōu)橹鲃?，局面完全由他控制，除非他有精神障礙才不能清醒認(rèn)識自己行為的力度。他能清醒地一刀就刺中劉海龍的腹部，并刀刀使用刀刃砍殺，分明是清醒地決定著自己行為的方向和力度，并努力追求著致劉海龍死亡的目的，如此還說他面臨的情況比較緊急，還說他不能使自己的行為“保持怎樣一個限度”，顯然是南轅北轍，顛倒了事實。

如果說于海明當(dāng)時處于極度憤怒之中，憤怒使他無法控制自己的情緒，是符合事實的，也是完全正確的。正是因為他的極度憤怒和無法控制情緒，才使他有意地不控制防衛(wèi)限度。而不是面對緊急情況無法控制防衛(wèi)限度，因為當(dāng)他實施防衛(wèi)行為時對他來說情況已經(jīng)不再緊急。

為了說明這個問題，這里再舉一個真實案例：在一個農(nóng)家小院里，兄弟倆大打出手。陳大手持菜刀砍殺陳二，陳二邊躲邊退，退到墻角處，順手抄起靠在墻角的一根乒乓球粗兩米長的鐵棍，當(dāng)陳大再次向他砍來時，陳二舉起鐵棍一下打在陳大頭上，致陳大當(dāng)即死亡。

這個案例與昆山案的案情十分接近，但有一個顯著區(qū)別：該案中陳大的刀未脫手，其不法侵害正在進(jìn)行中；而昆山案中劉海龍的刀已經(jīng)脫手，其不法侵害已經(jīng)結(jié)束。毫無疑問，陳二的行為是特殊的正當(dāng)防衛(wèi)。如果承認(rèn)兩個案件中的顯著區(qū)別，昆山案中于海明的行為就只能認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)。

警方通報上認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)的理由很難成立

警方通報在第三部分“案件定性及理由”中就為何定性為正當(dāng)防衛(wèi)通報了三個理由，筆者認(rèn)為這三個理由都很難成立。下邊對其三個理由作法理上的分析：

其第一個理由是說“劉海龍的行為屬于刑法意義上的‘行兇’”。劉海龍的行為是不是刑法意義上的行兇，暫且不論。就算他是行兇，但行兇只是特殊防衛(wèi)的前提條件之一，能不能實行特殊的正當(dāng)防衛(wèi)，還要考察行兇是不是正在進(jìn)行中。但通報并未考察“正在進(jìn)行”這個條件。

其第二個理由是說“劉海龍的不法侵害是一個持續(xù)的過程”。首先，成立特殊防衛(wèi)并不要求不法侵害必須是一個持續(xù)的過程，換言之，“持續(xù)過程”不是特殊防衛(wèi)的成立條件。因此，這個理由不能成立。這還是次要的，更值得商榷的是，不法侵害持續(xù)的過程應(yīng)該截止在哪里？通報上講劉海龍不法侵害的過程是從醉酒滋事開始，最后一句話是“……劉海龍被致傷后，仍沒有放棄侵害的跡象。于海明的人身安全一直處在劉海龍的暴力威脅之中”。這就是說，通報把劉海龍不法侵害的過程從劉海龍醉酒滋事一直延續(xù)到了劉海龍受傷之后。這個意思是說，劉海龍的腹部大靜脈、腸管、腸系膜被于海明的防衛(wèi)行為捅破之后，劉海龍的不法侵害仍沒有結(jié)束。這一認(rèn)定的不合理性我在前文已經(jīng)闡述，這里不再重復(fù)。但我認(rèn)為把劉海龍不法侵害過程的截止點定在劉海龍受傷之后值得商榷。

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在我看來，應(yīng)該界定在刀脫手之后的搶刀行為。也就是說，劉海龍搶刀的行為還屬于不法侵害的正在進(jìn)行，于海明將刀搶到手后，劉海龍的“嚴(yán)重危及人身安全”的不法侵害行為就結(jié)束了，這時候?qū)ζ渚筒荒茉賹嵭刑厥獾恼?dāng)防衛(wèi)了。通報把劉海龍不法侵害的過程截止點界定在劉海龍被致傷后，那就意味著鼓勵防衛(wèi)人對身受重傷已喪失不法侵害能力的人繼續(xù)進(jìn)行砍殺，殺死而后快，不殺死不罷休。這會對社會造成一種不好的導(dǎo)向，會引導(dǎo)人們實行過度的防衛(wèi)，對那些已經(jīng)受了重傷或自動放棄殺人、搶劫、強奸行為甚至逃跑的不法侵害人繼續(xù)追殺，造成不必要的損害。這不是刑法設(shè)立正當(dāng)防衛(wèi)的目的。必須明確，刑法設(shè)立正當(dāng)防衛(wèi)的目的，是鼓勵人們制止不法侵害，而不是鼓勵人們殺死不法侵害者。刑法設(shè)立特殊防衛(wèi)的目的，是為了矯正司法機關(guān)將對正在進(jìn)行的嚴(yán)重危及人身安全的不法侵害者一擊致死的認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)，也是為了鼓勵人們對正在進(jìn)行的嚴(yán)重危及人身安全的不法侵害勇敢的實行正當(dāng)防衛(wèi)，但不是宣告非得把不法侵害者打死不可。

其第三個理由是“于海明的行為出于防衛(wèi)目的”。通報在這個標(biāo)題之后講了下面一段話：“本案中，于海明奪刀后，7秒內(nèi)捅刺、砍中劉海龍的5刀，與追趕時甩擊、砍擊的兩刀（未擊中），盡管時間上有間隔、空間上有距離，但這是一個連續(xù)行為?！泵餮廴艘豢幢阒?，這里的論述文不對題，因為行為是不是連續(xù)與是否出于防衛(wèi)目的沒有關(guān)系。這種邏輯上的混亂暫且不提，只說這個理由的不當(dāng)。學(xué)過刑法的人都知道，“出于防衛(wèi)目的”是成立正當(dāng)防衛(wèi)的條件，并不是成立防衛(wèi)不過當(dāng)?shù)臈l件。為了防衛(wèi)合法權(quán)益不受侵犯，可以實行正當(dāng)防衛(wèi)，但不能過當(dāng)，這是一個基本常識。因而，通報僅以于海明出于防衛(wèi)目的，就認(rèn)定他的行為不過當(dāng)，值得商榷。也許有人會辯解說，通報認(rèn)定的就是正當(dāng)防衛(wèi)。但應(yīng)該明白，通報上認(rèn)定的“正當(dāng)防衛(wèi)”，實際上是“正當(dāng)防衛(wèi)不過當(dāng)”，只是簡稱為正當(dāng)防衛(wèi)罷了。

綜上所述，于海明的行為不成立特殊的只成立一般的正當(dāng)防衛(wèi)。不是防衛(wèi)不過當(dāng)，而是防衛(wèi)過當(dāng)。雖然是防衛(wèi)過當(dāng)，但考慮到劉海龍主動滋事太過張狂，可對于海明免于刑事處分，或者適用緩刑。

刑法學(xué)的研究目的，與其說是為了準(zhǔn)確地懲罰犯罪，不如說是為了保護(hù)無辜的人不受冤枉。因為刑法學(xué)在研究犯罪構(gòu)成時，特別強調(diào)哪怕是一個構(gòu)成要素不符合，行為也不構(gòu)成犯罪。在筆者的觀念里，寧愿放掉十個有罪人，也不能冤枉一個無罪人。所以，筆者最反對甚至是憤恨那些刑訊逼供、捏造罪證、故意制造冤案的人。筆者認(rèn)為本案中的于海明成立防衛(wèi)過當(dāng)，并不是為了不放過于海明，更不是為了冤枉于海明，也不是為了收緊正當(dāng)防衛(wèi)的法網(wǎng)，把本屬于正當(dāng)防衛(wèi)的行為冤枉為防衛(wèi)過當(dāng)，而是為了在實事求是的基礎(chǔ)上，給社會一個正確的導(dǎo)向。不能否認(rèn)，以往的司法實踐對正當(dāng)防衛(wèi)卡得過嚴(yán)，對不少本屬于不過當(dāng)?shù)恼?dāng)防衛(wèi)錯定為過當(dāng)，挫傷了人們正當(dāng)防衛(wèi)的積極性。這種狀況需要矯正，但不能走向另一個極端，不能一見有人動刀，表現(xiàn)張狂，就非得將其打死不可。

社會實踐多次證明，表面張狂的人不一定就罪孽深重，持刀揮舞的人不一定是要殺人。作為司法機關(guān)，考察一個行為是否構(gòu)成犯罪，或者考察一個行為是不是正當(dāng)防衛(wèi)，應(yīng)當(dāng)冷靜、深入、全面地進(jìn)行考察，縝密地進(jìn)行研究，而不能像一般人那樣帶著情緒只作簡單的、表面的考察。本案中的劉海龍雖然持刀揮舞，但控制著自己的行為只造成挫傷，就說明他沒有殺人的惡意，也沒有傷人的惡意，還不到罪大惡極不殺不足以平民憤的程度。

因此，對于海明致劉海龍重傷后再連砍數(shù)刀的行為認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)，免于刑事處分，是十分恰當(dāng)?shù)?。這樣處理，既能警示人們不要張狂霸道，又能警示人們不要防衛(wèi)過度，造成不必要的損害。這樣做，對國家、社會、家庭，都只有好處而沒有壞處。