刑事犯罪與行政違法的“交叉”是偽命題嗎？
——第三屆盈科刑事辯護高峰論壇與第二屆紫華金融犯罪論壇側(cè)記

本社實習(xí)記者 劉云哲

如果現(xiàn)在有人告訴你，“刑事犯罪”就是“行政違法”，你會怎么想？

也許大多數(shù)人的第一反應(yīng)是嗤之以鼻——刑事犯罪規(guī)定在刑法里，行政違法行為多是規(guī)定在不同法規(guī)規(guī)章之中，兩者怎能相提并論？

作為一名法學(xué)學(xué)生，在學(xué)校里接受了多年書本教育的我，乍一聽也是拒絕的。但如今，因為多了一個實習(xí)記者的身份，我有幸于今秋九月的北京，參加了盈科律師事務(wù)所舉辦的“第三屆盈科刑事辯護高峰論壇”以及紫華律師事務(wù)所舉辦的“第二屆紫華金融犯罪論壇”，這兩場論壇，竟讓我對于這個問題有了新的認識！

兩場交流論壇各自邀請了國內(nèi)眾多知名學(xué)者、律師、司法人員以及有關(guān)金融部門監(jiān)管人員，可謂“理論與實務(wù)齊飛，經(jīng)驗共創(chuàng)新一色”。一場以“刑法與行政法的交叉法律適用”為主題，另一場則主要圍繞著“金融領(lǐng)域的刑事法律風(fēng)險與辯護”展開，看似大相徑庭的主題下，卻都涉及刑事犯罪與行政違法的關(guān)系問題——就金融犯罪來說，雖是犯罪，卻因為多涉及銀行、保險及證券而與行政監(jiān)管有著千絲萬縷的聯(lián)系；而所謂“行政犯”，也主要是一系列違反行政、經(jīng)濟管理法規(guī)的犯罪行為。

兩場論壇，兩家律師事務(wù)所，此時不約而同地將視角投向刑法與行政法的“交叉”，難道只是巧合嗎？我想，這或許還意味著，行政與刑事案件之間的關(guān)系及銜接，將會成為未來法律界的關(guān)注焦點！翹首以盼之前，不妨借此機會，就一些問題先睹為快。

行刑“交叉”是一個歷史久遠的偽命題

這個問題既然作為討論的主題，肯定有其討論的現(xiàn)實性。身處不同的部門法，行政違法與刑事犯罪除交叉的情況外，似乎在一般情況下彼此獨立，猶如兩條若即若離的軌道。

但真的只是這樣嗎？

盈科刑事辯護高峰論壇上，在大家都對這個主題深信不疑、準備聆聽學(xué)術(shù)大家發(fā)言時，清華大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師張明楷卻出其不意地給大家潑了一盆涼水：行刑“交叉”竟是一個歷史久遠的偽命題！

行政違法與刑事犯罪并不是交叉關(guān)系，而是包容關(guān)系——換句話說，犯罪必然違法，而違法不一定是犯罪。

不僅是我，我相信當時不少在座的學(xué)者、律師都有些懵了：這難道不是推翻了整個討論的主題嗎？既然是偽命題，那以此作為主題的論壇還怎么繼續(xù)下去？

當然，張明楷既不是為了“砸場子”，也不是另辟蹊徑地活躍氣氛，而是言之鑿鑿，有理有據(jù)！過去將行政違法和刑事犯罪作為“交叉”關(guān)系來對待，即認為兩者完全獨立，新提出的“包容”關(guān)系則是完全推翻了這個認知，為我們打開了新的世界！

張明楷形象地將其比作兩個圈，大圈套著小圈：大圈是行政違法，小圈內(nèi)則是刑事犯罪。這也自然導(dǎo)向了三種情況：一種是典型的刑事犯罪，如殺人、強奸、搶劫等，放在小圈之中；小圈之外到大圈最外面的環(huán)狀就是典型的行政違法，不構(gòu)成犯罪，比如單純的吸毒、嫖娼；至于這兩部分中間，就是過去我們認為是“交叉”的部分了，少一些則止步違法，多一些就邁入犯罪?？傊蟹缸锒荚谛姓`法的范圍內(nèi)，與行政違法之間不是“有我沒你”，也不是“你走你的陽關(guān)道，我走我的獨木橋”，而是“我屬于你，但你不完全屬于我”。因此，說刑事犯罪全是行政違法，從邏輯的角度來看，反倒是最為準確的！

這讓我不禁反思，為什么一直以來，人們普遍將刑事犯罪與行政違法視為兩個完全獨立的領(lǐng)域呢？

事實上，在張明楷發(fā)言之前，來自中國政法大學(xué)的著名刑事訴訟法學(xué)教授樊崇義同樣“犯”了這樣一個“錯誤”。樊崇義在開幕致辭時，將刑事犯罪與行政犯罪作為兩個獨立的法律關(guān)系來對待。不過，同時，他洞悉地提出在一些情況下兩者間存在有“牽連”與“競合”的情況——這種說法似乎更加符合我們一貫的認知。

提法不同，卻不意味著本質(zhì)不同，兩位教授的理解實則殊途同歸！我想，這種差異之所以存在，其實是和大多數(shù)的人“成大事不拘小節(jié)”的習(xí)慣有關(guān)。

張明楷舉了個例子：見到一起故意殺人案，人們大多第一反應(yīng)只會是刑事案件而不是行政違法——然而直覺會騙人，因為仔細想想，“舉重以明輕”，罪都犯了，法難道還能不違嗎？只是因為在要追究刑事責(zé)任的時候，談行政處罰已經(jīng)沒有太大意義了，除非行政法上規(guī)定的處罰是刑罰所不包括的，比如責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)，吊銷許可證、執(zhí)照之類的行為罰，或是警告、責(zé)令具結(jié)悔過、通報批評之類的聲譽罰，但一般來說，刑法已經(jīng)足以評價行為人所犯的罪行之時，再提行政違法也只是一種重復(fù)，甚至有違背一事不兩罰之嫌。

也就是說，刑事犯罪和行政違法之間的關(guān)系遠比我們想象的更為緊密，只是大多“犯罪”的性質(zhì)過于明顯，以至于次一等的“違法”標簽更容易被忽略。

行刑“包容”關(guān)系為法律實務(wù)帶來重大契機

重塑了理論前提之后，張明楷并沒有停留在枯燥的理論上，而是繼續(xù)從實體法的角度，為律師提供了創(chuàng)造、運用更多辯護空間的建議。既然說行政違法與刑事犯罪不是兩個東西，那么律師在面對案件時，不能說“因為是行政違法，就肯定不是刑事犯罪”，也不能說“是刑事犯罪就不是行政違法”，這樣的辯護往往落于下乘。有效的辯護卻是可以圍繞著行政違法與刑事犯罪的目的進行，雖然兩者是“包容”關(guān)系，但從行政違法到刑事犯罪，從社會危害性、情節(jié)程度等方面上是遞增的，行為越惡劣，越靠近犯罪，處理方式也越加嚴厲。行政法的目的偏向于基本社會秩序的維持，門檻低；刑法卻是為了保護國家、社會、個人更為重要的利益，因此在適用上需要保證謙抑性，以免刑罰泛濫。而不同目的的分立，也意味著律師可能有更多辯護空間。

來自盈科律師事務(wù)所、曾經(jīng)做過法官的周猛律師分享了不久前辦理的一個案例，很好地印證了張明楷建議的辯護策略。這個案子類似于現(xiàn)實版《我不是藥神》，涉及“銷售假藥罪”。根據(jù)刑法第一百四十一條之規(guī)定，只要有“銷售假藥”的行為就構(gòu)成犯罪。所謂“假藥”，是指依照《中華人民共和國藥品管理法》的規(guī)定屬于假藥和按假藥處理的藥品、非藥品，因此光從條文文字來看，行為人被追究刑事責(zé)任板上釘釘。但周猛律師通過案件情節(jié)與刑法目的的論證，努力說服、撬動法官使用刑法第六十三條第二款，即特殊情況下減輕處罰之規(guī)定。具體來說，律師從行政違法與刑事犯罪的目的區(qū)別入手：刑法禁止假藥的目的主要為了保護公民的身心健康，這些案例中的“假藥”從療效來看卻和“真藥”一樣，價格甚至比“真藥”更造?；颊摺Ｐ谭ㄒＷo的東西并沒有被破壞，也就沒有必要再適用刑法對行為人苛以刑責(zé)。這種辯護的策略，既貼近行政違法與刑事犯罪的實際關(guān)系，又有利于被告人罪輕甚至罪出。

身臨其境，我能確實感受到所有人的振奮。張明楷不愧是刑法學(xué)的大家，既從理論上糾正了許多人的思維誤區(qū)，又給出了具體的實體性辯護建議。不過，論壇并非張明楷一枝獨秀，而是群星薈萃、強強聯(lián)手！實體法后，著名的刑事訴訟法學(xué)家、北京大學(xué)法學(xué)院教授陳瑞華，在訴訟程序和證據(jù)方面為在場的所有人上了精彩的一堂理論和實務(wù)課。

這里有一個小插曲，我注意到陳瑞華上臺后，場面一度十分“尷尬”：他先是風(fēng)趣地自嘲，自己與盈科律師事務(wù)所刑辯委主任趙春雨一起擬定的題目，竟然被張明楷教授狠批了好一頓。于是，陳教授“不甘示弱”地吐槽說刑法人的思維太過于抽象玄妙。有趣的是，同為刑訴學(xué)者，尤其是作為陳瑞華的碩士導(dǎo)師，樊崇義教授的提法明顯更符合陳教授的想法。因為行政違法與刑事辯護在程序法上的差異頗大——兩者證據(jù)能力、證明力、證據(jù)排除等標準上的不同，恰是程序性辯護的重要突破口！

陳瑞華指出，比起刑事程序，行政訴訟與民事訴訟在外觀上更為相似。證明標準不高，證據(jù)的認定也較為容易，故行政違法的門檻是很低的。但刑事有其獨有的謙抑性，證明標準極高，取證和證據(jù)的使用有著非常嚴格的要求，更別提還有一系列非法證據(jù)排除規(guī)則加以限制。這給律師提供了一條思路，當行政違法案件可能“轉(zhuǎn)化”為犯罪之時，先期取得的證據(jù)并不一定能為刑事標準所采納。

來自盈科律師事務(wù)所的康燁律師，曾與樊崇義教授、陳瑞華教授在一個“從行政違法向刑事犯罪轉(zhuǎn)化”的涉稅案件中合作過。在介紹經(jīng)驗的時候，康燁律師提出了一個“隔山打?！钡母拍睿糁煌V訟程序的“山”，打下涉案稅金這個大“牛”。具體來說，就是由律師利用兩者程序和證明要求的不同，盡可能將案件阻擋在刑事訴訟的大門外，眼見行政違法案件將向刑事犯罪轉(zhuǎn)化之時，通過先提起行政訴訟以爭取時間——表面上是行政訴訟，實際上卻是將有效的刑事辯護提前至刑事程序之前！通過這種應(yīng)對，無罪辯護的成功率將得以大大提高。退一步說，即使因為現(xiàn)實原因不能完全阻止刑事訴訟，但也可以通過行政訴訟中的努力，減少之后進入刑事程序中不利于當事人的證據(jù)材料，從而最大程度上為客戶排憂解難。

>>圖1 中國政法大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師、訴訟法學(xué)研究院名譽院長樊崇義

>>圖2 清華大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師張明楷

>>圖3 北京大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師陳瑞華

>>圖4 清華大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師周光權(quán)

>>圖5 盈科全國刑委會副主任、上海刑事部主任康燁律師

>>圖6 頒發(fā)紫華律所第一屆專家咨詢委員會聘書

聽到這里，我不由得激動起來，這種積極的辯護姿態(tài)，簡直將刑事辯護律師的智慧和辛勤發(fā)揮到極致了！

無獨有偶，在紫華金融犯罪論壇上，清華大學(xué)法學(xué)院教授周光權(quán)同樣表示，金融犯罪與金融違法之間的微妙關(guān)系像一把“雙刃劍”：正式進入刑事程序前，監(jiān)管部門如銀、保監(jiān)會往往會出具行政認定函，因為犯罪與違法的“包容”關(guān)系，這種行政認定不可避免地會作為參考、影響司法判斷；但另一方面，律師決不能因此灰心，“容而不同”的關(guān)系同樣意味著行政的處罰意見不能決定刑事訴訟的認定。因此，面對行政違法和刑事犯罪，客觀、準確的認知與判斷，加上靈活的運用和創(chuàng)新，將創(chuàng)造出更多金融犯罪的辯護空間！

>>圖7 《民主與法制》周刊總編輯劉桂明致辭

>>圖8 盈科南京刑事部主任周猛律師

>>圖9 中國證券投資基金業(yè)協(xié)會法律部鄧寰樂主任

刑事犯罪與行政違法領(lǐng)域諸多難題亟待破解

除了積極的一面外，在交流中，還有不少律師提出，行政違法與刑事犯罪之間的包容關(guān)系，容易導(dǎo)致事實認定方面的難題。正是因為行政違法“包容”卻不“全容”刑事犯罪，兩者在中間的地帶往往很難絕對地分隔開，自然給辯護增加了難度。

金融犯罪論壇上，一些行政人員同樣提出在辦案中面臨的困境。中國證券投資基金業(yè)協(xié)會法律部主任鄧寰樂談到了違法犯罪的界定問題：金融法對于一些概念（如“證券”）的定義較為狹窄，再加上機構(gòu)監(jiān)管相互分割，不可避免地限制了行政違法與刑事犯罪的范圍。同時，在犯罪認定與行政審批制度對接時，行政機構(gòu)認定的主體資格，也會大大限制犯罪行為的主體資格，甚至進一步“保護”某些合法機構(gòu)的非法行為。這些局限性使得許多危害金融秩序和社會的行為得不到有效的監(jiān)管、懲處。

除此之外，違法調(diào)查與犯罪偵查的銜接也給案件查處帶來了不少麻煩，因為行政調(diào)查人員相較刑事犯罪偵查人員來說，執(zhí)法權(quán)和執(zhí)法手段有限，面對著有可能“轉(zhuǎn)化”為典型刑事犯罪的行政違法行為，除了主體與對象不兼容，危急時刻更是來不及“報警”以尋求“正經(jīng)外援”……

雖然在刑事犯罪與行政違法的領(lǐng)域，還存在各式各樣的難題或是空白，無論是文字還是現(xiàn)實的世界，都無法一時窮盡。但是，好在通過兩場會議的觀察和學(xué)習(xí)，我切實感受到了來自學(xué)者、行政人員以及律師的專業(yè)和熱情，他們的理念和經(jīng)驗在這些分享、碰撞、融合中不斷地完善、精確、提升。這讓我堅信，未來將會有更加明確的立法、更加深入的理論研究、不斷創(chuàng)新精細的實踐——中國法治的進步，正以可見的速度在各個領(lǐng)域、行業(yè)發(fā)生著、閃耀著！

這既不是最壞的時代，也不是最好的時代，因為所有法律人正在努力，未來還會繼續(xù)努力！