比較法視野下的混合共同擔保研究

李敏宏

摘 要：目前混合共同擔保的理論與實際事務(wù)爭辯不休，始終都沒有一個一致普遍的言論。德國的學術(shù)和實際將這種擔保在同一系統(tǒng)下進行研究，這種模式我們可以學習利用。混合其本質(zhì)上是與共同擔保沒有什么不同，都要用連帶的債務(wù)來作為對債權(quán)的人來旅行責任的基礎(chǔ)。在外部的關(guān)系里，債權(quán)方是有權(quán)力對負責的人進行挑選的，甚至在債務(wù)方進行物保的情況。其內(nèi)，承擔保證人有彼此請求償還的權(quán)力，且要平等的分配。未來要進行編修改制訂了要成立法定債權(quán)轉(zhuǎn)移制度；更加深入的了解其原則的自由性特點，法視野下來處理解決相關(guān)人員更改約定的問題，并加在原則的結(jié)尾。因此本文就結(jié)合本國的相關(guān)內(nèi)容借鑒德國，旨在完成更好的發(fā)展。

關(guān)鍵詞：比較法視野；混合共同擔保；研究

混合擔保是同一債上既包括物保又包括人保，就是一個債上有著多種形式的擔保。我國在《擔保法》和《物權(quán)法》中都對其作出了相應(yīng)的解釋。在物權(quán)法里是滿足保護實現(xiàn)情況時針對擔保的實現(xiàn)第一是要遵循當事人間的意愿自定，就是可以對承擔保證權(quán)力的執(zhí)行可以商量。參與者之間如果無約定或不了解時，由債務(wù)人所提供的物，債權(quán)人要首先來實現(xiàn)該責任。還有，如果這種保證是第三個人所供的情況，債權(quán)者可自己決定想要先完成哪一種。盡管法律的制定逐漸的變得合理化，但是仍有一些地方存在不足。比如以下幾方面就沒有作出相應(yīng)的規(guī)定：首先，對混合的擔保中的人員之間存在的有無追償?shù)臋?quán)力就沒有進行詳細的規(guī)定；其次，在可以進行追償?shù)臈l件下，法律沒有對其標準進行相應(yīng)的規(guī)劃。

現(xiàn)在，關(guān)于這方面的文獻報道極少。主要就是因為可能和地域以外的法律對此問題有很少的直接規(guī)定?！兜聡穹ǖ洹芬仓皇堑?69條時對共同作出一些內(nèi)容解釋，但沒有對混合共同做出一定的解釋。但德國的法理論和實際事務(wù)都對我國所提到的混合共同擔保制度有較大的影響。所以，本研究通過對德國在這方面的參考，努力的把《物權(quán)法》第176條的規(guī)定進行研討完善。

一、我國目前解釋論上關(guān)于此類擔保的爭議

主要是我國在法規(guī)里對于此類擔保的制定沒有完全確定的系統(tǒng)，所以引起異議的地方也較亂。在這方面經(jīng)常面臨的難題就是主張負擔保的任務(wù)還有今后追償方面，這里對學說的爭議整理也根據(jù)主債權(quán)人和擔保人間聯(lián)系及擔保人間聯(lián)系來進行的。

（一）主債權(quán)人和擔保人間的關(guān)系

首先，物保的責任絕對優(yōu)先說認為，借貸人應(yīng)該首先向物上的負責者提倡其義務(wù)，在其沒有清償?shù)挠绊懴略傧蜇撠熣哌M行提倡，負責人只對這之外的債權(quán)的額度負其相應(yīng)的責任。其次，債權(quán)人能夠?qū)５臋?quán)利進行選擇。負責人被確定其應(yīng)執(zhí)行的任務(wù)后，能對債務(wù)者進行請求賠償，由代替者進行其擁有權(quán)利的行使，借貸者能使負責人來代替執(zhí)行的擔保的權(quán)利消失，相繼這些任務(wù)不斷消失。但是，借貸人最開始完成向物保者必須了債后，保證人的任務(wù)就會沒有了，因此就不能夠向證人要求進行償還。最后，兩種形式其平等的學說認為，借貸者有能夠運用其哪種的決定，有著其擔保任務(wù)的人能對其他的保證人進行追加償還來完成他們相應(yīng)的執(zhí)行范圍。顯然受到的批判較多。第一，物和借貸也就在執(zhí)行角逐時才能夠產(chǎn)生哪個較優(yōu)的情況，借貸者在物方面有著限制物權(quán)，對受清償時比其一般的債權(quán)較優(yōu)。物保大多指固定的動產(chǎn)、不動產(chǎn)或及另一些的財產(chǎn)權(quán)，而人保大多指確保人的全部義務(wù)資產(chǎn)；第二，物權(quán)是在借貸基礎(chǔ)上產(chǎn)生，在責任主體相同但利益方面差異的情況，如果一個借貸下不但有人保還有物保，其勢力的主人都是其同個借貸者，其責任的主體是保證者及物的保證者，大多不同；第三，物保的優(yōu)先性是因為物沒有其債權(quán)的前提來說，不是就保證債權(quán)來說。其優(yōu)先的受償權(quán)意義是對其有物的保證的借貸者有益，在他物權(quán)上和一個物上制定的債權(quán)存在著不符，有物保的借貸者能夠完勝另一些普通借貸者在其物上展示勢力，并不是指不同的借錢者對同一供應(yīng)者進行了債期限和次序的先后。

（二）關(guān)于擔保者之間的索賠

對兩種擔保一起存在情況關(guān)于責任的優(yōu)先的差異答復(fù)，就會一定程度的對此問題的提倡有一定作用。其相關(guān)的學者還認為，保證者要首先清理償還時能向物保證者提倡擔保物權(quán)，就可以執(zhí)行索賠的權(quán)力，但物上負責人先了債時，因為本能在責任的待遇上占先，所以沒有對負責者進行要求了債的資格。還有其相關(guān)人員論述，確定保證者間的要求索賠中缺少法律理論方面依據(jù)。主張兩種平等學者們認為：物保者和保證者的身份是一樣的，除非簽訂時有特別的商量，兩者間就要連帶的負起相應(yīng)的任務(wù)，不管誰先清除了償還，彼此間都會出現(xiàn)請求其償還的問題。相關(guān)的人員在辯論其他們的要求索賠情況，大多通過連帶債務(wù)或不真正為其學術(shù)的前提?；旌蠐r，各擔保者間若沒有商量，從層面來看的確沒有任何的法律上的關(guān)系，但是，為一個借貸進行擔保的相同目標事實上已使各負責人者和供應(yīng)者間形成一定關(guān)系，就是所說的連帶，這也是供應(yīng)者進行擔保情況能夠在保證者和物保者間進行獨有抉擇的權(quán)力的邏輯基礎(chǔ)。還有相關(guān)人員論述，這兩種的擔保形式在形成的機理上并沒有內(nèi)在含義上的差異，都是由保證負責者用自身的資產(chǎn)向供應(yīng)者作出的承諾，因此就他們內(nèi)部追加償還的情況上也不可以出現(xiàn)不同的結(jié)果。因此在混合共同的擔保中，也不能只是由于缺少開始意思的聯(lián)系就其進行說明其權(quán)利的不存在，所以其提倡最高的人民法院要針對物保權(quán)利司法說明中，依據(jù)《擔保法》第38條，對《物權(quán)法》第176條的內(nèi)容給予說明，來認識其這種擔保形式間的要求索賠的權(quán)利和詳細這方面規(guī)則，以防出現(xiàn)學說和司法間的糾紛。

二、德國法上此類擔保的相關(guān)制度

德國的法律中也沒有直接針對其做出規(guī)定，但在理論上認為，對同一個可以有多種形式進行保證，不僅能設(shè)置多個，還能夠在其保證外另加一些質(zhì)押、抵押形式的保證。后一種形式，就是我國學理上所提到的。在這種形式的設(shè)計中，假設(shè)保證人形使他們的相應(yīng)責任，其余的同主債權(quán)一并轉(zhuǎn)到擔保方；如果其他的向債權(quán)方作了償還，該債權(quán)的保證權(quán)利就和主債權(quán)一起轉(zhuǎn)讓給了物保方。若擔保人間物次序的約定，他們就處于其同一層次。這時候出現(xiàn)的情況就是，保證方和物保方間的內(nèi)部要求索賠應(yīng)該根據(jù)怎樣的條件完成？因為其普遍肯定的內(nèi)容是保證方和物權(quán)的保證方的聯(lián)系符合第774條第2款的要求，因此他們間的結(jié)算處理就有著很大意見上差異。其一就是，假設(shè)沒有進行內(nèi)部關(guān)系商量，應(yīng)無均勻要求索賠的現(xiàn)象出現(xiàn)。若保證方先向債權(quán)方實現(xiàn)了保證的責任，就全部獲得了對于物權(quán)擔保方的請求償還；不然，假設(shè)保證方先向供應(yīng)方進行了責任，可以取得一切對保證方的索賠。這是從不同方面來適用第774條和物權(quán)部分的第1225條的情況，由于相關(guān)的內(nèi)容都利于其要求索賠，從一定程度來講，這些還有著對索賠途經(jīng)影響。但是，這種利益的出現(xiàn)導(dǎo)致了擔保人間競爭，爭做第一個向債權(quán)人清償?shù)娜?，顯然有所不妥。其二認為能夠相對于物保進行安排人，給其保證方利益。按照其法律的第766條。保證者在對供應(yīng)方還清債后能夠在物保方處獲得全部份額的請求賠償，相反，假設(shè)是物保者對供應(yīng)方完成還清，就確保聯(lián)系解除，物權(quán)的保證方不能獲得索賠。這是一種只對保證者一方有利的觀點。其三就是著重提出要運用第774條第2款，運用雙方的結(jié)算聯(lián)系，所以要按照共同保證者之間的要求來完成其結(jié)算的比重。這也是補償?shù)墓角疤?。該?guī)范在《德國民法典》中1225條第2句的規(guī)定中就有所體現(xiàn)。和這不同的保證者優(yōu)先保護說遵循第776條，但是是不正確，由于此項只是包含到了保證方和供應(yīng)方的關(guān)系，就只對供應(yīng)方提出假設(shè)丟失其債權(quán)上的其他保障，就可能有所妨礙為完成債權(quán)而旅行責任的保證者的要求索賠權(quán)力，保證方在不可以進行索賠前提其保證的責任將去除。因此，該條內(nèi)容是在保證方的要求索賠為前提。這種情況供應(yīng)方有違信用，導(dǎo)致保證者的要求索賠不能順利完成。所以，第776條的內(nèi)容自身就是科學的，但從此條并不能夠說保證者有權(quán)從提供保證方處贏取一切請求賠償?shù)睦碚?。由于疑問進行商量中總結(jié)出普遍、典型的結(jié)果的思想一定要進行舍棄。保證者應(yīng)將其全部的資產(chǎn)進行強行，而物的擔保者僅特制一定的資產(chǎn)被強行，這都不重要。重要的是，商定物保法上的因素，此原因和供應(yīng)的特點的保證都有著一樣的經(jīng)濟意義，不同只是在“物的保證”方面。因為只是類型差異但在重要的內(nèi)容上是一樣的，第774條第2款對共同保證人制定的內(nèi)容，也同樣適合物保者，就是應(yīng)采取雙方的結(jié)算關(guān)系。存在差異的地方是，物保人所要負的責任并不是對人的義務(wù)，所以它只要在自身通過進行保證標的價值區(qū)間內(nèi)具有職責，此種并不能是物保者相關(guān)職責的變化。德國最高法院在1989在進行R企業(yè)借款的擔保事件之前，就這一情況并無做出明確答復(fù)。當此企業(yè)借款擔保事件進行第三次審問時，其采用了第三種觀點。之后，這種觀點也就作為了理論中的普遍認可的說法。

三、對我國法理論的啟示

與德國的關(guān)于此類擔保的了解比較，我們得出了很多相關(guān)的不同之處，并認識到了我國很多的不足之處。比如說我國的大多是由單一規(guī)則、某一案例的詳細情況出發(fā)對其進行分析討論，然后類推；而德國大多數(shù)是將一系列的情況在一個系統(tǒng)下完成考慮，研究和辯論的系統(tǒng)性較強。假設(shè)我國也努力的從系統(tǒng)的層次出發(fā)，其此類擔保必須處理的情況包括有：兩者擔保間的內(nèi)部含義區(qū)別是什么？其內(nèi)外部間聯(lián)系區(qū)別的基礎(chǔ)學術(shù)構(gòu)成應(yīng)持續(xù)到什么水平？怎樣對供應(yīng)方債權(quán)得到了債后它實現(xiàn)轉(zhuǎn)讓進行詮釋？完成后大多擔保者和借貸者間的關(guān)系應(yīng)怎樣的解決？供應(yīng)者對擔保者的考慮事項有什么？供應(yīng)方自行提供抵押品要如何進行處理？最后，參與者對于商量的更改是否奏效？

（一）共同擔保的產(chǎn)生

兩種形式擔保的差異，主要就因為第三方供應(yīng)保證資產(chǎn)的特性有差異，一個是一般的財產(chǎn)，一個是特定的財產(chǎn)。這樣的不同其目的是什么，還無成立法規(guī)的原因進行詳細的說明。假設(shè)從原則的普遍計劃來講，保證中共同保障最典型，其混合其它的供應(yīng)物的對保證中的典型擔保而言，當然就是不同。所以在擔保的規(guī)定中進行共同擔保，當然不可過分的指責、苛求?！兜聡穹ǖ洹愤@方面的內(nèi)容和我國《擔保法》這方面的內(nèi)容均是這種解決的。

（二）主債權(quán)的法定轉(zhuǎn)移

我國目前法律上對擔保的關(guān)系以及其他相關(guān)關(guān)系中涉及到的按照商定或者法規(guī)，一個人代替別人向第三方承擔責任后前者對后者的追債問題，法律普遍都持肯定的態(tài)度并有其相應(yīng)的明文規(guī)定。但是，法律常常對前者基于什么原理行使追償權(quán)，大概并無主動的意識。在本文所探討的擔保人追償中也是這樣。追債可以按照商定形成，也可根據(jù)法規(guī)形成。在法律中規(guī)定的追債情況中，其條件應(yīng)是法律規(guī)定的債間關(guān)系的轉(zhuǎn)移，不然追債就沒有了受了債方和原債方間的最初的基礎(chǔ)了，成了清償方和原債方間的不當?shù)美P(guān)系?？梢?，形成在原因的關(guān)系上的債的轉(zhuǎn)移更滿足了債方的利益。因為，基于原因關(guān)系而存在的利益可以一起轉(zhuǎn)移給清償人，如擔保間的關(guān)系等。所以，在德國的第774條中所說的在參與請求償還的聯(lián)系中建立權(quán)利法律規(guī)定的轉(zhuǎn)讓，就相對較重要。就主債方對其這方面在保證的處理中好像疑點較少，我國的“《擔保法》的說明”和《物權(quán)法》中就這方面都作出明確的說明。但是，假設(shè)意識到在確定使用了擔保方間均勻追加償還的原則后，對主債方的索賠行為要給予重視。其考慮的內(nèi)容重點有，了債的保證者在還清后，不但能夠直接的向主債務(wù)人要求索賠，還能夠直接向另些保證者進行要求索賠。這是普遍的原則，就是如果了債的擔保方向主債方請求其償還后仍存在不能完全償還的，其它余下內(nèi)容還應(yīng)由另一些的保證者均勻進行承擔；如應(yīng)率先向其他的保證者請求索賠，就是在他們完成相等承擔之后，對主債務(wù)方的債權(quán)還是屬于所有分擔保證者的聯(lián)合債權(quán)。還清的保證人當然也能夠在同一訴訟的流程中還可向主債務(wù)人和其他的保證人要求索賠，但分配的規(guī)則不變。

（三）主債務(wù)人提供的物的擔保

《擔保法》第28條第1款并沒有對保證方的類型進行劃分，實際的爭論較大。我國相關(guān)的法律把物保提供人分為了主債方和第三方，因此把《物權(quán)法》第28條規(guī)定的結(jié)果給了其主要責任人完成物的保證的情況，也可以說是對第28條給出了一定的具體說明，而把第三方供應(yīng)在這方面出現(xiàn)和確?；旌蠒r另立要求：就是《擔保法》第38。所以，就法規(guī)的基礎(chǔ)下，我國的法律第一次實現(xiàn)了此類形式擔保的規(guī)定中兩種差異的原則情況：供應(yīng)方進行物的保證時，最先形使該方的物的保證；第三方進行物的保證時，欠錢的人可決定進行指定保證方或物保方進行負其職責?！段餀?quán)法》第176條規(guī)范上就一直有該不同和成果。借貸方進行其保證物時的獨特規(guī)則得以確立。該結(jié)論好像也被我國理論及實際所廣泛認可。

四、結(jié)語

綜合以上的研究內(nèi)容，參考了德國的法理論研究的成果及內(nèi)容并結(jié)合我國目前執(zhí)行的法律現(xiàn)狀進行研究分析，本研究借鑒德國、利用立法條文建議的方式，對混合共同擔保規(guī)定作出了相應(yīng)的總結(jié)。旨在為未來更好的發(fā)展做出貢獻。

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