高利貸行為入罪的路徑評析與選擇

高志文

摘要：對高利貸行為應當納入刑法規(guī)制范圍內(nèi)。在立法入罪和司法入罪分歧上，因高利貸行為不符合非法經(jīng)營罪構(gòu)成要件，且適用該罪易造成罪行失衡，故不應對非法經(jīng)營罪的兜底條款做擴大解釋，但這并不意味著完全否定“司法犯罪化”。司法入罪與立法入罪二者不該是對立關系，第一、從當前出發(fā)，對高利貸及其衍生行為還應依據(jù)現(xiàn)有罪名及司法解釋認定相應刑事責任；第二、條件成熟時，可將高利放貸罪增設于175條之二中，對罪與罰做具體設定，肯定與其他犯罪間數(shù)罪并罰關系，單位也可成為該罪主體。

關鍵詞：入罪爭議；司法入罪；非法經(jīng)營罪；高利放貸罪

高利貸雖為個人和中小企業(yè)的資金短缺在一定程度上起填補作用，但不可否認其仍會具有很大的負面影響。我國當前有關規(guī)制高利貸的法律性文件不在少數(shù)，從近來最高人民法院出臺的《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》中第二十六條規(guī)定可知，出借年息低于24%的部分屬法律保護范圍，超出部分不予保護，對高于36%的部分，借款人有權要求返還。顯然，這一司法解釋以“36%”代替了傳統(tǒng)的4倍標準。這一修改是否科學暫且不論，但從其本身出發(fā)，對高于36%的高利貸行為，可否入罪以刑法進行規(guī)制？入罪路徑有哪些？在多種入罪路徑中該如何選擇？又該提出怎樣的建議，以使得刑法對于高利貸行為有一個較為有效和公正的規(guī)制？這些都是我們應予以思考和回應的問題。

一、高利貸行為入罪之爭議及路徑分歧

根據(jù)《合同法》及眾多的司法解釋，高利貸應被界定為自然人、法人、其他組織間及相互間進行資金融通，但約定利率超過法定上限的借貸行為。有關其是否應入罪及如何入罪的問題，學界觀點不一。

肯定將此行為入罪的學者們認為：其一，企業(yè)老板在高利潤驅(qū)使下，容易從“受害者”轉(zhuǎn)變?yōu)椤靶袨槿恕?，將資本從實體經(jīng)濟轉(zhuǎn)變?yōu)榉抠J業(yè)務，造成金融市場動蕩；其二，高利貸是一種不受法律保護的放貸行為，在借貸人無力償還且放貸者不能通過法律途徑解決問題的情況下，往往會采用違法行為以進行私力救濟，引發(fā)故意傷害、非法拘禁等其他性質(zhì)惡劣的犯罪行為，產(chǎn)生嚴重的社會危害性。其三，從社會發(fā)展看，隨著高利貸行為不斷普及，其已在客觀上扮演了開展金融借貸業(yè)務的主體，與我國法律所必須的法定資格不相符合，違反了我國金融監(jiān)管制度，破壞了我國金融市場準入秩序，甚至容易造成國家監(jiān)管失控，損害經(jīng)濟的健康發(fā)展。當前，在持肯定觀點的學者中又主要形成了兩種規(guī)制路徑方案。

路徑一：主張通過司法入罪，即在現(xiàn)有的罪名體系下，以非法經(jīng)營罪定罪，對該罪名的兜底條款做擴大解釋。以“涂漢江案”為例，資料顯明，涂是否該以非法經(jīng)營罪定罪的論證中控辯雙方爭論激烈，當時學者們認為該案盡管表面上符合擅自設立金融機構(gòu)罪，但以非法經(jīng)營罪定罪更為合適。此外，公安部、最高人民法院、中國人民銀行還就此案出具了意見函等，與學者們所持觀點一致。至此，非法經(jīng)營罪成為規(guī)制高利貸行為的主要罪名。

路徑二：主張否定司法機關的做法，通過立法增設高利放貸罪或非法放貸牟取暴利罪。此路徑下的學者普遍擔憂在立法和司法解釋都未明確下，以司法入罪會出現(xiàn)同案不同判，影響法律的公平適用。通過立法規(guī)制，一方面符合罪刑法定的要求，另一方面也有利于刑法的統(tǒng)一適用。除上述兩種罪名觀點外，還有學者主張刑法應對放貸行為予以區(qū)分，分一般民間借貸和職業(yè)放貸行為。對前者通過民事法律等予以規(guī)制，而后者則增設職業(yè)放貸罪。

與此相反，否定將高利貸行為入罪的理由在于：一是放貸行為屬雙方自愿行為，不損害社會公共利益，是意思自治和契約精神的體現(xiàn)，以民事法律進行調(diào)整更是妥當，也有益于保證刑法謙抑性；二是放貸行為更應適用于市場經(jīng)濟風險自負原則，未達到犯罪所要求的罪過程度。三是高利貸盡管可能有損國家金融機構(gòu)利益，但其并不等同于社會危害性，且將其入罪也會缺乏合理性根據(jù)。

通過比較以上觀點，肯定說和否定說的分歧在于對高利貸行為的社會危害性認識不同。二者都將高利貸及其衍生行為放置在一起談論，一般民間借貸與職業(yè)放貸的社會危害性未加以區(qū)分。盡管有學者以“個貸型”、“放貸型”進行區(qū)別，但這種區(qū)分涵蓋面十分有限，對個人以盈利為目的將自有財產(chǎn)經(jīng)常性的放貸給特定主體的行為，是否違反了相關法律性文件也難以做出判斷。同時就兩種路徑而言，也存在一定的商榷之處。一是從非法經(jīng)營罪本身出發(fā)，是否涵蓋高利貸行為值得思考；二是設立新罪必須具有實質(zhì)性的理由和根據(jù)，否則不僅毫無意義，也會造成資源浪費。高利貸行為應予入罪在學界基本已成通論，本文不再贅述。在司法入罪和立法入罪兩種路徑間，本文更傾向于后者。但在立法層面增設新罪前，我們還當立足于當前的刑法及司法解釋，對高利貸及其衍生行為的刑事責任進行合理認定。

二、高利貸行為司法入罪之障礙

從現(xiàn)有案例和理論研究來看，司法入罪即是通過對非法經(jīng)營罪的兜底條款做擴大解釋以達到該罪名適用的目的。但通過對該罪分析可知，該路徑存在很大的理論障礙。

（一）高利貸行為不滿足非法經(jīng)營罪之構(gòu)成要件

有關于此也存在肯定和否定兩種觀點。兩觀點最大的分歧在于：肯定論者認為，該罪前提為“違反國家規(guī)定”。職業(yè)性放貸且情節(jié)嚴重者，滿足這一必要性前提；而否定論者認為，在國務院《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務活動取締辦法》（以下稱《辦法》）中的第3、4條規(guī)制對象都屬金融機構(gòu)。放貸行為屬民間借貸，不需要中國人民銀行批準，并不屬于第3條中的“非法金融機構(gòu)”的發(fā)放貸款行為，即不滿足這前置性規(guī)定。需指出的是，肯定論者還認為高利貸行為以牟取暴利為目的、逃避國家監(jiān)管、破壞了基本的金融秩序，當屬情節(jié)惡劣。

本文僅支持否定論者觀點，理由不一。無可爭議的是，非法經(jīng)營罪因第4項的規(guī)定致使“口袋罪”特征明顯。據(jù)梁根林教授觀點，為避免對兜底條款解釋的任意性，解釋中應按同類解釋原則，結(jié)合法條中的上述其他條款來具體判斷本條中“其他”等的具體內(nèi)涵。據(jù)此，若想認定三種行為類型外的其他行為符合該罪，一是必須屬違反國家規(guī)定的行為；二是滿足情節(jié)嚴重，擾亂市場秩序。

此就存在兩大問題。首先，放高利貸行為不屬“違法國家規(guī)定”。根據(jù)此類前三項規(guī)定，按同類解釋規(guī)則，違反國家規(guī)定當是指行為人從事需依法進行批準或許可的經(jīng)營業(yè)務，未按要求申報而擅自從事，從而破壞市場秩序的行為。其中的“國家規(guī)定”，除全國人大及其常委會制定的法律和決定外，還應當包括國務院制定的行政法規(guī)、行政措施、決定和命令。當前我國金融業(yè)處于嚴格市場審批制度下，市場主體若想從事某項特定事務必須經(jīng)國家批準。個人雖不具有放高利貸的資格，但不就此意味放高利貸行為屬需國家批準或許可的金融業(yè)務。若對此說法進行否定，即意味著承認銀行在得到審批情形下放高利貸的行為性質(zhì)為合法，與我國當前全面禁止的現(xiàn)狀明顯不符。此即是說，放高利貸行為非商業(yè)性經(jīng)營行為，國家也不可能對此設置審批程序和證件等。

其次，“違反國家規(guī)定”的實質(zhì)當是違反了國家的特許經(jīng)營的管理制度。根據(jù)《辦法》等可知，發(fā)放貸款需經(jīng)過銀行批準；放貸機構(gòu)需嚴格依據(jù)《貸款通則》和程序，經(jīng)審批后方可發(fā)放。這種貸款與風險度高、簡單便捷的高利貸貸款有著很大不同。民間高利貸不需要主管部門的審批，也不受任何機關監(jiān)管，風險和收益均由自己承擔，因此難以被認為侵犯了國家對金融市場的市場準入管理。

（二）以非法經(jīng)營罪處斷易造成罪刑失衡

罪刑法定的實質(zhì)側(cè)面要求罪刑均衡，追求罪刑之間的價值（質(zhì)與量）上的對稱關系。其核心價值在于對不同程度的危險行為，設置與之程度相當?shù)男塘P幅度，并在最終的處斷刑取舍上予以體現(xiàn)。然而，通過比較與之相關的高利轉(zhuǎn)貸罪，難免就會對以非法經(jīng)營罪進行處斷的均衡性產(chǎn)生質(zhì)疑。從高利轉(zhuǎn)貸罪的法定刑來看，共分兩檔，分別為“3年以下有期徒刑或拘役”及“3年以上7年以下有期徒刑，并處違法所得1倍以上5倍以下罰金”。非法經(jīng)營罪與之相比，存在很大相同的地方，但法定刑設置明顯嚴重得多。倘若行為人放高利貸的數(shù)額巨大且達到高利轉(zhuǎn)貸罪數(shù)額標準，則按其最高法定刑應為7年有期徒刑并處違法所得1～5倍的罰款。按非法經(jīng)營罪，則應為15年有期徒刑并處1～5倍罰款。

但兩罪相比：其一，資金來源上前罪資金來源于套取的金融機構(gòu)信貸資金，而單純放高利貸的資金屬放貸人自有。其二危害后果上，銀行倘若無法從轉(zhuǎn)貸者那里收回資金，則有可能會因此形成“呆賬”等，不利于經(jīng)濟發(fā)展。即便能及時收回，也會使原本需要資金貸款的企業(yè)無法正常獲得貸款支持，從而造成經(jīng)營困難甚至倒閉，但放高利貸行為明顯不會造成前述危險后果。因此，前罪行為性質(zhì)應更為惡劣，后果也更為嚴重，但刑罰處斷上，卻并未能得到應有的體現(xiàn)。

三、刑法規(guī)制路徑之完善

盡管本文支持立法入罪，但對司法入罪路徑并非是完全否定。具言之，本文以為二者并非不相融合的關系。在現(xiàn)行刑法增設新罪前，還應立足于當前刑法中現(xiàn)有罪名及司法解釋對高利貸及其衍生行為進行有效的規(guī)制；隨著刑法理論和社會經(jīng)濟的發(fā)展，在條件成熟的情況下可通過增設新罪的方式進行刑法規(guī)制。易言之，即從刑法的當前現(xiàn)狀和長遠發(fā)展出發(fā)：

（一）立足當下——依據(jù)現(xiàn)有罪名及司法解釋認定責任

因高利貸行為不受法律保護，導致實踐中放貸人往往通過暴力等犯罪行為追取債務及高額利息。從這一行為衍生出的其他暴力犯罪行為來看，包含的罪名應當有故意傷害罪、敲詐勒索罪、搶劫罪、非法拘禁罪等。早在2000年最高人民法院《關于對為索取法律不予保護的債務非法拘禁他人行為該如何定罪的解釋》中就曾規(guī)定，行為人為索取高利貸等法律不予保護債務的，非法拘禁、扣押他人，以非法拘禁罪處罰。后在2005年《關于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律問題的意見》中也有類似規(guī)定，以搶劫罪定罪。同樣，最高人民檢察院2014年《關于強迫借貸行為適用法律問題的批復》中也存有類似規(guī)定。除上述司法解釋對特定行為所列舉的處罰罪名外，高利貸行為還可能觸發(fā)其他現(xiàn)有罪名。如，高利貸行為中非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務，可構(gòu)成非法經(jīng)營罪；資金來源是套取的銀行貸款，可構(gòu)成高利轉(zhuǎn)貸罪；為賭博提供資金的，對行為人以賭博罪定罪等。

實踐中正是因為衍生出許多犯罪行為，才致使高利貸行為獲得更大的關注。就本質(zhì)而言，它們與高利貸行為并不等同，依據(jù)現(xiàn)有罪名和司法解釋也可以得出解決方案。總言之，因高利貸行為衍生出何種犯罪行為，在無法考慮或考慮過高利貸行為本身罪名情況下，可結(jié)合具體情形而以相應罪名進行定罪懲治。

（二）展望未來——增設高利放貸罪準確入罪

從比較法角度而言，觀之日本、德國、芬蘭等其他國家和我國港澳臺地區(qū)，都設立了重利罪、高利貸罪等。因放高利貸行為侵害的是市場金融秩序，我國也可予以適當借鑒，增設相關罪名。其中需注意的是：其一，增設罪名所侵犯的客體應為國家的金融秩序、市場秩序；其二，客觀方面須以超過國家規(guī)定的利率限額為標準，情節(jié)嚴重，具有營業(yè)性或職業(yè)性，以便于和一般民間借貸進行區(qū)分；其三，本罪主體應為一般主體，單位也可成立本罪；其四，情節(jié)是否為嚴重或特別嚴重，需結(jié)合具體情節(jié)、次數(shù)、社會影響等因素做綜合判斷；其五，應注重考量本罪與高利轉(zhuǎn)貸罪等金融犯罪法定刑之間的協(xié)調(diào)。

綜上，有關此罪名的增設建議將其放置于第三章第四節(jié)破壞金融管理秩序罪中，并與高利轉(zhuǎn)貸罪放置于同一條下，作為第175條之二的內(nèi)容。具體規(guī)定為：

以謀取高額利潤為目的，以高出國家對民間利率的上限規(guī)定，向不特定對象營業(yè)性發(fā)放貸款，情節(jié)嚴重的，處拘役，并處違法所得數(shù)額的1倍以上5倍以下罰金；情節(jié)特別嚴重的，處3年以下有期徒刑或拘役，并處違法所得數(shù)額1倍以上5倍以下罰金。

有前款所列行為，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。

單位犯前罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規(guī)定處罰。

參考文獻：

[1]楊積堂.論民間借貸中高利貸的危害與法律規(guī)制[J].新視野，2012（02）.

[2]龔振軍.民間高利貸入罪的合理性及路徑探究[J].政治與法律，2012（05）.

[3]楊怡德.中日高利貸比較與法律控制[J].前沿，2011（06）.

[4]陳慶安，羅開卷.民間高利打刑法規(guī)制的困境與路徑選擇[J].廣東社會科學，2015（04）.

[5]徐德高，高志雄.增設“職業(yè)放高利貸”確有必要[J].人民檢察，2005（18）.

[6]劉偉.論民間高利貸的司法犯罪化的不合理性[J].法學，2011（09）.

[7]邱興隆.民間高利貸的泛刑法分析[J].現(xiàn)代法學，2012（01）.

[8]龔振軍.民間高利貸入罪的合理性及路徑探究[J].政治與法律，2012（05）.

[9]李忠強，陳艷.放高利貸行為的刑法評析[J].人民檢察，2013（02）.

[10]梁根林.刑法適用解釋規(guī)則論[J].法學，2003（12）.

[11]陳興良.刑法的價值構(gòu)造[M].中國人民大學出版社，2006.

[12]劉道云.民間高利貸立法規(guī)制研究[J].政法學刊，2015（03）.

（作者單位：貴州大學法學院）