論偵查人員出庭作證的理論內涵及規(guī)范路徑①

郭 航

一、問題的提出

我國刑事訴訟長期遵循偵查中心主義的訴訟構造,對證據的調查采取案卷中心主義,法官在庭審前已通過閱讀案卷筆錄形成心證,庭審過程則難免流于形式。2017年2月21日,最高人民法院發(fā)布《關于全面推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的實施意見》(以下簡稱《實施意見》),正式推進以審判為中心的訴訟制度改革,要求堅持證據裁判原則,經審查認定的非法證據,應當依法予以排除,不得作為定案的根據①最高人民法院：《關于全面推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的實施意見》,2017年2月21日發(fā)布。,確保偵查、審查起訴的案件事實證據經得起法律的檢驗。在我國刑事審判程序中建立偵查人員出庭作證制度正是推進審判中心主義,檢驗偵查行為是否合法、獲取的證據材料是否具有證據能力的有效措施。

丹寧勛爵認為,“警察必須行為適當,決不能用恐嚇或許諾進行逼供,決不能不顧情況允許就過分使用暴力”②[英]丹寧勛爵：《法律的正當程序》,李克強、楊百揆、劉庸安譯,法律出版社2011年版,第119頁。。這是因為對事實真相的調查并非刑事訴訟的絕對價值,若對偵查行為不設任何限制,則可能隱藏破壞社會秩序及個人利益的隱患。③[德]克勞思·羅科信：《刑事訴訟法》(第24版),吳麗琪譯,法律出版社2003年版,第213頁。故而刑事案件立案之后,偵查機關應當依法進行偵查活動,以合法手段收集證據材料。偵查程序獲取的證據材料是否具備證據資格是刑事案件庭審質證程序中審查的重點之一?；厮菸覈淌略V訟程序中對證據資格的審查,基于職權主義訴訟模式的影響,法院可依自身職權或控辯雙方的申請,在庭審過程中隨時進行審查。

如果被告人于庭審時對公訴方所提交證據材料(尤其是被告人在偵查過程中所作出的自白或供述)的合法性存在異議,提出該證據系偵查人員以非法手段獲取,并提供相關線索以申請法院對公訴方以非法方法收集的證據予以排除時,法官應當啟動非法證據排除程序,就證據材料之證據資格進行審查,判斷其是否具備合法的證據形式及是否屬于法定的證據禁止范圍,公訴方則需要承擔證據收集合法性的證明責任。但我國偵查程序之進行并非由檢察機關指揮,且公訴方也未親歷偵查程序,如何有能力證明偵查程序合法?因此,為使證據符合嚴格證明之要件,則需偵查人員出庭作證,接受法官的詢問,并與曾經的犯罪嫌疑人,即庭審中的被告人對質,方可檢驗有爭議之證據材料是否具備證據能力。

就發(fā)現真實而言,偵查人員與被告人當庭質證為其他方式所不可替代。首先,偵查人員與被告人均為偵查程序之親歷者,對偵查過程之記憶最為深刻,互相對對方之陳述的瑕疵最有能力發(fā)現紕漏,能提出適當的問題,使另一方在說謊的情況下無法自圓其說,從而幫助事實真相的發(fā)現④王兆鵬：《美國刑事訴訟法》,北京大學出版社2014年第2版,第430頁。。其次,在法庭中處于面對面(facetoface)的質證情形下,說謊將會面臨被戳穿并被科責的嚴重后果?；谶@種心理壓力,任何一方均會避免在法庭上說謊。因此,通過被告人與偵查人員在法庭上面對面地質證,可以使法官對雙方之言語表達、神情動作和所陳述事實進行觀察,進而判斷證言之內容是否與事實相符。

考察我國刑事訴訟法之進程,偵查人員出庭作證制度遲遲難以建立。1996年修改的《刑事訴訟法》并未要求偵查人員出庭作證,反而為偵查人員不出庭作證設定了法定理由。直至2010年頒布的《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《非法證據排除規(guī)定》)中才首次規(guī)定偵查人員應當出庭作證。2012年新修改的《刑事訴訟法》仍然未能建立偵查人員出庭作證制度。與之呼應的是,我國司法實踐中偵查人員出庭作證率極低,參與辦案的偵查人員在多數情況下僅將訴訟文書和其他書面證據材料移送法庭,在庭審中卻根本不出庭作證。顯而易見,偵查人員消極回避甚至拒絕出庭作證妨害了法院對偵查程序之合法性及證據材料之證據能力的審查,與審判中心主義背道而馳,也正印證了我國偵查中心主義的訴訟模式。

偵查人員出庭作證制度之探討一度在我國法學理論界炙手可熱,圍繞偵查人員是否應出庭作證也有著不同的看法。持反對意見的學者從客觀實際出發(fā),認為我國偵查機關面臨案多人少、經費緊張、技術不足之現實情況,故而目前不適合實行偵查人員出庭作證制度。而持支持態(tài)度的學者則認為,偵查人員出庭作證符合刑事訴訟之基本規(guī)律和原則,能有效遏制刑訊逼供,保障犯罪嫌疑人、被告人的合法權利,且是國際上通行的刑事訴訟程序,值得我國司法程序借鑒移植。以上理論大多偏向于法釋義學之層次,且并未深入探究偵查人員出庭作證制度之理論內涵。有鑒于此,筆者分別從消極的實質真實發(fā)現主義和刑事證據屬性兩方面視角出發(fā),詳細闡述偵查人員出庭作證背后的理論淵源,反思我國偵查人員出庭作證的現狀及原因,提出構建這一制度的具體設想。

二、偵查人員出庭作證義務的理論內涵

如何避免證據材料被法庭任意采納為定案之根據,是刑事訴訟程序必須解決的問題。依證據法學的理論視角分析,證據材料要真正轉化為證據,換言之,由法庭采納并作為定案之依據,需要滿足若干基本條件。《實施意見》提出,要堅持程序公正原則,通過法庭審判的程序公正實現案件裁判的實體公正,發(fā)揮庭審在查明事實、認定證據、保護訴權和公正裁判中的決定性作用。以上意見的提出是正當程序理念的體現。在正當程序理念的基礎上,偵查人員出庭作證是審判中心主義的重要一環(huán),其不僅是消極的實質真實發(fā)現主義的體現,也是證據屬性的要求。

1.消極實質真實發(fā)現主義下的偵查人員出庭作證

大陸法系國家在刑事訴訟中主張實質真實發(fā)現主義,即法官之審判活動不為當事人意思之束縛,也非依賴公訴方所提交之公訴意見及證據資料,而是基于自身職權,以期發(fā)現案件之事實真相。①張建偉：《從積極到消極的實質真實發(fā)現主義》,載《中國法學》2006年第4期。相對而言,實質真實發(fā)現主義對法官能力的要求較為嚴苛,且并非任何案件都能達到發(fā)現真實之目的,甚至會由于過分追求案件之事實真相而造成冤假錯案,反而違背正當程序理念之要求。

正當程序(dueprocess)既是司法審判的價值追求,也是刑事訴訟的基本原則。刑事訴訟程序以發(fā)現真實為目的,但也必須遵守程序正義之價值。美國哲學家羅爾斯在其《正義論》中認為,程序正義分為三種：一是“純粹的程序正義”；二是“完全的程序正義”；三是“不完全的程序正義”。其中,第三種“不完全的程序正義”是指衡量正義之標準在程序之外,但完全滿足此標準之程序卻不存在。刑事訴訟程序即是如此,要實現刑事訴訟之正義,必須滿足三個結果：一是實施犯罪的人被判決有罪；二是無辜的人不受定罪處罰；三是有罪的人得到與其罪行相適應之刑罰。然而在現實中,無論哪個國家的刑事訴訟程序均無法實現這種完美效果。所以,刑事訴訟之正義即為不完全的程序正義。在理想層面上,完全的正義是人類的終極夢想,但在現實生活尤其是司法實踐中,公平正義的實現不可能如“分粥效應”②“完全的程序正義”即可以“分粥效應”代指,羅爾斯提出了“分粥效應”,即每人輪流值日分粥,但是分粥的人最后一個領粥。這樣的程序正義既遵守了既定之程序,也實現了公平之結果,所以稱之為完全的程序正義。一般簡單可行。因此,人們不得不為現實所妥協,既然人類無法發(fā)明出如分粥一般完美的刑事訴訟程序,也無法實現如分粥一樣公平的結果,那么至少人類可以實現程序的正義。因此,只要在刑事訴訟中嚴格遵循并實現了程序正義,那么刑事訴訟程序所得到的結果就可以被認為符合正義之標準。故而為保障司法正義之價值,在發(fā)現實質真實的同時必須保證不侵害程序正義的價值。

臺灣地區(qū)學者陳樸生教授提出,以對探究事實真相之態(tài)度為標準,實質真實發(fā)現主義可分為積極的實質真實發(fā)現主義和消極的實質真實發(fā)現主義。積極的實質真實發(fā)現主義重在打擊犯罪者,意在判明一切犯罪,避免放縱罪犯而將有罪者誤判為無罪。消極的實質真實發(fā)現主義則與之相異,其重在避免錯罰無辜,意在減少犯罪之誤判,避免將無罪者誤判為有罪。①陳樸生：《刑事訴訟制度于實體的真實主義之影響》,載中華學術與現代文化叢書(九)《法學論集》,中華學術院1983年版,第591頁,轉引自張建偉：《從積極到消極的實質真實發(fā)現主義》,載《中國法學》2006年第4期。積極的實質真實發(fā)現主義是我國當今司法界的主流思想,其主張為彌補犯罪所帶來的社會裂痕,應及時破獲案件和打擊犯罪,以達到震懾犯罪并且治愈社會之目的,然而在積極的實質真實發(fā)現主義思想下,為發(fā)現事實真相,偵查人員可能對犯罪嫌疑人采用過激的訊問方式,使犯罪嫌疑人不得不承認犯罪事實,有可能造成冤假錯案之后果,侵犯程序正義的價值。但是國家的利益不是絕對的,即使實施了令人痛恨的犯罪,也要尊重正當程序原則,保護個人的尊嚴、辯護權和不自證其罪等權利,這是為了防止在追求真實時發(fā)生錯誤所設計的程序上之安全措施。②[日]田口守一：《刑事訴訟的目的》,張凌、于秀峰譯,中國政法大學出版社2011年版,第74頁。消極的實質真實發(fā)現主義即側重于在發(fā)現事實真相的同時尊重個人之權利。為避免錯罰無辜,其要求對偵查、起訴和審判機關進行適當控制,以便在正當程序之約束下發(fā)現案件之事實真相,以免造成冤假錯案。在消極的實質真實發(fā)現主義思想下,法官應不拘泥于公訴機關所提交之證據材料,主動調查核實有關犯罪嫌疑人有罪或無罪、罪重或罪輕的所有證據,對以刑訊逼供等非法手段獲取的被告人供述不予采信,對無法排除合理懷疑的案件作出無罪判決。

在此角度下,偵查人員出庭作證是消極的實質真實發(fā)現主義之必然要求。首先,消極的實質真實發(fā)現主義要求法官不是幫助公訴方對被告人定罪量刑的“輔助者”,而應作為公訴方與被告方之間的“評判者”。在職權主義訴訟模式之下,法官必然會主動探求事實真相,除對檢察官所提交的所有證據材料認真核查之外,仍應依據自身職權調查案件。在司法實踐中,檢察官雖對案件負客觀義務,但出于其公訴人之角色,多會偏向于控訴犯罪而忽略甚至故意隱瞞被告人罪輕或無罪的案件事實。偵查人員出庭作證則可幫助法官查實對被告人有利之案件事實。其次,消極的實質真實發(fā)現主義要求法官在審查證據來源合法性時,對通過違法手段獲取的被告人供述應予排除。而確認被告人供述是否為非法手段獲取,則以偵查人員出庭作證并與被告人對質最佳。正如羅馬法時代的法律格言所稱“任何人在自己的案件中都不被視為可靠的證人”①陳瑞華：《看得見的正義》,北京大學出版社2013年第2版,第197頁。,相較于司法實踐中由偵查人員自己提交辦案情況說明來“證明”自己未實施刑訊逼供行為而言,被告人與偵查人員于法庭上對質能夠更為有效且公正地查實證據來源的合法性問題。最后,消極的實質真實發(fā)現主義要求法官在對待無法排除合理懷疑的案件時貫徹疑罪從無的原則,對存疑案件之被告人應判處無罪。在避免錯罰無辜的理念下,通過偵查人員出庭作證與被告人和證人就被告人供述和證人證言的爭議之處進行對質,能有效厘清案件之疑點,發(fā)掘案件之事實真相,幫助法官形成心證,從而最終形成“罰當其罪,疑罪從無”的正義判決。

因此,于職權主義訴訟模式之下,偵查人員出庭作證義務之確立是消極實質真實發(fā)現主義的要求。偵查人員出庭作證不僅能幫助法官查明案件之事實真相,更能保護被告人的人格尊嚴與合法權利,防止冤假錯案的產生。

2.證據屬性要求下的偵查人員出庭作證

偵查人員出庭作證并非無本之木,其有著深厚的理論淵源,在英美法系國家以傳聞證據規(guī)則為基礎,在大陸法系國家則符合直接言詞原則之要求。就偵查人員出庭作證的理論與實踐來看,其在英美法系和大陸法系已成不爭之觀念,警察于法庭上與被告人質證已形成司法慣例。

在英美法系國家,證據需滿足可采性和相關性之條件。其中,可采性是證據之首要條件,證據材料符合可采性才能出現在法庭之上。在當事人主義的訴訟模式下,法官不負有主動認定或否定證據可采性的責任,只有訴訟一方對對方提出的證據提出可采性之異議時,法官才可以將該證據的可采性問題納入審查判斷之范圍。傳聞證據排除規(guī)則(也稱“傳聞證據規(guī)則”)是英美法系國家認定證據可采性要件的重要規(guī)則之一,英國自17世紀起便已確立了傳聞證據規(guī)則,與其歷史羈絆深遠的美國和澳大利亞等國同樣繼受了這一規(guī)則。由于傳聞證據本質上是證人對其所聽說的事實的重述,這種證據不能通過交叉詢問的方式驗證其真實性,所以為確保提供給法庭證詞之可靠性,除非有例外規(guī)定,否則傳聞證據不具有可采性,應予以排除。①薛波主編：《元照英美法詞典》(縮影版),北京大學出版社2013年版,第631頁。在英國的司法實踐中,偵查人員與普通證人在出庭作證之要求上并無區(qū)別,由于偵查人員通常以控方證人的身份接受控訴方的傳喚而出庭作證,而英國法律強調偵查人員為支持公訴服務的觀念,因此很少出現偵查人員在接受法庭傳喚后拒不出庭作證的情況②中國政法大學刑事法律研究中心組織編譯：《英國刑事制度的新發(fā)展》,載陳光中、江偉主編：《訴訟法論叢》第2卷,法律出版社1998年版,第373頁。。1985年之前,英國的刑事案件由偵查人員負責偵查并提出公訴,偵查人員必定會出庭作證。英國頒布《1984年警察與證據法》后,偵查人員不再承擔公訴職能,但仍然作為證人出庭作證以指控犯罪。如果被告聲稱在訊問過程中存在刑訊逼供等非法手段,或者存在有可能影響供述的其他情形時,控方就必須讓偵辦具體案件的偵査人員出庭作證并在庭上接受控辯雙方的質證以確定其證據取得的合法性,進而支持自己的公訴。但如果出現偵查人員沒有正當理由拒不到庭的情況,則可以對其簽發(fā)逮捕證或者以蔑視法庭罪進行處罰。在美國,基于傳聞證據規(guī)則之要求,偵查人員出庭作證也是常態(tài),因為“如果偵查人員不出庭陳述并接受交叉詢問,記載著控方證據和結論的卷宗就會由于未經陪審團親自訊問而被否定”③徐靜村主編：《刑事訴訟前沿研究》(第2卷),中國檢察出版社2004年版,第472頁。。在司法實踐中,大多由檢察官主動申請偵查人員作為控方證人出庭作證,只有在極少數的情況下辯方才會申請偵查人員出庭作證?！栋拇罄麃?995年證據法》第33條規(guī)定“在刑事訴訟中,警察可以宣讀證詞或根據其先前撰寫的證詞引導作證,為控方提供直接證據,但僅適用于如下情形：在有關事件發(fā)生時或發(fā)生后不久,警察提供的證詞；警察簽署了所提交的證詞；在為確定是否起訴而對證據進行聽審前的合理期間內,已向所指控的嫌疑人或嫌疑人律師開示警察證詞之副本”④何家弘、張衛(wèi)平主編：《外國證據法選譯》(上卷),人民法院出版社2000年版,第220頁。。因此,只有在特殊情況下,承辦案件的警察才可以通過宣讀證詞或者根據其先前撰寫的引導作證為控方提供主詢問證據,而一般情況下警察必須在法庭上提供口頭證言。

在大陸法系國家,證據則需滿足證據能力和證明力之條件。證據能力又稱證據資格,是證據材料在法律上具有的準入法庭的資格。證據材料需滿足以下兩方面條件方可認定其具有證據資格,一是須具備合法的證據形式,二是不屬于法定的證據禁止范圍。大陸法系國家的刑事審判遵循直接言詞原則以審查證據材料的證據能力,“在法庭上法官必須親自聽取控訴方、辯護方、被告人、證人等的陳述,犯罪事實和收集的證據必須以口頭方式向法庭提出,案件的調查須以控辯雙方口頭辯論、相互質證的方式進行”①樊崇義主編：《刑事訴訟法學》(1999年修訂本),中國政法大學出版社1999年版,第330頁。。在此原則主導下,刑事訴訟的證據未經法官當庭接觸和控辯雙方的質證和盤問,原則上不得作為定案的根據。直接言詞原則分為直接審理原則和言詞審理原則。直接審理原則要求法庭在開庭審判時,被告人、檢察官和其他訴訟參與人必須親自到庭出席審判,法官必須親自直接從事法庭調查和采納證據,直接接觸證據和審查證據,只有經過法官以直接采證方式所獲得的證據,才能作為定案的依據。《德國刑事訴訟法》第250條規(guī)定：“對一項犯罪事實的證明是以某個人的感受為基礎時,在審判中不能僅以宣讀以前的筆錄或者書面證言了事,而要對該人進行直接的詢問?！雹凇兜聡淌略V訟法典》,李昌珂譯,中國政法大學出版社1995年版,第103頁。偵查人員作為對犯罪事實的偵查行為直接實施者,其所收集的證據要想證明犯罪事實,則應讓偵查人員本人在法庭上由法官來直接詢問,這一詢問不僅應當包括犯罪事實方面,而且應當包括取證的程序方面?！度毡拘淌略V訟法》規(guī)定,偵查人員在兩種情況下可以出庭作證：一是偵查人員可以對其作出的勘驗結果的書面材料作為證人出庭作證,否則記載勘驗結果的書面材料有可能不能認定為證據③《日本刑事訴訟法》,宋英輝譯,中國政法大學出版社2000年版,第74頁。。二是被告人以外的第三人對被告作出不利陳述時,可以由偵查人員出庭作證。法國的刑事訴訟法也規(guī)定偵查人員應當出庭作證?！斗▏淌略V訟法典》第101條規(guī)定,預審法官應當通過執(zhí)達員傳喚他認為其證言有助于查明案件事實的人到庭作證。④《法國刑事訴訟法典》,余叔通、謝朝華譯,中國政法大學出版社1997年版,第52頁。同時,在法國的輕罪審判程序中,法官在詢問證人時,通常先詢問檢察官的證人。其中,偵查人員最先,專家證人最后。⑤王以真主編：《外國刑事訴訟法學》,北京大學出版社1994年版,第305～307頁。言詞審理原則要求法庭的審判活動以言詞陳述的方式進行,同時在法庭上提出任何證據材料均須以言詞陳述的方式進行,如以口頭方式詢問證人,任何未經言詞方式提出和調查的證據,均不得作為法院裁判的依據。①陳瑞華：《刑事證據法學》,北京大學出版社2012年版,第46頁?！兜聡淌略V訟法》第52條至第55條規(guī)定,刑事訴訟中的偵查人員不享有拒絕作證的權利。在我國臺灣地區(qū)之司法實踐中,“在別無錄音帶或錄音帶附在訊問筆錄可供調查時,對于取得被告自白之經過,法院實有了解之必要,作為采用自白證據之依據,為此必須傳喚取得被告自白之司法警察官員,以警察證人之身份出庭說明取得被告自白之經過”②蔡墩銘：《刑事證據法論》,臺灣五南圖書出版公司1997年版,第92頁。。

概言之,在證據基本屬性的要求下,偵查人員出庭作證是兩大法系均已確立的法律義務。其分別以傳聞證據規(guī)則及直接言詞原則為理論基礎,其目的則是為了確保證據材料之可采性或證據能力在法庭上得到充分確認,為法官認定事實排除障礙。

三、我國偵查人員出庭作證的現狀與問題

如上文所言,我國偵查人員出庭作證的情況不容樂觀,偵查人員出庭作證率比普通證人出庭作證率更低,這與偵查人員出庭作證制度遲遲未予確立直接相關,雖然我國近兩年來多次提出實施審判中心主義的訴訟制度改革,但這一制度在立法上缺乏支撐,在司法上仍罕有實踐,因而造成我國刑事訴訟的庭審階段出現了諸多問題,不利于審判中心主義的實踐。

1.偵查人員出庭作證的立法疏漏

偵查人員出庭作證制度既是證據屬性的實質體現,也是實質真實發(fā)現主義的具體要求。偵查人員出庭作證不僅是偵查人員之必須義務,也是被告人應有的訴訟權利。以此標準考察,我國在刑事訴訟立法中并未規(guī)定真正意義上的偵查人員出庭作證制度。

2010年,最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部聯合發(fā)布了《非法證據排除規(guī)定》,對偵查人員出庭作證作出了初步的規(guī)定。《非法證據排除規(guī)定》第7條規(guī)定：“經審查,法庭對被告人審判前供述取得的合法性有疑問的,公訴人應當向法庭提供訊問筆錄、原始的訊問過程錄音錄像或者其他證據,提請法庭通知訊問時其他在場人員或者其他證人出庭作證,對該供述取得的合法性予以證明……經依法通知,訊問人員或者其他人員應當出庭作證……控辯雙方可以就被告人審判前供述取得的合法性問題進行質證、辯論。”這條規(guī)定要求偵查人員在法庭有疑問時對其偵查程序中的行為合法性出庭作證,以排除以非法手段獲取證據的可能性,但并未賦予控辯雙方申請偵查人員出庭作證的權利。

2012年新修改的《刑事訴訟法》則在證人作證的層面規(guī)定了偵查人員出庭作證,其第187條第2款規(guī)定：“人民警察就其執(zhí)行職務時目擊的犯罪情況作為證人出庭作證,適用前款規(guī)定。”該規(guī)定中的人民警察其實是案件事實的目擊證人而并非偵查人員,因此并非實質意義上的偵查人員出庭作證。在程序方面,新修改的《刑事訴訟法》第57條也規(guī)定了偵查人員應該出庭。第57條第2款對偵查人員出庭作證的程序性事項規(guī)定：“現有證據材料不能證明證據收集的合法性的,人民檢察院可以提請人民法院通知有關偵查人員或者其他人員出庭說明情況；人民法院可以通知有關偵查人員或者其他人員出庭說明情況。有關偵查人員或者其他人員也可以要求出庭說明情況。經人民法院通知,有關人員應當出庭?！钡珎刹槿藛T就程序性事項出庭并非履行作證義務,而是出庭“說明情況”。眾所周知,“說明情況”與“出庭作證”實屬完全不同的概念?！罢f明情況”所指向的對象是法官而不是控辯雙方,在說明情況完畢后,偵查人員是否有義務接受控辯雙方的質證及詢問,也是法律未予規(guī)定的疏漏之處。

2017年2月21日最高人民法院頒布的《實施意見》第22條規(guī)定：“被告人在偵查終結前接受檢察人員對訊問合法性的核查詢問時,明確表示偵查階段不存在刑訊逼供、非法取證情形,在審判階段又提出排除非法證據申請,法院經審查對證據收集的合法性沒有疑問的,可以駁回申請?！边@一規(guī)定與審判中心主義所要求的“發(fā)揮庭審在查明事實、認定證據中的決定性作用”并不相符,因為被告人在檢察機關詢問時所作的表述并非對法官的直接陳述,在受到強制羈押的情形下,被告人可能出于某種顧慮或壓力作出無刑訊逼供的表示。被告人在法庭上提出的非法證據排除申請,不應由其在法庭外的陳述來否定,否則“審判中心主義”又倒退到“偵查中心主義”,不利于保障被告人的合法權利。由此可知,偵查人員出庭作證制度在我國并無法律上的依據。

2.辦案情況說明的普遍使用

辦案情況說明是刑事訴訟中由偵查機關或檢察機關的偵查部門制作提交的,對其偵辦案件中的存在或者需要解釋的事項,提供其認為必要的補充或者說明的文本材料。其最初僅用于說明犯罪嫌疑人的到案情況,為法官定罪量刑提供參考。由于辦案情況說明的運用有著“簡單方便實用”的特點,使得偵查機關的使用頻率越來越高,范圍越來越廣,逐漸異化為將必須于法庭上證明的事實也用說明替代,而且無須質證即可被法庭采納,導致辦案情況說明成為“超級證據”被濫用。

與偵查人員出庭作證制度相同,我國刑事訴訟法沒有規(guī)定辦案情況說明的適用,但吊詭的是,辦案情況說明在刑事訴訟中卻比較常見,被學者稱為我國刑事訴訟三大怪現象之一。①黃維智：《刑事案件中“情況說明”的實證研究》,載《刑事司法中的潛規(guī)則與顯規(guī)則》,中國檢察出版社2007年版,第202頁。一直以來,辦案情況說明在刑事訴訟法中的證據屬性、表現形式、證明能力和使用限制均是一片空白,其存在的諸多問題亟待解決。

根據國內學者黃維智于2007年隨機對辦案情況說明的實證研究,辦案情況說明的使用比率較高。在其抽取分析的98件刑事案件中,每件案件均存在使用辦案情況說明的現象,共計170份,平均每案約有1.8份辦案情況說明。其中可能判處無期徒刑以上的案件20件,共計情況說明57份,平均每案約有3份辦案情況說明；一般案件78件,共計辦案情況說明113份,平均每案約有1.4份辦案情況說明。辦案情況說明所包含的內容也十分廣泛,關于抓獲經過的辦案情況說明有87份,所占比例為51.2%；其余由多到少排列,依次為關于證明主體身份的說明,關于查找未果的說明,關于不能鑒定、比對、指認、辨認原因的說明,關于自首、立功的說明,關于案件來源的說明,關于通話記錄的說明和關于管轄的說明。

雖然2012年我國刑事訴訟法規(guī)定偵查人員應“出庭說明情況”,但最高人民法院、最高人民檢察院出臺的司法解釋卻直接規(guī)定公訴人可以提交經偵查人員簽名和加蓋公章的“說明材料”來證明取證過程合法,進一步肯定了辦案情況說明的運用。顯而易見,此后辦案情況說明的運用更加普遍。根據國內學者謝波于2016年的實證研究,在其調查的64件案卷中,每案均有情況說明,共計137份,案均2.1份,最多的一個涉毒案卷中甚至有8份,據其訪談資深警官得知,司法實踐中甚至有重大復雜案件中存在數十份情況說明的現象?！扒闆r說明已成為當前刑事案卷的標配構成。”②謝波：《我國刑事訴訟中情況說明的屬性、樣態(tài)與規(guī)制》,載《甘肅政法學院學報》2016年第5期。

從以上現象可以看出,辦案情況說明的內容本應由偵查人員直接出庭向法庭予以說明,并在控辯雙方質證下由法官判斷是否屬實。然而辦案情況說明在事實上成了偵查人員出庭作證的“擋箭牌”,導致部分案件辦理的程序和實體的事實無法在法庭中得到充分質證,違背了直接言詞原則的要求,甚至架空了非法證據排除規(guī)則的運行,對案件的審理造成了不可忽略的負面影響。究其原因,應該歸于以下兩種：其一是偵查人員強制出庭制度未確立,導致偵查人員可以逃避出庭作證,使辦案情況說明存在生存空間；其二是辦案情況說明一般不經過法庭質證即可被法官直接采納,成為偵查人員回避作證的有效工具。應當說,正是基于以上兩種原因,辦案情況說明已經在刑事司法實踐中被默認為一種證據形式甚至“超級證據”被廣泛使用。

四、我國偵查人員出庭作證的規(guī)范路徑

我國尚未確立真正意義上的偵查人員出庭作證制度,現有法律中規(guī)定的偵查人員出庭作證不僅被“出庭說明情況”的表述所取代,并且在實踐中也常因辦案情況說明的濫用而被架空。筆者認為,偵查人員出庭作證制度要脫離窘境,必須由限制辦案情況說明的運用和完善偵查人員出庭作證的立法著手。

1.限制辦案情況說明的運用

辦案情況說明不能歸入任何一個證據種類,其性質決定了其在刑事訴訟程序中的地位,即只能說明案件的部分無須證明的事項,而不能替代任意證據。但正如前文所言,辦案情況說明由于其簡單便捷的特點,而被偵查機關在運用中逐漸異化,偵查機關突破了法律的限制,擴大了其適用范圍,賦予了其證據的身份,而審判機關也未意識到辦案情況說明的屬性與地位,對其聽之任之,使實踐中出現了辦案情況說明替代偵查人員出庭作證的現象。因此,要規(guī)范偵查人員出庭作證,必須限制辦案情況說明的運用。

筆者認為,由于辦案情況說明種類眾多,作用也各不相同,無須禁止所有的辦案情況說明,而應依其適用范圍予以區(qū)分和限制。將辦案情況說明可以總體內容為標準作出三類區(qū)分,分別為一般程序性事項、證據能力事項和案件事實事項,然后對三種辦案情況說明的適用分別予以界定(如表1所示)。對于本身即無須證明的一般性事項,偵查機關提交的辦案情況說明可予采納；對于涉及案件事實的事項,需要與其他證據相互印證方可采納；而對于涉及證據能力事項的辦案情況說明,則不予采納,必須由偵查人員出庭進行質證。

表1 辦案情況說明的種類、內容及限制方式

通過對辦案情況說明的運用加以限制,可以達到雙重目的：第一,繼續(xù)發(fā)揮辦案情況說明方便高效的特點。將諸如案件來源、破案經過的詳情,通過文字形式簡單敘述,使法官能夠盡快得知案件的部分事項,提高訴訟效率。第二,嚴格審查證據能力。對證據能力有疑問的證據材料,禁止使用辦案情況說明,避免“以說明替代證明”,破除人為制造的障礙,為偵查人員出庭作證創(chuàng)造條件。

2.完善偵查人員出庭作證制度

由于立法中部分規(guī)定存在疏漏,導致偵查人員出庭作證制度實際上被束之高閣。要完善偵查人員出庭作證制度,則需從立法層面加以規(guī)范,在立法中貫徹直接言詞原則,一方面規(guī)定偵查人員必須出庭作證,另一方面賦予被告人申請偵查人員作證的權利。

首先,宜規(guī)定偵查人員必須出庭作證。在審判中心主義要求下,直接言詞原則應成為我國刑事訴訟法所貫徹的基本原則之一,偵查人員出庭作證有益于在法庭上解決最關鍵的程序問題,符合審判中心主義的主旨。因此,宜規(guī)定在被告人提出偵查程序存在非法取證情形時,偵查人員必須出庭作證,就其在偵查程序中所履行的職務行為作出必要之說明并接受控辯雙方的質證。這一規(guī)定符合審判中心主義司法改革的趨勢,可以在法庭上對事實真相予以確認,并排除非法手段獲取的證據材料,以防止冤假錯案的產生。

其次,宜賦予被告人申請偵查人員出庭作證的權利。證據能力是證據材料提交至法庭的敲門磚,在職權主義訴訟模式下,法官審查證據材料是否具備證據能力的最佳方式莫過于要求偵查人員出庭與被告人對質及親身對偵查人員詢問,以核實證據材料之屬性,發(fā)現案件真實。然而以我國目前的司法體制,法官基于其地位的顧慮,會更偏向于偵查人員,現行《刑事訴訟法》第57條和《實施意見》的規(guī)定尚不足以使偵查人員出庭。為使法官積極行使職權、履行自身職責,應對偵查人員出庭作證施加外力,即賦予被告人申請偵查人員出庭作證的權利。被告人、辯護人可在庭前會議時申請偵查人員出庭作證。申請偵查人員出庭作證之權利需滿足兩項條件以保障其實現：一是非例外情形,法官不可對偵查人員出庭作證之申請任意駁回；二是非法定情形,被申請出庭者不可回避或拒絕出庭作證。

最后,應規(guī)定被告人的權利救濟途徑。英國有一句古老的法諺“無救濟則無權利”,意思是即使法律對公民權利規(guī)定得十分全面和完備,但沒有規(guī)定公民的救濟途徑,則法律權利終將成為一紙空文。當被告人申請偵查人員出庭作證被法官駁回或被偵查人員拒絕時,則被告人應有權尋求救濟。就目前而言,在偵查人員不出庭作證的情形下,被告人尚無任何途徑可予救濟,辦案情況說明經過法庭“紙上質證”后即被法院采納,顯然違背了直接言詞原則,也會將案件之不利風險歸于被告。而被告在法院判決之后再以此為由上訴,則更不利于保護被告人的權利。故而宜將偵查人員不出庭作證的行為列為可訴事項,賦予被告人可訴的權利救濟手段,當被告人提出請求后,案件的審理程序應中止,法官應對偵查人員不出庭作證之行為進行審查,一方面就涉案證據予以排除,另一方面追究偵查人員的司法責任,通過此種形式促使偵查人員出庭作證。

結 語

偵查人員不出庭作證在我國刑事司法實踐中是較為突出的現實難題,解決這一困局不僅需要在法律上詳細規(guī)定,更需要在制度上正常運行。要保證偵查人員出庭作證,根本途徑是從改革我國司法制度入手,將偵查中心主義轉化為審判中心主義,貫徹直接言詞原則,將偵查人員不出庭之被動心理化為主動行為,推動司法改革的進步。