《醫(yī)療糾紛預(yù)防和處理?xiàng)l例》正式施行背后

南方周末記者 柴會(huì)群

《醫(yī)療糾紛預(yù)防和處理?xiàng)l例》原擬取代《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》，最終變成兩法并行：前者更關(guān)注醫(yī)療糾紛，后者主要用于行政處理。

“（醫(yī)療機(jī)構(gòu)）管辦不分導(dǎo)致現(xiàn)在的行政執(zhí)法效率不高，行政救濟(jì)途徑被邊緣化，但立法不是要取消行政救濟(jì)途徑，而是要糾正。”

新條例最大突破，是允許患者查閱、復(fù)制“屬于病歷的全部資料”，這一表述被認(rèn)為將會(huì)診意見(jiàn)、病例討論記錄等“主觀病歷”納入。

南方周末記者 柴會(huì)群

南方周末實(shí)習(xí)生 馬月

2018年10月1日，由國(guó)務(wù)院常務(wù)會(huì)議審議通過(guò)的《醫(yī)療糾紛預(yù)防和處理?xiàng)l例》（以下簡(jiǎn)稱《預(yù)防條例》）將正式施行。它被視為國(guó)務(wù)院頒布的首部專門針對(duì)行業(yè)糾紛的行政法規(guī)。

《預(yù)防條例》在制定之時(shí)，被普遍認(rèn)為將取代另一部主要用于調(diào)整醫(yī)患關(guān)系的行政法規(guī)《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》（以下簡(jiǎn)稱《事故條例》），后者自2002年施行以來(lái)飽受爭(zhēng)議，“難以適應(yīng)新形勢(shì)的需要”。

出人意料的是，正式公布的《預(yù)防條例》，并未宣告《事故條例》同時(shí)廢止，后者仍將在行政處理中發(fā)揮作用，但一些條款不再適用。

有專家認(rèn)為，《事故條例》雖然存在種種問(wèn)題，但在實(shí)踐中仍起著難以替代的作用，對(duì)其正確的做法應(yīng)該是“歸位”，而不是“取消”。

二次征求意見(jiàn)稿“徹底重構(gòu)”

《預(yù)防條例》由原國(guó)家衛(wèi)計(jì)委主導(dǎo)制定。公布后，司法部、國(guó)家衛(wèi)健委負(fù)責(zé)人曾對(duì)媒體談及其制定背景：2002年出臺(tái)的《事故條例》，雖然對(duì)預(yù)防和處理醫(yī)療糾紛發(fā)揮了作用，“但主要調(diào)整的是醫(yī)療事故引發(fā)的醫(yī)療糾紛，預(yù)防措施的針對(duì)性也不夠強(qiáng)，難以適應(yīng)新形勢(shì)的需要……”

2015年1月，原國(guó)家衛(wèi)計(jì)委向國(guó)務(wù)院報(bào)送《預(yù)防條例》送審稿。原國(guó)務(wù)院法制辦（現(xiàn)已并入司法部）先后兩次征求有關(guān)部門、地方政府、部分高校和醫(yī)療機(jī)構(gòu)的意見(jiàn)，并在實(shí)地調(diào)研、召開(kāi)專家論證會(huì)、進(jìn)行部門協(xié)調(diào)的基礎(chǔ)上，對(duì)送審稿進(jìn)行了反復(fù)修改。

曾深度參與《預(yù)防條例》討論的北京陳志華律師事務(wù)所主任陳志華告訴南方周末記者，關(guān)于是否廢止《事故條例》的問(wèn)題，在起草過(guò)程中曾出現(xiàn)“多次反復(fù)”，最開(kāi)始“取消的聲音非常高”。有人甚至還提出要起草《醫(yī)療糾紛處理法》，該建議未被采納。

根據(jù)原國(guó)家衛(wèi)計(jì)委就送審稿所作的說(shuō)明，《預(yù)防條例》是作為《事故條例》的修訂版而制定的。該說(shuō)明將《事故條例》施行以來(lái)出現(xiàn)的若干問(wèn)題，作為《預(yù)防條例》的起草背景，包括《事故條例》中醫(yī)療事故損害賠償?shù)膬?nèi)容已不適用、衛(wèi)生計(jì)生行政部門處理醫(yī)療糾紛被質(zhì)疑公正性、醫(yī)療糾紛非訴訟處理途徑不暢，容易引發(fā)“大鬧大賠、小鬧小賠、不鬧不賠”等不良現(xiàn)象。

送審稿首次報(bào)送國(guó)務(wù)院后，曾全文公布向社會(huì)征求意見(jiàn)。南方周末記者注意到，其最后一條寫明：2002年9月1日國(guó)務(wù)院公布的《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》同時(shí)廢止。

在為期一個(gè)月的征求意見(jiàn)期結(jié)束之后，“《預(yù)防條例》用來(lái)取代《事故條例》”仍是立法主流聲音。國(guó)務(wù)院《2017年立法工作計(jì)劃》中，也將“修訂醫(yī)療事故處理?xiàng)l例”作為“力爭(zhēng)年內(nèi)完成的項(xiàng)目”。

直到2017年上半年，國(guó)務(wù)院法制辦就《預(yù)防條例》發(fā)布第二次書面征求意見(jiàn)時(shí)，情況發(fā)生了“大逆轉(zhuǎn)”——在二次征求意見(jiàn)稿中，“《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》同時(shí)廢止”的條款被刪除。

與此同時(shí)，原送審稿中與醫(yī)療事故有關(guān)的一個(gè)章節(jié)也被整體拿掉。而在原送審稿中被多次提及的“醫(yī)療事故”一詞，在二次征求意見(jiàn)稿中僅出現(xiàn)一次，即：對(duì)診療活動(dòng)中醫(yī)療事故的行政調(diào)查處理，依照《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》的相關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

江蘇省衛(wèi)生法學(xué)會(huì)副會(huì)長(zhǎng)胡曉翔認(rèn)為，與原送審稿相比，二次征求意見(jiàn)稿“可以說(shuō)是近似于徹底地重構(gòu)了”。

律師陳志華認(rèn)為，之所以發(fā)生“大逆轉(zhuǎn)”，可能緣于立法者在起草過(guò)程中意識(shí)到，醫(yī)療糾紛中的民事責(zé)任與行政責(zé)任還是應(yīng)當(dāng)分開(kāi)，而《預(yù)防條例》的立法本意主要是用于解決民事?tīng)?zhēng)議而非行政爭(zhēng)議。

國(guó)家衛(wèi)健委醫(yī)政醫(yī)管局副局長(zhǎng)郭燕紅曾在相關(guān)新聞發(fā)布會(huì)上解釋，《預(yù)防條例》在反復(fù)修訂過(guò)程中，社會(huì)、行業(yè)和法學(xué)界都貢獻(xiàn)了很多的智慧經(jīng)驗(yàn)。目前《預(yù)防條例》更多關(guān)注醫(yī)療糾紛，對(duì)于醫(yī)療糾紛之外的內(nèi)容，在其他法律法規(guī)中予以規(guī)定；《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》仍然有效，主要用于行政處理。

專家：“醫(yī)療事故”概念不宜取消

在二次征求意見(jiàn)稿出臺(tái)之后，胡曉翔曾在一份公開(kāi)建議中稱，因?yàn)樾屡f兩部行政法規(guī)很多內(nèi)容交叉、重復(fù)，如果并行，將造成基層工作的混亂，醫(yī)患雙方將難以適從。

律師陳志華對(duì)此并不擔(dān)心，因?yàn)楦鶕?jù)新法優(yōu)于舊法的立法原則，《事故條例》雖然保留，但其中與《預(yù)防條例》相沖突的內(nèi)容將自動(dòng)失效。

事實(shí)上，在2010年《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》（以下簡(jiǎn)稱《侵權(quán)責(zé)任法》）施行之后，《事故條例》中關(guān)于民事賠償?shù)膬?nèi)容在醫(yī)療訴訟中就已不再適用，甚至連“醫(yī)療事故”這一概念在醫(yī)療糾紛中也很少使用。

在北京大學(xué)醫(yī)學(xué)人文研究院教授王岳看來(lái)，《事故條例》本來(lái)應(yīng)該是一部針對(duì)醫(yī)療衛(wèi)生行業(yè)內(nèi)部的行政法規(guī)，但2002年制定的時(shí)候，卻把它“勉強(qiáng)地用到了民事賠償上”。

對(duì)于《事故條例》最終得以保留，王岳予以肯定。他認(rèn)為，《事故條例》雖然存在種種問(wèn)題，但在衛(wèi)生行政執(zhí)法中仍起著難以替代的作用。

《事故條例》規(guī)定，醫(yī)療機(jī)構(gòu)一旦發(fā)生醫(yī)療事故，除了要對(duì)患者進(jìn)行賠償之外，衛(wèi)生行政部門還將對(duì)醫(yī)療機(jī)構(gòu)和事故責(zé)任人作出相應(yīng)的行政處罰，重者甚至可以吊銷醫(yī)生的醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書。

王岳認(rèn)為，相比民事賠償，這種（行政）懲罰更具震懾力。如果廢止《事故條例》，意味著衛(wèi)生行政部門對(duì)醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員缺少了一個(gè)執(zhí)法依據(jù)。

“（醫(yī)療機(jī)構(gòu)）管辦不分導(dǎo)致現(xiàn)在的行政執(zhí)法效率不高，行政救濟(jì)途徑被邊緣化，但立法不是要取消行政救濟(jì)途徑，而是要糾正。”王岳說(shuō)，“應(yīng)該讓它（《事故條例》）回歸應(yīng)有的（定位），而不能取消。”

上海市律師協(xié)會(huì)醫(yī)藥健康業(yè)務(wù)研究委員會(huì)主任盧意光也認(rèn)為，醫(yī)療領(lǐng)域總歸還是要加強(qiáng)行政監(jiān)管，醫(yī)療糾紛完全按照民事來(lái)處理“不是一個(gè)辦法”，會(huì)助長(zhǎng)醫(yī)療機(jī)構(gòu)“用錢買太平”心理。

王岳還提到，《事故條例》還起著與刑法“醫(yī)療事故罪”相對(duì)接的功能。一旦醫(yī)療事故這個(gè)概念取消，“（醫(yī)務(wù)人員）就和醫(yī)療事故罪這個(gè)罪名脫鉤了?！币?yàn)樗痉▽?shí)踐中，只有行政機(jī)關(guān)認(rèn)定構(gòu)成醫(yī)療事故，檢察機(jī)關(guān)才能提起公訴。

“國(guó)內(nèi)醫(yī)學(xué)界一直有個(gè)錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)，認(rèn)為好像只有內(nèi)地醫(yī)生出錯(cuò)才追究刑事責(zé)任，實(shí)際上恰恰相反，我們（對(duì)醫(yī)務(wù)人員）是很寬容的，你看這幾年司法裁判文書網(wǎng)里，追究醫(yī)務(wù)人員刑事責(zé)任的案例是鳳毛麟角?！蓖踉缹?duì)南方周末記者說(shuō)，“臺(tái)灣很多醫(yī)生不得不去修一個(gè)法學(xué)學(xué)位，很主要的一個(gè)原因是，部分嚴(yán)重的醫(yī)療損害事件中醫(yī)生會(huì)被追究刑事責(zé)任。臺(tái)灣學(xué)者覺(jué)得也有道理，因?yàn)槊袷沦r償不足以震懾醫(yī)生，所以行政和刑事處罰的力度必須加大?！?/p>

近期發(fā)表在《證據(jù)科學(xué)》的一篇關(guān)于醫(yī)療事故罪案件的論文提到，經(jīng)檢索中國(guó)裁判文書網(wǎng)，2012年9月至2017年10月，6年間，中國(guó)的醫(yī)療事故罪判決年均僅4.2起，且醫(yī)療事故罪主體多為基層醫(yī)務(wù)人員，多發(fā)生在基層醫(yī)療機(jī)構(gòu)，多由顯而易見(jiàn)的過(guò)失引起。

在2002年《事故條例》出臺(tái)之前，我國(guó)的醫(yī)療事故分為“醫(yī)療技術(shù)事故”和“醫(yī)療責(zé)任事故”，一旦構(gòu)成“醫(yī)療責(zé)任事故”，就可以追究醫(yī)務(wù)人員的刑事責(zé)任。但在《事故條例》中，醫(yī)療事故不再區(qū)分技術(shù)事故與責(zé)任事故。王岳認(rèn)為，這導(dǎo)致醫(yī)療事故罪實(shí)際上“被架空”。

鑒定“雙軌制”仍待解決

隨著2010年侵權(quán)責(zé)任法的實(shí)施，《事故條例》在醫(yī)療糾紛中的民事賠償功能不復(fù)存在。與此同時(shí)，其行政執(zhí)法功能在實(shí)踐中也不樂(lè)觀。

據(jù)陳志華介紹，在處理醫(yī)療糾紛中，有時(shí)會(huì)出現(xiàn)這種情況：醫(yī)院為了規(guī)避行政責(zé)任，會(huì)主動(dòng)要求患方走司法鑒定程序，寧可多賠錢也不做醫(yī)療事故鑒定；而患方認(rèn)為醫(yī)療界“護(hù)短”，也不想做醫(yī)療事故鑒定。這就造成了醫(yī)療事故鑒定存在醫(yī)患雙方都“不待見(jiàn)”的狀況。

按照原來(lái)的醫(yī)療事故處理制度，衛(wèi)生行政部門對(duì)醫(yī)療機(jī)構(gòu)所作的一些行政處罰要以構(gòu)成醫(yī)療事故為前提，沒(méi)有了醫(yī)療事故鑒定作依托，衛(wèi)生行政部門就無(wú)法作相應(yīng)的行政處罰。而《事故條例》一旦被廢止，這種理論上的行政處罰也變得不可能。

鑒定問(wèn)題被認(rèn)為是解決醫(yī)療糾紛的關(guān)鍵。在醫(yī)療糾紛民事訴訟中，鑒定長(zhǎng)期以來(lái)實(shí)行“雙軌制”：一種是由司法鑒定機(jī)構(gòu)做的司法鑒定，一種是由醫(yī)學(xué)會(huì)做的醫(yī)療事故鑒定。2010年侵權(quán)責(zé)任法實(shí)施之后，在醫(yī)療糾紛訴訟中，事故鑒定統(tǒng)一更名為醫(yī)療損害鑒定，但鑒定程序不變。

關(guān)于鑒定，《預(yù)防條例》規(guī)定醫(yī)學(xué)會(huì)和司法鑒定機(jī)構(gòu)均可接受委托從事醫(yī)療損害鑒定。衛(wèi)生和司法行政部門共同建立“醫(yī)療損害鑒定專家?guī)臁?，專家?guī)鞈?yīng)當(dāng)包含醫(yī)學(xué)、法學(xué)、法醫(yī)學(xué)等領(lǐng)域的專家。醫(yī)療損害鑒定的具體管理辦法，由國(guó)務(wù)院衛(wèi)生、司法行政部門共同制定。

《預(yù)防條例》規(guī)定，醫(yī)學(xué)會(huì)出具虛假醫(yī)療損害鑒定意見(jiàn)的，由衛(wèi)生行政部門予以處罰。這被認(rèn)為首次通過(guò)立法將醫(yī)學(xué)會(huì)納入監(jiān)管范疇。

以往醫(yī)學(xué)會(huì)所做的鑒定，出現(xiàn)過(guò)鑒定專家不簽名、不出庭等有悖于法律規(guī)定的現(xiàn)象。南方周末記者注意到，在《預(yù)防條例》首次送審稿中，曾專門規(guī)定“鑒定專家應(yīng)當(dāng)在醫(yī)療事故技術(shù)鑒定書上簽署姓名、專業(yè)和職稱”。不過(guò)，隨著二次征求意見(jiàn)稿刪除醫(yī)療事故相關(guān)章節(jié)，該條款不復(fù)存在。

一位資深的衛(wèi)生監(jiān)督從業(yè)人員對(duì)南方周末記者表示，《事故條例》在現(xiàn)實(shí)中“不好用”。比如，《事故條例》禁止醫(yī)療機(jī)構(gòu)偽造病歷，否則衛(wèi)生行政部門將予以處罰。但在現(xiàn)實(shí)中，如何認(rèn)定病歷“偽造”卻一直沒(méi)有標(biāo)準(zhǔn)?！额A(yù)防條例》也規(guī)定不得篡改、偽造病歷，但標(biāo)準(zhǔn)不明確問(wèn)題同樣存在。

值得一提的是，《預(yù)防條例》允許患者查閱、復(fù)制全部病歷，這被認(rèn)為是此次立法的最大突破之一。

在醫(yī)學(xué)界，病歷被分為客觀病歷和主觀病歷?！翱陀^病歷”主要指病人病情的客觀記錄，包括病人門診病歷、住院志、化驗(yàn)單、護(hù)理記錄等；會(huì)診意見(jiàn)、病例討論記錄、死亡討論記錄等帶有醫(yī)生主觀判斷色彩的病歷則通常被歸為“主觀病歷”。醫(yī)學(xué)界的一種觀點(diǎn)認(rèn)為，允許患者查閱、復(fù)制主觀病歷，會(huì)導(dǎo)致醫(yī)生在病例討論中不敢講話。

《事故條例》規(guī)定患者有權(quán)復(fù)制病歷資料，但具體列舉的均為客觀病歷。該條例雖未寫明患者不允許復(fù)制主觀病歷，且留有“國(guó)務(wù)院衛(wèi)生行政部門規(guī)定的其他病歷資料”的余地，但在現(xiàn)實(shí)中，醫(yī)療機(jī)構(gòu)的普遍做法是，只允許患者查閱和復(fù)制客觀病歷，不允許患者查閱和復(fù)制主觀病歷。侵權(quán)責(zé)任法同樣未規(guī)定患者可以復(fù)印主觀病歷。

而《預(yù)防條例》專門寫明，患者有權(quán)查閱、復(fù)制“屬于病歷的全部資料”，這一表述被自然認(rèn)為也將主觀病歷納入。

在陳志華看來(lái)，這一突破是醫(yī)患雙方在醫(yī)療立法層面博弈數(shù)十年取得的成果。王岳則認(rèn)為，這一變化與近年來(lái)部分醫(yī)院主動(dòng)向患者開(kāi)放病歷的實(shí)踐有關(guān)。

“北京有些醫(yī)院很早就已經(jīng)不執(zhí)行主客觀病歷的區(qū)分，把病歷完全放開(kāi)，也沒(méi)有產(chǎn)生什么問(wèn)題，”王岳說(shuō)，“醫(yī)院沒(méi)有必要把病歷藏著掖著，往往越不讓患者看，患者越產(chǎn)生懷疑。”