電子商務法將如何改變互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)

張瑤 黃姝靜

無論是立法動議，還是起草審議，或是未來實施，由于對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)至關(guān)重要，電子商務法立法過程博弈不斷。這部平衡各方角力的新法將如何改變互聯(lián)網(wǎng)世界？

8月31日下午，第十三屆全國人大常委會第五次會議上，《電子商務法》草案獲得通過。

這部關(guān)乎互聯(lián)網(wǎng)電商行業(yè)格局的法律地位頗高，罕見地由全國人大財經(jīng)委主導，經(jīng)歷3次公開征求意見、4次審議，經(jīng)過各方利益的反復拉鋸和博弈，最終落定。

新法一共7章89條，將于2019年1月1日正式實施。其中既對電子商務經(jīng)營者義務、平臺責任、基本規(guī)則等作出奠基性規(guī)定，也對實踐中一些爭議問題將現(xiàn)實經(jīng)驗沉淀成文。無論是立法動議，還是起草審議，或是未來實施，由于對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)至關(guān)重要，電子商務法立法過程博弈不斷。這部平衡各方角力的新法將如何改變互聯(lián)網(wǎng)世界？

罕見四審

2013年12月27日，電子商務法立法啟動會在人民大會堂召開，中國電子商務協(xié)會政策法律委員會副主任阿拉木斯以行業(yè)協(xié)會專家身份參加時，對一位官員的發(fā)言印象深刻。那位官員說：“這個法不管怎么樣，立法過程就是一個達成共識的過程。”言下之意，從立法一開始，由于涉及不同部委、行業(yè)和平臺間利益調(diào)整，大家的疑慮并不少。

“第一次會議上，好多人覺得這個法可能出不來，部委覺得這個法無所不包，擔憂彼此的利益沖突權(quán)力沖突;學界認為沒有先例，有人認為現(xiàn)在的相關(guān)法律已經(jīng)完備，沒有必要立法;行業(yè)預期平臺責任可能過重……后來的發(fā)展也證明了這種擔心。”阿拉木斯說。

類似爭議一直持續(xù)到新法通過前的最后一場會議。今年8月27日，全國人大常委會對電子商務法草案進行第四次審議，全國人大常委會委員彭勃說，五年來網(wǎng)絡交易方式、服務內(nèi)容和樣式都已翻天地覆，相關(guān)法律卻遲遲沒有出臺，在各個方面都嚴重滯后。

與此相對，全國人大常委會委員那順孟和在會上認為，電子商務作為新興業(yè)態(tài)，大家在一些重大問題上還存在意見分歧，需要進一步調(diào)查研究，為了避免草率通過，“不如再看看”。

時間倒回2013年，全程參與立法的北京大學法學院教授、副院長薛軍向《財經(jīng)》記者回憶，當時，諸如淘寶、京東等電商平臺迅速崛起并滲透到各個領(lǐng)域，問題也隨之出現(xiàn)。諸如假貨、消費者權(quán)益受損、支付糾紛等問題紛紛走入司法盲區(qū)，有些甚至引起全世界的關(guān)注。于是，2011年至2013年左右，原工商總局、商務部、工信部等部委分別出臺相應規(guī)則，與此同時，通過立法解決實踐中電商發(fā)展亂象的呼聲也逐漸升溫。

商務部發(fā)布的《中國電子商務報告（2013）》顯示，當年，我國網(wǎng)絡零售交易額超過1.85萬億元，占社會消費品零售總額比重達7.8%，成為全球最大網(wǎng)絡零售市場。

與一般由部委牽頭立法不同的是，從一開始，電子商務法就由全國人大財經(jīng)委牽頭立項。薛軍解釋，這與電子商務法立法初衷有關(guān)，當時希望去除中國特色的部門立法色彩，樹立全局視野，這最終也影響到電子商務法的最終架構(gòu)。

2016年，薛軍被聘為全國人大財經(jīng)委立法顧問，專門對電子商務法立法相關(guān)課題進行研究，這也是全國人大常委會首次正式聘用立法專家顧問。

立法初期，分別代表企業(yè)聲音的行業(yè)協(xié)會大綱、以北大法學院為主體的學界大綱、代表監(jiān)管聲音的原工商總局版大綱，經(jīng)歷幾十遍修改形成一審草案，于2016年末提請全國人大常委會首次審議。2018年6月三審過后，又罕見地于8月27日進行第四次審議。

在最終成形的立法中，“線上線下平等對待”作為基本原則確定下來，首次推翻原工商總局相關(guān)規(guī)定，要求自然人網(wǎng)店亦以市場主體登記為原則。

新法分為七章，第二章明確將微商、自然人等首次納入電子商務經(jīng)營者范圍予以規(guī)范。電商平臺則被定義為“為交易雙方或多方提供網(wǎng)絡經(jīng)營場所、交易撮合、信息發(fā)布等服務，供交易方獨立開展交易活動”的法人或非法人。

日益上升的平臺壟斷焦慮體現(xiàn)在立法中。新法創(chuàng)新性超越《反壟斷法》規(guī)定，平臺因技術(shù)優(yōu)勢、用戶數(shù)量、對相關(guān)行業(yè)的控制能力以及其他經(jīng)營者的依賴程度等因素具有市場支配地位的，不得濫用這一地位排除、限制競爭。

加重平臺責任，保護消費者

對比最初的立法思路和四版不同草案可見，基于“規(guī)范市場秩序，促進電子商務”這兩大立法目標，五年間，在這部法律需要調(diào)整的范圍上，既有加法，也有減法。

以部門參與為例，多位參與立法討論的專家向《財經(jīng)》記者介紹，立法初期曾有多個部門關(guān)注，其中原工商總局的參與最為積極;商務部初期十分關(guān)注跨境電商相關(guān)內(nèi)容，一審稿中有一整個章節(jié)對跨境電商進行規(guī)范，二審稿之后僅保留三個條款;稅務總局原本期望的涉稅內(nèi)容未得以在新法中全面體現(xiàn)，有待未來《稅收征管法》修訂。此外，立法初期個人信息保護問題曾是關(guān)注重點之一，后來相關(guān)條款寫入早于電子商務法出臺的《網(wǎng)絡安全法》中，電子商務法對個人信息保護著墨較少。

在加法層面，不斷被加強的有平臺責任條款和消費者保護條款。例如，針對假貨泛濫問題，平臺經(jīng)營者的知識產(chǎn)權(quán)保護責任被一再強化。草案一審稿規(guī)定，平臺明知平臺內(nèi)商家侵犯知識產(chǎn)權(quán)的，應采取刪除、屏蔽、斷開鏈接、終止交易和服務等必要措施。二審稿開始，將“明知”改成“知道或應當知道”，平臺將難以“不知道”為由規(guī)避假貨治理，這在司法實踐中將有顯著作用。此外，還新增“未采取必要措施的，與侵權(quán)人承擔連帶責任”條款，是立法的一大進步。

在草案三審稿與四審稿之間的搖擺中，有兩個字的修改引起軒然大波。

三審稿第37條規(guī)定：對關(guān)系消費者生命健康的商品或者服務，平臺對平臺內(nèi)經(jīng)營者的資質(zhì)資格未盡到審核義務，或者對消費者未盡到安全保障義務，造成消費者損害的，依法與該平臺內(nèi)經(jīng)營者承擔連帶責任。這被稱為首次確立了平臺的安全保障義務。

8月27日的審議中，全國人大憲法和法律委員會副主任委員徐輝介紹，一些社會公眾、電商平臺企業(yè)和法院的人士提出承擔連帶責任給平臺經(jīng)營者施加的責任過重，建議將“連帶責任”改為“補充責任”。憲法和法律委員會經(jīng)研究予以采納。

從“連帶”到“補充”，多位學者直言，這兩個字的變化將深刻改變平臺的利益格局。

法律上，如果平臺承擔連帶責任，在權(quán)益受損時消費者既可以起訴平臺也可以起訴平臺內(nèi)商家;而補充責任則意味著，只有在商家無法滿足賠償訴求時，平臺才承擔相應的補充賠償責任。

對于消費者來說，追訴平臺自然比追訴不知真名真址的商家要容易得多;而對于平臺來說，平臺內(nèi)商家以成千上萬計，如果對每一起可能的損害承擔連帶責任，則意味著沉重的包袱，以及難以計量的合規(guī)風險。

四審稿這一更改公布之際，恰逢浙江樂清女孩趙某乘坐滴滴順風車被司機殺害一案，輿論對于平臺責任的關(guān)注頗高，這一調(diào)整因此備受質(zhì)疑。8月28日的分組審議中，多位全國人大常委會成員提及該案，認為平臺追責問題應得到充分考慮。中國消費者協(xié)會8月29日發(fā)表措辭嚴厲的聲明稱，這兩個字的修改將很大程度上減輕電商平臺的責任，使得電子商務法有嚴重隱患，希望能夠改回“連帶責任”。

事實上，引發(fā)爭議的第37條自三審稿起被首次加入，被認為是回應此前多起惡性社會事件的立法者聲音，但因其嚴格和模糊性，一開始便受到平臺們的反對。特別是對于OTA、O2O平臺來說，可能加大合規(guī)風險。

在社會科學院大學互聯(lián)網(wǎng)法治研究中心主持召開的“電子商務法三審稿立法建議”研討會上，一名互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)人士質(zhì)疑，第37條的規(guī)定是否意味著，滴滴要變成出租車公司，美團要變成餐廳、酒店等公司？“給平臺加了很多安全保障的義務，逼迫著這些平臺為了實現(xiàn)這種義務，變成一個個線下實體，這和互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的初衷是完全違背的?！?/p>

幾經(jīng)搖擺后，新法對這一條款作出模糊化處理，擱置爭議。將四審稿中平臺的“補充責任”改為“承擔相應的責任”。

薛軍說，未來爭議解決中，如果特別法有所規(guī)定就從其規(guī)定，否則需要法院依據(jù)平臺的過錯、責任性質(zhì)和份額等具體認定，可以理解為更有彈性和靈活性。

平臺責任的加減法爭議，也體現(xiàn)在其他立法細節(jié)中。2016年以來，不少新增法條都對社會熱點問題作出回應，比如“共享經(jīng)濟下的押金退還問題”，劍指“大數(shù)據(jù)殺熟”的個性推薦條款等，都旨在加重平臺責任。

“其已經(jīng)成為電子商務的消費者保護法、電子商務的平臺監(jiān)管法?！闭驹谛袠I(yè)和企業(yè)的角度，阿拉木斯這樣評價電子商務法。

“大數(shù)據(jù)殺熟”的概念自被媒體提出后，便引發(fā)多個監(jiān)管部門關(guān)注和擔憂，新法也對此作出回應。草案三審稿第19條曾規(guī)定，經(jīng)營者根據(jù)興趣愛好、消費習慣等特征向消費者推銷，應同時提供不針對個人特征的選項。

就此，上述互聯(lián)網(wǎng)人士直言，現(xiàn)在各平臺都已經(jīng)按人工智能、大數(shù)據(jù)方法，改成算法模式，網(wǎng)頁黃頁模式早已過時，要求企業(yè)再重新設(shè)計一套系統(tǒng)，把已扔進垃圾箱的東西撿回來顯然沒必要，也阻礙技術(shù)進步。

中國社會科學院大學互聯(lián)網(wǎng)法治研究中心執(zhí)行主任劉曉春認為，個人特征、消費習慣、愛好等用戶畫像概念，在征信、保險等領(lǐng)域都是主流，很多情況下無法被“關(guān)閉”，三審稿這一規(guī)定顯然不合理。

新法對此有所改進。電子商務法第18條規(guī)定，電子商務經(jīng)營者依據(jù)消費者的興趣愛好、消費習慣等特征向其提供搜索結(jié)果的，應當同時提供不針對個人特征的選項。

新法另一規(guī)制假貨的知識產(chǎn)權(quán)條款，亦受到各平臺反對。電子商務法第41條規(guī)定，權(quán)利人認為其知識產(chǎn)權(quán)受到侵害的，有權(quán)通知平臺采取刪除、屏蔽、斷開鏈接、終止交易等措施。平臺接到通知后，應當及時采取必要措施，并將通知轉(zhuǎn)送相關(guān)商家，否則將承擔連帶責任。

這一嚴厲的知識產(chǎn)權(quán)條款被認為將有望遏制層出不窮的電商“假貨”原罪，卻也帶來一些平臺擔憂。

ebay大中華區(qū)政策及政府事務總經(jīng)理王曉忠舉例說，2015年一起知名的跨境電商平衡車侵犯專利一事中，美國權(quán)利人訴稱中國企業(yè)專利侵權(quán)，由于發(fā)現(xiàn)中國一家公司也聲稱對該產(chǎn)品享有知識產(chǎn)權(quán)，ebay堅持沒有下架。后來美國權(quán)利人以安全隱患為由強行要求亞馬遜、ebay等平臺下架產(chǎn)品，美國海關(guān)查封的貨至少達2億美元，商家賠得很慘。

“不是說下架再恢復這么簡單。”王曉忠認為，對于不具備權(quán)威性的個人提出的投訴行為，電商平臺并沒有裁決權(quán)，如果馬上對其采取措施會造成市場的混亂，“我們承諾的是開放好渠道，讓人們更順暢來投訴”。

中國社會科學院法學所助理研究員周輝指出，商業(yè)競爭中，這一規(guī)定也可能會被“假權(quán)利人”利用進行惡意投訴，特別是在“618”、“雙十一”大促期間，哪怕是幾分鐘的下架都可能給商家?guī)砭薮髶p失。

面對隱患，薛軍建議，這一條款在未來執(zhí)行中，平臺可以通過對投訴人進行大數(shù)據(jù)分析，分為高質(zhì)量投訴人、低質(zhì)量投訴人等輔助判斷，以及參考民事訴訟法中訴前禁令制度，要求投訴人提供保證金等，避免惡意投訴和損失。

自然人網(wǎng)店登記帶來的沖擊

加重平臺責任之外，一個貫穿始終的問題是，自然人網(wǎng)店是否需要進行市場主體登記，新法最終給出明確答案。

自然人網(wǎng)店，即以個人身份在第三方平臺上開設(shè)的網(wǎng)店，淘寶等C2C平臺上的網(wǎng)店，大多屬于此類。2010年，原工商總局頒布《網(wǎng)絡商品交易及有關(guān)服務行為管理暫行辦法》，免除自然人網(wǎng)店工商登記義務。C2C電商模式發(fā)展多年后，電子商務法推翻了這一規(guī)定。

這一條款，可能成為電子商務法執(zhí)行后影響最大的重磅條款之一。淘寶等平臺上的大量自然人網(wǎng)店將需要進行工商登記，有專家認為可能在短期內(nèi)給工商機關(guān)造成登記堵塞。而登記完成后，作為商事主體和經(jīng)營者，這些網(wǎng)店都將需要依法納稅。這也意味著，以自然人網(wǎng)店名義不納稅的電商避稅福利終結(jié)。

不登記的好處在于沒有行政注冊成本，不需要有線下實體的辦公地址。由于稅務登記以工商登記為前提，不登記也意味著變相擁有避稅福利。

不過，許多學者認為，隨著網(wǎng)絡經(jīng)濟的發(fā)展壯大，一方面自然人網(wǎng)店營業(yè)額飛速增長，一方面假冒偽劣、違禁品的大量銷售通過自然人網(wǎng)店進行，游離于政府監(jiān)管之外。

中央財經(jīng)大學稅收籌劃與法律研究中心發(fā)布的《電商稅收研究報告》顯示，大型電商繳稅較為規(guī)范，京東、天貓等平臺的B2C電商均已進行稅務登記并實施正常納稅。相比之下，C2C電商也就是個人開的網(wǎng)店不繳稅或少繳稅的情況比較普遍。與實體店相比，C2C電商2015年少繳稅在436.6億-614.33億元之間;2016年少繳稅在531.53億-747.92億元之間;2018年C2C電商少繳稅數(shù)額可能會超過1000億元。

“這個數(shù)據(jù)計算是比較保守和謹慎的，包括小微電商享受稅收減免的情況，已經(jīng)考慮在內(nèi)了?！敝醒胴斀?jīng)大學稅收籌劃與法律研究中心主任蔡昌稱。

京東集團副總裁蔡磊認為，正是由于自然人網(wǎng)店不登記的規(guī)定，使得許多大量符合納稅條件、甚至營業(yè)額上千萬元的店鋪沒有進入工商和稅務系統(tǒng)的視野，一方面對依法納稅的線下實體店不公平，另一方面滋生網(wǎng)店管理亂象?！案驹蚴窃谑虑皽嗜胫贫壬蠜]有到位，缺乏監(jiān)管?！?/p>

此前，關(guān)于自然人網(wǎng)店不應進行市場主體登記的主要理由有，將會給很多經(jīng)營小店的個人帶來工商注冊的行政負擔，影響個人創(chuàng)業(yè)等。

薛軍認為，進行市場主體登記是每一個商事經(jīng)營者的公法義務，線下實體店都進行依法納稅，網(wǎng)店雖為個人從事，經(jīng)營數(shù)額不一定低，登記標準不一致將導致稅負不公。

值得注意的是，電子商務法中這一條款的表述變了三次，在草案三審稿中加入一個補充條款，即“零星小額交易活動”不需要主體登記。阿拉木斯認為，淘寶上的個人網(wǎng)店大約占到70%左右，這一條款對其影響非常大?！傲阈切☆~”表述對于小賣家比較有利，可以包含淘寶的絕大多數(shù)小賣家，不用工商登記。

蔡磊認為，諸如“零星小額”等登記的豁免條款并不夠明確，可能造成過于寬泛而無法實現(xiàn)立法初衷的情況。因此，相關(guān)監(jiān)管部門應當迅速出臺具體管理辦法，明確相關(guān)定義，任重道遠。

目前，就市場主體登記的具體影響而言，盡管淘寶并未公布需要登記的網(wǎng)店數(shù)量，多位研究者向《財經(jīng)》記者表示，由于有對于“個人銷售自產(chǎn)農(nóng)副產(chǎn)品，家庭手工業(yè)產(chǎn)品，個人利用自己的技能從事依法無須取得許可的便民勞務活動”三條與線下一致的登記豁免條款，以及三審稿中新加的“零星小額”交易豁免，對淘寶和市場的影響不大可能出現(xiàn)此前傳聞中“90%網(wǎng)店面臨非法經(jīng)營尷尬局面”，“網(wǎng)店納稅影響創(chuàng)業(yè)就業(yè)”，“大量網(wǎng)店排隊注冊導致工商登記系統(tǒng)堵塞”等問題。據(jù)學者測算，可能僅有10%的網(wǎng)店需要進行市場主體登記。

而涉及到對平臺的規(guī)制和市場秩序的治理，不同平臺受到的影響不同，對電子商務法的態(tài)度也有所不同。

以阿里和京東的博弈為例，淘寶的C2C模式在電子商務法通過后，將受到自然人網(wǎng)店市場主體登記等多個重要法條規(guī)制，因而受影響較大。

阿里巴巴政策研究室主任朱衛(wèi)國在今年7月一場學術(shù)研討會上表示，阿里很希望電子商務法能夠早日出臺，但前提是要實現(xiàn)立法價值的平衡。從目前來看，草案三審稿在適用范圍、平臺界定、主體市場準入、平臺義務和責任等問題上，都存在著很大分歧。

多個信源透露，今年8月16日，全國人大舉行的四審稿前立法征求意見會議上，與騰訊、網(wǎng)易、京東等受邀企業(yè)均派出研究人員參加不同的是，阿里巴巴董事局主席馬云親自到場發(fā)言說，電子商務法應該具有國際性、前瞻性，希望能夠增添促進電商發(fā)展的內(nèi)容，電子商務法立法并不成熟。

對于以B2C經(jīng)營模式為主的京東，自然人網(wǎng)店市場主體登記等條款對其影響較弱?！叭缃瘢ヂ?lián)網(wǎng)是強勢經(jīng)濟，實體經(jīng)濟反而是弱勢經(jīng)濟，電子商務法應當盡快出臺并執(zhí)行，落實市場主體準入，加強事中監(jiān)管，以及解決與線下并不一致的稅收流失問題?！辈汤诟嬖V《財經(jīng)》記者。

蔡磊的焦慮是，電商法啟動立法近5年，面對電商稅流失、假貨泛濫等問題，如果執(zhí)法不快速跟上，對于競爭窗口期極短的電商領(lǐng)域來說，“很多企業(yè)沒等到公平對待就已經(jīng)倒閉了”。因此，他認為電子商務法的通過令從業(yè)者歡欣鼓舞，但“不夠解渴”。其原因在于，在市場準入登記未能足夠覆蓋，電商依法納稅的條款不夠有力。