從呼格吉勒?qǐng)D案看非法證據(jù)排除規(guī)則中的四種口供

馬聰聰

“呼格吉勒?qǐng)D案”回放

1996年“4·9毛紡廠女廁女尸案”犯罪嫌疑人呼格吉勒?qǐng)D以“不靠譜”的血型比對(duì)與口供被法院定罪并判處死刑，從案發(fā)到嫌疑人被判處死刑并立即執(zhí)行僅61天。執(zhí)行死刑時(shí)呼格吉勒?qǐng)D年僅18歲。

呼格吉勒?qǐng)D被執(zhí)行死刑后，該案并沒有平息。呼格吉勒?qǐng)D父母堅(jiān)持上訪，新華社內(nèi)參推動(dòng)社會(huì)輿論，真兇趙志紅現(xiàn)身。最后該案啟動(dòng)再審，再審宣判呼格吉勒?qǐng)D無罪。

這樣一起冤錯(cuò)案歷經(jīng)18年才沉冤昭雪，足足用了呼格吉勒?qǐng)D一生一樣長(zhǎng)的時(shí)間。呼格吉勒?qǐng)D母親接受采訪時(shí)說：“什么沒有了都可以再來，生命沒有了就真的回不來了。”

類似的冤錯(cuò)案還有聶樹斌案、杜培武案、佘祥林案等。這些案件中的被告人重則被剝奪生命，輕則被剝奪自由。

學(xué)者統(tǒng)計(jì)顯示，冤錯(cuò)案件直至糾正時(shí)，平均每起案件需要審理5次，平均每起案件需要?dú)v經(jīng)10年。因此，當(dāng)我們?yōu)檫t來的正義歡呼時(shí)，不能忘記對(duì)冤錯(cuò)案進(jìn)行深刻的反思。

引起冤錯(cuò)案的原因有很多，但筆者認(rèn)為最主要的原因是認(rèn)定犯罪事實(shí)的證據(jù)出現(xiàn)了問題。

非法證據(jù)排除的歷史沿革

非法證據(jù)排除規(guī)則最早產(chǎn)生于美國(guó)，其最初只針對(duì)違反憲法第四修正案而進(jìn)行非法搜查和扣押取得的實(shí)物證據(jù)。1966年的米蘭達(dá)案使非法證據(jù)排除規(guī)則的范圍擴(kuò)大到非法取得的言辭證據(jù)，此后非法證據(jù)排除規(guī)則被聯(lián)合國(guó)和國(guó)際社會(huì)廣為接受。

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非法證據(jù)排除規(guī)則在我國(guó)起步較晚并且發(fā)展緩慢。2010年“兩高三部”聯(lián)合頒布了《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》，首次明確了對(duì)非法言辭證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除，對(duì)非法證據(jù)的內(nèi)涵和外延、非法證據(jù)排除的主體、程序、證明責(zé)任等都作出了較為系統(tǒng)的規(guī)定，具有一定的可操作性，具有里程碑的意義。2012年新刑事訴訟法（簡(jiǎn)稱“新刑訴法”）吸收了非法證據(jù)排除規(guī)定的主要內(nèi)容，從立法層面首次確立了我國(guó)的非法證據(jù)排除制度。

2017年，“兩高三部”又聯(lián)合頒布了《關(guān)于辦理刑事案件嚴(yán)格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》（簡(jiǎn)稱“2017年《規(guī)定》”）。這一規(guī)定對(duì)我國(guó)非法證據(jù)排除規(guī)則實(shí)施中的現(xiàn)實(shí)問題作出了有針對(duì)性的正面回應(yīng)，進(jìn)一步界定了非法言辭證據(jù)的范圍，明確了重復(fù)自白應(yīng)當(dāng)如何排除，強(qiáng)調(diào)了非法證據(jù)排除的及時(shí)性和偵查監(jiān)督的同步性等。

值得注意的是，2017年《規(guī)定》對(duì)非法言辭證據(jù)的規(guī)定實(shí)現(xiàn)了重大突破。尤其是對(duì)犯罪嫌疑人、被告人供述的排除范圍作了進(jìn)一步的界定，將變相肉刑、威脅方法、非法限制人身自由方法納入排除范圍。但2017年《規(guī)定》中對(duì)引誘、欺騙、超期羈押等方法規(guī)定比較模糊，那么口供排除范圍到底包括哪些？結(jié)合新刑訴法、司法解釋以及新出臺(tái)的規(guī)定，借鑒相關(guān)學(xué)者的觀點(diǎn)，筆者進(jìn)行了如下總結(jié)：

刑訊逼供：非法證據(jù)排除的法定事由之一

新刑訴法第五十條規(guī)定：“嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)?！毙滦淘V法第五十四條規(guī)定：“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當(dāng)予以排除。”

2006年《最高人民檢察院關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》：刑訊逼供罪是指司法工作人員對(duì)犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者變相肉刑逼取口供的行為。涉嫌下列情形之一的,應(yīng)予立案：

——以毆打、捆綁、違法使用械具等惡劣手段逼取口供的；

——以較長(zhǎng)時(shí)間凍、餓、曬、烤等手段逼取口供,嚴(yán)重?fù)p害犯罪嫌疑人、被告人身體健康的。

從該規(guī)定中不難理解，刑訊逼供的方法包括使用肉刑的方法和使用變相肉刑的方法。肉刑是指對(duì)被害人的肉體施行暴力，如吊打、捆綁、毆打、違法使用戒具以及其他折磨人的肉體的方法。變相肉刑是指使用非暴力的摧殘和折磨，如凍、餓、烤、曬、疲勞審訊等。

2012年，最高人民檢察院制定的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第六十五條規(guī)定：“刑訊逼供是指使用肉刑或者變相使用肉刑，使犯罪嫌疑人在肉體或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行為。其他非法方法是指違法程度和對(duì)犯罪嫌疑人的強(qiáng)迫程度與刑訊逼供或者暴力、威脅相當(dāng)而迫使其違背意愿供述的方法。”

最高檢采用下定義的方式分別對(duì)“刑訊逼供”“其他非法方法”作出了解釋性規(guī)定：

“刑訊逼供”是指使用肉刑或者變相使用肉刑，所達(dá)到的程度是使犯罪嫌疑人在肉體或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦。

“其他非法方法”是指肉刑或者變相肉刑之外的方法，所達(dá)到的程度是違法程度和對(duì)犯罪嫌疑人的強(qiáng)迫程度與刑訊逼供或者暴力、威脅相當(dāng)，結(jié)果是迫使其違背意愿供述。

2012年，最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》第九十五條規(guī)定：“使用肉刑或者變相肉刑，或者采用其他使被告人在肉體上或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人違背意愿供述的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《刑事訴訟法》第五十四條規(guī)定的‘刑訊逼供等非法方法’?！?/p>

最高法是將“刑訊逼供等非法方法”作為一個(gè)整體進(jìn)行解釋：

“刑訊逼供”的手段是使用肉刑或者變相肉刑，所達(dá)到的程度是使被告人在肉體上或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦，結(jié)果是迫使被告人違背意愿供述的；

其他“非法方法”的手段是肉刑或者變相肉刑之外的方法，所達(dá)到的程度與產(chǎn)生的結(jié)果與“刑訊逼供”的一樣即使被告人在肉體上或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦，迫使被告人違背意愿供述。

最高檢的司法解釋與最高法的司法解釋存在明顯的不同，不管在解釋的方法上還是在解釋的含義上都不同。最高法對(duì)“刑訊逼供等非法方法”的界定更加嚴(yán)格，除了需要達(dá)到肉體上或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦外，還要被告人違背意愿供述。

2013年，《最高人民法院關(guān)于建立健全防范刑事冤假錯(cuò)案工作機(jī)制的意見》第八條規(guī)定：“采用刑訊逼供或者凍、餓、曬、烤、疲勞審訊等非法方法收集的被告人供述，應(yīng)當(dāng)排除?！?/p>

該意見將刑訊逼供與凍、餓、曬、烤、疲勞審訊等并列列舉，也就是說是并列關(guān)系而不是包含關(guān)系。這與相關(guān)規(guī)定及司法解釋對(duì)刑訊逼供的界定是相悖的，因此在理論上產(chǎn)生分歧。而大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為刑訊逼供與凍、餓、曬、烤、疲勞審訊等是包含關(guān)系，凍、餓、曬、烤、疲勞審訊等作為變相肉刑是刑訊逼供的一種形式。

2017年《規(guī)定》第二條規(guī)定：“采取毆打、違法使用戒具等暴力方法或者變相肉刑的惡劣手段，使犯罪嫌疑人、被告人遭受難以忍受的痛苦而違背意愿作出的供述，應(yīng)當(dāng)予以排除?！?/p>

該規(guī)定將變相肉刑納入了刑訊逼供，明確了變相肉刑就是刑訊逼供的一種形式。自然2013年《最高院意見》關(guān)于刑訊逼供與凍、餓、曬、烤、疲勞審訊等并列關(guān)系的表達(dá)不攻自破。該規(guī)定也明確了刑訊逼供的程度限制及結(jié)果，即使犯罪嫌疑人、被告人遭受難以忍受的痛苦并且違背意愿作出供述，與最高法的司法解釋是一致的。

威脅取供：非法證據(jù)排除的法定事由之二

新刑訴法第五十四條對(duì)“犯罪嫌疑人、被告人供述”作為非法證據(jù)排除只列舉了刑訊逼供一種手段，但是新刑訴法第五十條規(guī)定的是“嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)”。那么，為什么犯罪嫌疑人、被告人供述作為非法證據(jù)排除沒有列舉威脅、引誘、欺騙等手段？

有學(xué)者認(rèn)為，司法實(shí)踐中“威脅”“引誘”“欺騙”的含義及標(biāo)準(zhǔn)問題不好界定，很多從氣勢(shì)上、心理上壓倒、摧垮犯罪嫌疑人心理防線的訊問語(yǔ)言、行為和策略很難與之區(qū)分開來。如果這些訊問方法都被認(rèn)為非法，將導(dǎo)致大量口供被排除，給偵查工作帶來較大沖擊。因此，對(duì)此問題不必苛求嚴(yán)格。四川大學(xué)法學(xué)院教授龍宗智認(rèn)為從法理上講“威脅”與“暴力”具有同質(zhì)性與同效性，從司法實(shí)踐看來威脅完全可以達(dá)到刑訊的逼迫效果，對(duì)于那些導(dǎo)致嫌疑人精神上劇烈痛苦，被迫供述的威脅方法應(yīng)當(dāng)予以排除。（龍宗智：《我國(guó)非法口供排除的“痛苦規(guī)則”及相關(guān)問題》，《政法論壇》2013年第5期）

2017年《規(guī)定》第三條規(guī)定:“采用以暴力或者嚴(yán)重?fù)p害本人及其近親屬合法權(quán)益等進(jìn)行威脅的方法，使犯罪嫌疑人、被告人遭受難以忍受的痛苦而違背意愿作出的供述，應(yīng)當(dāng)予以排除。”

該條就突破了立法和司法解釋的規(guī)定，將威脅方法納入到新刑訴法第五十四條“刑訊逼供等非法方法”里的“等非法方法”，明確采用威脅方法獲取的供述應(yīng)當(dāng)予以排除。

但是，該條只列舉了“以暴力相威脅”“以嚴(yán)重?fù)p害本人及其近親屬合法權(quán)益相威脅”兩種威脅方法，并且作了程度限制——即使犯罪嫌疑人、被告人遭受難以忍受的痛苦而違背意愿作出的供述。

那么引誘、欺騙的手段呢？2017年《規(guī)定》第一條規(guī)定：“嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)，不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪。對(duì)一切案件的判處都要重證據(jù)，重調(diào)查研究，不輕信口供。”

該條對(duì)引誘、欺騙也只是作了概括性的規(guī)定。新刑訴法規(guī)定偵查人員可以采取技術(shù)偵查措施，比如秘密偵查、控制下交付，在這種情況下難免使用欺騙，有時(shí)還要使用引誘。

因此，不能將以“引誘、欺騙”手段收集的證據(jù)絕對(duì)化地予以排除。應(yīng)堅(jiān)持原則化和特殊化相結(jié)合的方式，“引誘、欺騙”的手段不能突破人們可以接受的道德底線，不能導(dǎo)致無辜者作出有罪供述，這就需要司法人員根據(jù)具體情況進(jìn)行自由裁量。

非法限制人身自由取供：非法證據(jù)排除的法定事由之三

自十八屆四中全會(huì)要求完善對(duì)限制人身自由司法措施和偵查手段的司法監(jiān)督以來，非法拘禁等非法限制人身自由的方法也納入了口供排除的范圍。

2017年《規(guī)定》第四條規(guī)定：“采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，應(yīng)當(dāng)予以排除?！痹摋l只列舉了非法拘禁一種手段，對(duì)于非法限制人身自由的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述沒有作程度要求。只要采用了非法限制人身自由的方法，收集到的犯罪嫌疑人、被告人供述就應(yīng)當(dāng)被排除。

超期羈押過程中收集的犯罪嫌疑人、被告人供述是不是非法證據(jù)？應(yīng)不應(yīng)當(dāng)被排除？

在2017年《規(guī)定》中沒有明確規(guī)定。但是不難理解超期羈押是非法羈押，是非法限制人身自由的一種方式。在超期羈押這種非法狀態(tài)下取得犯罪嫌疑人、被告人供述不具有合法性，因此，應(yīng)當(dāng)作為非法證據(jù)予以排除。

可作為“非法羈押”之一的“超期羈押”為什么在規(guī)定中沒有列舉？從體系角度解釋來說，規(guī)定以及司法解釋的立法技術(shù)遵從了憲法的條文表述。

我國(guó)憲法第三十七條第三款規(guī)定：“禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體?！弊C據(jù)之所以被認(rèn)定為非法并且加以排除，主要原因不是證據(jù)虛假不實(shí)而是證據(jù)獲取的手段和方法侵犯了公民的基本性權(quán)益或者憲法性權(quán)益。

采用非法拘禁等非法方法限制人身自由的方法取證，按照憲法的規(guī)定顯然侵犯了公民的人身自由權(quán)，因此所獲得的證據(jù)應(yīng)當(dāng)被排除。非法證據(jù)排除規(guī)則與公民憲法性權(quán)益緊密關(guān)聯(lián)，對(duì)于非法證據(jù)取證行為的設(shè)定也應(yīng)當(dāng)按照憲法的規(guī)定進(jìn)行明確。既然憲法只列舉了非法拘禁這一種行為，所以新排非規(guī)定也延續(xù)了這種規(guī)定方法。

學(xué)者們普遍認(rèn)為非法限制人身自由的方法不僅包括非法拘禁，還包括在刑事拘留、逮捕期限屆滿后繼續(xù)非法羈押的超期羈押行為，在超期羈押期間獲取的供述應(yīng)當(dāng)作為非法證據(jù)予以排除。

重復(fù)性供述：非法證據(jù)排除的法定事由之四

“重復(fù)性供述”又稱“重復(fù)自白”。是指?jìng)刹?、公訴、審判機(jī)關(guān)在非法的狀態(tài)下，迫使犯罪嫌疑人作出了有罪自白（供述或口供）之后，在未涉嫌采用非法手段的狀態(tài)下，犯罪嫌疑人又作出內(nèi)容相同的后續(xù)口供。這種后續(xù)口供，被稱之為“重復(fù)自白”。

刑事訴訟法及相關(guān)司法解釋并未對(duì)“重復(fù)自白”作出明確的規(guī)定，該問題一直飽受爭(zhēng)議。隨著2017年《規(guī)定》的出臺(tái)，解決“重復(fù)自白”問題在法律上有了重大突破。

2017年《規(guī)定》第五條規(guī)定：采用刑訊逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述，之后犯罪嫌疑人、被告人受該刑訊逼供行為影響而作出的與該供述相同的重復(fù)性供述，應(yīng)當(dāng)一并排除。但2017年《規(guī)定》列舉了兩種除外的情形：一是更換偵查人員后，其他偵查人員再次訊問時(shí)告知訴訟權(quán)利和認(rèn)罪的法律后果，犯罪嫌疑人自愿供述的。二是檢察人員、審判人員訊問時(shí)告知訴訟權(quán)利和認(rèn)罪的法律后果，犯罪嫌疑人、被告人自愿供述的。

這里需要注意的是：首先，一開始非法取證的行為必須是刑訊逼供，刑訊逼供以外的非法行為均不可能導(dǎo)致“重復(fù)性供述”。其次，刑訊逼供行為與犯罪嫌疑人、被告人作出相同的重復(fù)性供述存在因果關(guān)系，必須是一開始的刑訊逼供對(duì)犯罪嫌疑人、被告人之后的供述造成直接的影響。最后，犯罪嫌疑人、被告人作出重復(fù)性供述的情況是非常復(fù)雜的，如果采取一律排除的處理方式確有不妥。因此規(guī)定又確立了重復(fù)性排除規(guī)則的例外規(guī)則，即“換偵查人員”與“換訴訟階段”后獲取的重復(fù)性供述，視為不再受刑訊逼供的影響，不予以排除。

筆者認(rèn)為，上述關(guān)于“重復(fù)性供述”的規(guī)定，雖取得重大突破，也存在不足之處。如不應(yīng)該把開始的非法取證行為只限定為刑訊逼供。事實(shí)上，威脅取供、非法限制人身自由取供對(duì)犯罪嫌疑人、被告人會(huì)產(chǎn)生同等的威懾力。至于“換偵查人員”與“換訴訟階段”是否能有效切斷先前刑訊逼供的影響存在疑問，也有待繼續(xù)修改完善。