夫妻忠誠協(xié)議效力初探

陳明

摘要：忠誠協(xié)議的效力問題雖引起學(xué)術(shù)界和司法界的廣泛討論，但無法達成共識。本文通過對夫妻忠誠協(xié)議的界定、學(xué)說探討，認(rèn)為忠誠協(xié)議應(yīng)有條件地承認(rèn)其效力。忠誠協(xié)議作為一種特殊的附條件協(xié)議，只能對財產(chǎn)進行約定，并根據(jù)公平原則來確定責(zé)任承擔(dān)。

關(guān)鍵詞：忠誠協(xié)議；效力；公平

一、夫妻忠誠協(xié)議的界定

關(guān)于忠誠協(xié)議，并不是一個專業(yè)的法律術(shù)語，結(jié)合生活實際，筆者認(rèn)為忠誠協(xié)議有以下幾個表征：

首先，夫妻忠誠協(xié)議是附條件的合同，其實現(xiàn)是一種以違背忠實義務(wù)為前提。其次，忠誠協(xié)議涉及人身關(guān)系，但不是身份協(xié)議，只是與身份關(guān)系有關(guān)的忠實義務(wù)。有關(guān)人身關(guān)系的約定不能附條件。因此，在協(xié)議中，不能約定婚姻、監(jiān)護等有關(guān)人身的權(quán)利。最后，忠誠協(xié)議是有關(guān)財產(chǎn)的協(xié)議。

因此筆者認(rèn)為，夫妻忠誠協(xié)議是具有合法婚姻關(guān)系的夫妻雙方為了達到夫妻之間彼此忠誠的目的，在平等協(xié)商的基礎(chǔ)上，達成的有關(guān)財產(chǎn)責(zé)任承擔(dān)的協(xié)議。

而何為忠誠？楊大文教授和余延滿教授認(rèn)為忠實即是貞操，指夫妻雙方在性生活上互守貞操，保持專一，不得為婚姻外的性交[ 余延滿.親屬法原論[M].法律出版社.2007：238.]。 當(dāng)代各國（地區(qū)）法律也普遍規(guī)定了夫妻之間的貞操義務(wù)?！兑獯罄穹ǖ洹返?43 條規(guī)定，夫妻雙方互負(fù)義務(wù)，夫妻雙方因婚姻負(fù)有同居、忠實和扶養(yǎng)之相互關(guān)系等這種立法與現(xiàn)代男女平等的法律原則相一致。巫昌禎認(rèn)為夫妻間的忠實還包括不得惡意遺棄配偶以及不得為第三人利益犧牲、損害配偶他方利益[ 巫昌禎.婚姻家庭法新論[M].中國政法大學(xué)出版社.2002：188.]。

筆者同意巫昌禎的說法。因為婚姻的不忠誠，最為常見的是婚外性生活，但是也不排除雖未發(fā)生婚外性行為（即肉體上的），但因精神出軌一直持續(xù)地向第三人輸送利益（如為表示好感或引起好感，持續(xù)購買奢侈品贈與第三方）而損害配偶方利益的情形，因此該情形也應(yīng)列入不忠誠的解釋范疇。

二、忠誠協(xié)議的效力之爭

夫妻忠誠協(xié)議的效力問題從 2001年《婚姻法》生效以來就開始存在爭議，在理論界形成了截然相反的兩種觀點。

（一）忠誠協(xié)議的效力之爭

1.無效說

持這種學(xué)說的以馬憶楠、陳甦等為代表。馬憶楠表示，夫妻忠實義務(wù)不是法定義務(wù)，只是道德義務(wù)，協(xié)議不具有法律效力。陳甦認(rèn)為，夫妻忠誠協(xié)議一般是一方當(dāng)事人的被迫允諾。[ 陳甦.婚內(nèi)情感協(xié)議得否擁有強制執(zhí)行力[J].人民法院報，2003（1）. ]北京大學(xué)的邱鷺鳳教授、武漢大學(xué)的余延滿教授也都支持上述觀點。他們還認(rèn)為：夫妻忠誠協(xié)議會嚴(yán)重?fù)p害夫妻一方的人身權(quán)利，尤其是公民的性自由，與憲法的基本原則和精神相悖。[ 余延滿.親屬法原論[M].北京：法律出版社，2007：135.]同時，忠誠協(xié)議會侵犯他人隱私權(quán)。一旦進入司法程序，勢必要證明不忠行為的存在。不忠行為的高度隱蔽性導(dǎo)致當(dāng)事人或者第三人的隱私權(quán)難以得到保障，以隱私權(quán)為代價來保護配偶的權(quán)利的行為不可取。

2.有效說

持這種學(xué)說的以蔣月、陳葦、夏吟蘭為代表。他們認(rèn)為，針對婚外性行為等嚴(yán)重擾亂婚姻和社會秩序的行為，《婚姻法》將夫妻之間的忠誠義務(wù)從道德層面提到了法律層面進行規(guī)制。而吳曉芳指出夫妻忠誠協(xié)議是對這一抽象義務(wù)的具體化，完全符合了婚姻法所倡導(dǎo)的文明家庭秩序。[ 吳曉芳.當(dāng)前婚姻家庭案件中的若干新情況新問題[J].民事審判指導(dǎo)與參考，2007 （79） .]夫妻忠誠協(xié)議貫徹了私法自治的基本精神，約定了違反忠實義務(wù)的法律后果，彌補了現(xiàn)有法律的漏洞，未違反法律禁止性規(guī)定，又沒有損害社會和他人利益，理應(yīng)有效。

（一）忠誠協(xié)議的國外立法

1.美國法

根據(jù)美國相關(guān)法律規(guī)定，規(guī)定通奸是致使婚姻破裂的法定事由，而婚姻破裂是離婚的唯一基礎(chǔ)。規(guī)定夫妻一方違反了忠實義務(wù)，后者就可以此提出損害賠償訴訟?？梢钥闯觯绹隙朔蚱拗g的忠實義務(wù)。對于夫妻之間忠實義務(wù)的協(xié)議的效力問題，美國各個州原則上都予以承認(rèn)。夫妻雙方可以在不違反本州公共秩序的情況下，約定離婚時財產(chǎn)分割的情況，這種約定通常會被認(rèn)定為有拘束力和執(zhí)行力[ 紀(jì)欣.美國家事法[M].臺灣五南圖書出版公司.2002：87. ]。前提是離婚，也就是說，即雙方約定如果一方在婚姻持續(xù)期間出軌，那么在不離婚的前提下，過錯方要向另一方進行賠償，法院是不執(zhí)行的。但是如果夫妻雙方履行了該約定，法院也不會認(rèn)定其為非法行為。

2.英國法

《英國婚姻訴訟和婚姻財產(chǎn)法 1970》第 40 條規(guī)定了夫妻互負(fù)同居義務(wù)。

另外根據(jù)英國《婚姻案件訴訟法》的規(guī)定，通奸是認(rèn)定夫妻之間感情破裂的法定事由?？梢?，英國法律對忠實也進行調(diào)整規(guī)范。但英國并不承認(rèn)婚前協(xié)議的拘束力和執(zhí)行力。這主要受英國傳統(tǒng)文化的影響，他們認(rèn)為婚姻本來就應(yīng)該是穩(wěn)固的，結(jié)婚之前就設(shè)想離婚的情況，與公序良俗相悖?？傮w來說，英國法律承認(rèn)夫妻之間的忠實義務(wù)是一項法定義務(wù)，盡管婚前協(xié)議在多數(shù)情況是沒有法律拘束力的，但是英國目前有一種趨勢，就是法院越來越多地承認(rèn)婚前協(xié)議一些條款的效力，原因在于法院好像越來越覺得對于離婚夫妻的財產(chǎn)分割問題，婚前協(xié)議可以是一個很好的考量。

3.德國法

德國法律認(rèn)可夫妻之間互負(fù)忠實義務(wù)，有關(guān)夫妻之間忠實義務(wù)的協(xié)議效力，做如下規(guī)定：如果協(xié)定公平且不損害到婚姻法系統(tǒng)共所保護的核心利益，比如對兒童、疾病者、年老者的撫養(yǎng)費用，法庭則認(rèn)定其有效。

綜上，盡管各國對于夫妻忠誠協(xié)議的法律效力認(rèn)定均持相對保守的態(tài)度，但各國都開始調(diào)整對夫妻之間訂立的契約的立法態(tài)度和司法態(tài)度，并對婚姻身份權(quán)利義務(wù)契約化展現(xiàn)出了越來越大的包容性。我國古代及近代婚姻史，男尊女卑的思想貫穿其中，與當(dāng)時的人們而言，夫妻之間訂立契約是很難想象的。夫妻關(guān)系更多的是一種人身關(guān)系而不是財產(chǎn)關(guān)系，而契約、協(xié)議等等多用于商事領(lǐng)域，很多人們不會將其與婚姻聯(lián)想起來。對于我國的夫妻忠誠協(xié)議的效力的認(rèn)定也應(yīng)符合這一趨勢，從而對婚姻家庭關(guān)系中的自由權(quán)給予更多的尊重。

因此，筆者認(rèn)同忠實義務(wù)契約化，對于忠誠協(xié)議在上文提及的約定承認(rèn)部分有效，并對無效說逐一進行駁斥。

（二）忠誠協(xié)議的部分有效

我國《婚姻法》第 4 條規(guī)定：“夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實”，該條款缺乏法律后果，但不能由此認(rèn)定忠實義務(wù)不是法律義務(wù)，僅是道德義務(wù)。 《婚姻法》第46 條對于違背忠實義務(wù)是否須承擔(dān)法律后果區(qū)分了過錯和無過錯兩種情況，是對違法忠誠義務(wù)的法律后果的體現(xiàn)。夫妻應(yīng)當(dāng)相互忠誠，既是道德使然，又是法律規(guī)定，因此將其契約化未嘗不是一種途徑。

忠誠協(xié)議并未侵犯性自由。一夫一妻制是現(xiàn)代婚姻制度的基本要求和原則?；橐鲋贫劝l(fā)展至今，之所以能夠成為社會秩序的穩(wěn)定器，就在于婚姻存續(xù)期間內(nèi)性伴侶的專一性，性自由本就在婚姻制度中受到限制。而如今個人自由和個人權(quán)利的極大重視和宣揚，卻對婚姻家庭關(guān)系產(chǎn)生了負(fù)面影響——當(dāng)事人過多地注重個人享樂和自由，忽視了家庭責(zé)任。因此，我國立法和司法應(yīng)承認(rèn)夫妻忠誠協(xié)議效力的形式，適當(dāng)?shù)丶s束夫妻雙方在婚姻關(guān)系中的個人自由以保障婚姻家庭秩序的穩(wěn)定、和睦，即人身基本權(quán)利向秩序價值作出適當(dāng)讓步。

關(guān)于價值沖突問題，人類社會利益主體的多元化及人們生活需求的多元性決定了法律價值沖突的必然性。在維護法律安定性的情況下，則要依據(jù)“兩善相權(quán)取其重”（或“兩害相權(quán)取其輕”）作出判斷。具體到忠誠協(xié)議上，不忠行為的證據(jù)取得必定與隱私權(quán)沖突，但配偶權(quán)是中國老百姓樸素的正義觀，應(yīng)予以尊重，且人不能因過錯而獲利，因此在該問題上只能有所取舍。當(dāng)然這并不代表無過錯方就可以毫無限制地侵害他人隱私，必須予以限制。

綜上，應(yīng)當(dāng)對忠誠協(xié)議的內(nèi)容予以部分承認(rèn)。但忠誠協(xié)議還應(yīng)滿足哪些基本要求？設(shè)立、變更、終止人身權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的忠誠協(xié)議是否有效？涉及財產(chǎn)內(nèi)容的忠誠協(xié)議是否當(dāng)然有效？

三、忠誠協(xié)議的效力認(rèn)定

如前所述，忠誠協(xié)議作為一種具有倫理性的特殊契約，應(yīng)符合以下條件：

首先，主體不僅應(yīng)具有完全民事行為能力，同時還必須是具有合法婚姻關(guān)系的夫妻雙方當(dāng)事人。

其次，雙方當(dāng)事人意思表示真實。一是指行為人的內(nèi)心意思與外部表示行為一致；二是指意思自由。簽訂忠誠協(xié)議時，很少出現(xiàn)欺詐、趁人之危和重大誤解等情形，通常會有脅迫情形。比如丈夫若不同意簽訂，妻子便以向丈夫單位領(lǐng)導(dǎo)反映等方式相威脅，便構(gòu)成了脅迫，應(yīng)可撤銷的。

三是設(shè)立、變更、終止人身權(quán)利義務(wù)內(nèi)容無效。尤其是約定因違背忠誠義務(wù)導(dǎo)致的離婚，過錯方喪失孩子撫養(yǎng)權(quán)或不允許行使探望權(quán)等有關(guān)身份權(quán)利的約定無效。身份關(guān)系的權(quán)利不能附條件，除法律另有規(guī)定，任何人都不應(yīng)該剝奪。

四是不違反法律法規(guī)的規(guī)定，不得損害公共利益或個人利益，不得違反公序良俗基本原則。任何權(quán)利的行使都應(yīng)在一定范圍內(nèi)，如果超出了這個范圍有可能會造成對他人權(quán)利的侵害。當(dāng)事人在簽訂協(xié)議時應(yīng)注意避免權(quán)利的濫用，不能損害到他人（尤其是未成年子女）的權(quán)益；公序良俗基本原則是法律對法律行為最低限度的容忍，一旦越過了這個界線，夫妻忠誠協(xié)議就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。

法律規(guī)范本就是針對人性的脆弱面來設(shè)立的，忠誠協(xié)議雖看似無情，卻包含了對婚姻生活的期許，夫妻雙方應(yīng)且行且珍惜。因此，在訂立忠誠協(xié)議時，也請理性對待。

參考文獻：

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[3]吳曉芳.當(dāng)前婚姻家庭案件中的若干新情況新問題[J].民事審判指導(dǎo)與參考，2007 （79） .

[4]紀(jì)欣.美國家事法[M].臺灣五南圖書出版公司.2002：87.