民商事仲裁的行業(yè)化與組織化趨勢探討

摘 要 世界范圍內(nèi)民商事仲裁的當(dāng)代實踐呈現(xiàn)出行業(yè)化與組織化的發(fā)展趨勢，這是行業(yè)組織與仲裁機制相耦合的必然效應(yīng)。這種發(fā)展趨勢與社會變遷中產(chǎn)生的“現(xiàn)代型糾紛”對解決機制的變革要求是相符合的。我國應(yīng)調(diào)整仲裁立法思路，鼓勵行業(yè)組織附設(shè)業(yè)內(nèi)仲裁機制。

關(guān)鍵詞 民商事仲裁 行業(yè)組織 發(fā)展趨勢

基金項目：大理大學(xué)校級項目“社會組織發(fā)展背景下民間糾紛的社會型救濟機制”（KYBS201424）。

作者簡介：楊秀清，大理大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士，研究方向：糾紛解決機制。

中圖分類號：D925 文獻標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.04.286

一、仲裁行業(yè)化與組織化趨勢的產(chǎn)生背景

當(dāng)代社會生產(chǎn)生活出現(xiàn)高度發(fā)達的行業(yè)分工，加之人力資源和生產(chǎn)要素流動的自由化，使社會關(guān)系從傳統(tǒng)的血緣或地緣作為主要紐帶轉(zhuǎn)化為以“業(yè)緣”關(guān)系來構(gòu)建社會共同體，行業(yè)組織因而得以迅猛發(fā)展，各種行業(yè)性商會和協(xié)會大量涌現(xiàn)，并且在規(guī)模體量和組織化程度等方面都越發(fā)進步。在此背景下，越來越多的民商事糾紛發(fā)生于行業(yè)共同體內(nèi)部或牽涉其中一方，即民商事糾紛的行業(yè)性特點凸顯。從自身發(fā)展需要出發(fā)，行業(yè)共同體開始重視通過發(fā)展自身的業(yè)內(nèi)糾紛解決機制來協(xié)調(diào)和維護成員權(quán)利、維持行業(yè)內(nèi)部秩序。

仲裁機制誕生于近代西方的商人共同體內(nèi)部，并在發(fā)展過程中逐漸獲得世界各國普遍的立法肯定和司法支持，它作為一種規(guī)范性最強的訴訟外糾紛解決機制，又有訴訟無可比擬的“專家裁判”優(yōu)勢，已開始被大量植入行業(yè)共同體的組織體系并得到長足發(fā)展，最具代表性的有谷物與飼料貿(mào)易協(xié)會（GAFTA）仲裁機制、全美證券業(yè)協(xié)會（NASD）仲裁機制和國際奧委會發(fā)起的國際體育仲裁院（CAS）仲裁機制。正是仲裁的行業(yè)化與組織化趨勢造就了上述行業(yè)仲裁附設(shè)仲裁的實踐?？梢哉f，仲裁機制興起于商人社會的行業(yè)共同體之中，而也正是受它推動而不斷發(fā)展進步。

行業(yè)組織與仲裁機制可說是一朵“并蒂蓮”，它們同源而生并相互需要，才發(fā)展出仲裁機制的行業(yè)化與組織化現(xiàn)象?！靶袠I(yè)化”意味著生產(chǎn)要素的自由流動和資源配置的合理運作都是以在專業(yè)基礎(chǔ)上的社會分工精細(xì)化和高效化為導(dǎo)向的，同時意味著職業(yè)分布和職業(yè)結(jié)構(gòu)在人際關(guān)系的影響因素中日益成為重心；“組織化”意味著生產(chǎn)方式和生活方式日益傾向于通過集體行動的分工合作來進行，人際交往和人際依賴加深，并在個人主體性受到相互與共同尊重的基礎(chǔ)上形成穩(wěn)定的集群關(guān)系網(wǎng)。這兩者共同作用的結(jié)果是工商業(yè)時代中新的“熟人社會”正在形成。這種新的熟人社會，與以血親和地域聯(lián)系而聚合、以倫理和情感來引導(dǎo)行為、族群組織基礎(chǔ)上的傳統(tǒng)熟人社會不同，它是因共同的利益和智識而聚合、以法理和契約來規(guī)范行為的，行業(yè)組織是它的基礎(chǔ)關(guān)系模式。新的熟人社會結(jié)構(gòu)，必然影響社會成員對糾紛解決方式的偏好，因而，它與傳統(tǒng)熟人社會的糾紛解決方式之間既有聯(lián)系又有區(qū)別。聯(lián)系表現(xiàn)為，關(guān)系的維持在兩種背景下都受到重視，而區(qū)別表現(xiàn)為，傳統(tǒng)熟人社會以群體為本位而更重視秩序，而新的熟人社會以個體為本位而更重視權(quán)利。熟人關(guān)系中的信息分享、信任基礎(chǔ)以及共生共榮的愿景等因素，摻入到以在群體中更好地實現(xiàn)個體權(quán)利為目的的救濟行動中，為仲裁這一兼具親和性與羈束性、靈活性與規(guī)范性的糾紛解決方式的注入了強大的發(fā)展動力。

二、仲裁行業(yè)化與組織化趨勢的具體表現(xiàn)

仲裁行業(yè)化的表現(xiàn)可以從兩方面來看，一是作為仲裁客觀的糾紛，所涉及的爭點越來越呈現(xiàn)出特殊的類型化，即進入仲裁渠道的糾紛通常都帶有各種各樣的專門性、專業(yè)性或技術(shù)性，明顯地具有基于社會分工而產(chǎn)生的類型化特征，同時這種日益加劇的分化趨勢促使仲裁所適用的規(guī)則分類也越來越精細(xì)化。二是從仲裁主體間的關(guān)系角度看，選擇仲裁來解決糾紛的當(dāng)事人雙方之間存在行業(yè)性經(jīng)濟聯(lián)系的情形越發(fā)普遍，其中雙方或一方還往往是某一行業(yè)的專職參與者或經(jīng)營者，同時，被確定為糾紛裁決者的仲裁員通常還與雙方或一方當(dāng)事人有著相關(guān)的專業(yè)背景或同行聯(lián)系，因而以普通民眾為參照對象，可發(fā)現(xiàn)參與仲裁活動的糾紛主體和解紛主體通常都帶有各種各樣的行業(yè)性特征。可見，仲裁在經(jīng)濟糾紛解決中的行業(yè)化發(fā)展，使之與傳統(tǒng)仲裁的不同之處在于，仲裁機構(gòu)和仲裁員資質(zhì)的專業(yè)化分流、仲裁規(guī)則的專業(yè)性設(shè)計和行業(yè)習(xí)慣在相應(yīng)糾紛中的普遍適用等特征，這也可簡單地歸結(jié)為機構(gòu)的行業(yè)化和規(guī)則的行業(yè)化。就仲裁的歷史和發(fā)展趨勢而言，行業(yè)化即是仲裁的起源，也是仲裁的發(fā)展方向，這是社會分工不斷發(fā)達過程中內(nèi)在經(jīng)濟規(guī)律作用的結(jié)果。

仲裁組織化的表現(xiàn)可以從仲裁機構(gòu)角度和仲裁規(guī)則角度分別來看，這是因為機構(gòu)是組織的物質(zhì)載體，而規(guī)則是組織的精神載體，二者共同構(gòu)成組織關(guān)系制度化的基礎(chǔ)。從機構(gòu)角度看，仲裁在起源階段只是作為一種臨時的解決糾紛的行動規(guī)劃，并沒有固定的仲裁機構(gòu)和專司仲裁的職業(yè)工作者，但是隨著人際交往發(fā)展中糾紛的頻繁化和復(fù)雜化，仲裁的利用在一定程度上（尤其是基本程序方面）要求克服“臨事而立”所伴生的麻煩和偶然性障礙因素的影響，因而在同類糾紛反復(fù)發(fā)生的背景下就出現(xiàn)了常設(shè)專門機構(gòu)，來固化原本的臨時行動安排中的常量要素，如仲裁員供給和程序管理等方面，因而開啟了仲裁制度化的進程；但由于機構(gòu)本身有時也是一種不可欲的經(jīng)濟負(fù)擔(dān)和關(guān)系負(fù)擔(dān)，并且機構(gòu)行動的靈活性和自主性不及臨時行動，因而機構(gòu)仲裁的發(fā)展從未完全取代臨時仲裁的存在，二者通常共同發(fā)展相互促進，機構(gòu)仲裁從臨時仲裁中發(fā)展而來，而臨時仲裁也有越來越多的組織化支持，并且二者的核心都是由選定仲裁員組成的仲裁庭。從規(guī)則角度看，仲裁的發(fā)展經(jīng)歷著決定形成過程中的狀況性因素減少而規(guī)范性因素增加的演進，這是人類活動中的行為理性發(fā)展規(guī)律使然；仲裁機制運行過程中規(guī)范性因素增強源于仲裁協(xié)議中更為細(xì)致的約定、仲裁規(guī)則中更為完備的條款和仲裁法律中更為健全的規(guī)定。對此，行業(yè)組織起到了至關(guān)重要的推動作用，表現(xiàn)為：通過載有仲裁條款的標(biāo)準(zhǔn)合同的推廣，而促進仲裁協(xié)議可操作性的提升；通過主持本行業(yè)共同體的制度建設(shè)和改良，而促進仲裁規(guī)則的發(fā)展完善；通過領(lǐng)導(dǎo)行業(yè)成員集體的政治訴求來影響國家法律和政策，而促進仲裁法律制度的科學(xué)化和健全化。

三、仲裁行業(yè)化與組織化趨勢的評析和建議

筆者認(rèn)為，仲裁的行業(yè)化和組織化趨勢，與社會變遷產(chǎn)生的現(xiàn)代型糾紛對解決機制的變革要求相符合。所謂現(xiàn)代型糾紛，是一個并不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膶W(xué)理概念，可涵蓋現(xiàn)代社會分工精細(xì)化和產(chǎn)業(yè)規(guī)?；l(fā)展所導(dǎo)致的新型糾紛，如產(chǎn)品責(zé)任、環(huán)境污染、消費者或投資者權(quán)益受損等較大范圍的專門性涉眾糾紛（常見的有交通運輸、醫(yī)療衛(wèi)生、金融理財、網(wǎng)絡(luò)電信、旅游娛樂、教育培訓(xùn)、法律服務(wù)等領(lǐng)域），除上述涉及業(yè)外人士的公眾性的行業(yè)糾紛外，還有一些發(fā)生在行業(yè)共同體中不同競爭者之間的業(yè)內(nèi)糾紛（如大多數(shù)體育糾紛）。轉(zhuǎn)型社會對解紛機制變革的要求多元，但重點之一在于現(xiàn)代型糾紛的特點要求訴與非訴的解決機制都能盡量提供一個整體性定位的特殊框架，來協(xié)調(diào)眾多同類個案中錯綜復(fù)雜的利害關(guān)系，并且在解決機制的程序運作上體現(xiàn)出更多的能動性要求。

現(xiàn)代型糾紛與傳統(tǒng)糾紛的區(qū)別，如爭議主體的涉眾性（或群體性）、糾紛影響的社會性和當(dāng)事雙方的非對稱性等特征，主體和影響上的特征使這些糾紛的標(biāo)的可能表現(xiàn)出一定的公益色彩，而當(dāng)事雙方的非對稱性通常是由于經(jīng)濟實力和信息資源在雙方之間的不均衡分布所致。經(jīng)濟實力的懸殊與產(chǎn)業(yè)化和商業(yè)化有關(guān)，而社會分工和行業(yè)分化亦是帶來信息不對稱的重要原因，可見現(xiàn)代型糾紛還多帶有爭議內(nèi)容的專業(yè)性或?qū)ｉT性特點。與傳統(tǒng)糾紛相比，解決現(xiàn)代型糾紛時往往難以從現(xiàn)行的實體法中找到足夠判定依據(jù)（尤其是涉及實踐中出現(xiàn)的專門性或?qū)I(yè)性問題），因而在糾紛發(fā)生之初就帶有政策形成的需求，裁判結(jié)果也往往會有政策導(dǎo)向功能；不僅如此，現(xiàn)代型糾紛的規(guī)模化和類型化特點，還使得傳統(tǒng)糾紛解決機制中的個體化定位開始陷入困境，亟待為解紛機制建構(gòu)一個整體性定位的特殊框架，從而減少用傳統(tǒng)的分散化解決方式可能導(dǎo)致的利益割裂和秩序斷層。于是，出現(xiàn)了現(xiàn)代型訴訟等群體化定位的糾紛解決機制，如美國正在勃興的集團訴訟，其他國家也在大力發(fā)展不同的群體性訴訟制度（如我國的代表人訴訟、德國的團體訴訟等）。筆者認(rèn)為，此類群體化定位的解紛機制，不僅只是出于對效率的追求，它們的合理性還在于符合整體性定位的要求。

反觀仲裁，它幾乎一直都被認(rèn)為是個體化定位的程序，那么這是不是意味著，仲裁由于難以提供一種整體性定位的特殊框架，而將在任何現(xiàn)代型糾紛解決中都將是無所作為的呢（哪怕這類糾紛依法有可仲裁性）？仲裁實踐歷來發(fā)達的美國可讓人們消除這種擔(dān)心，美國不僅發(fā)展著集團訴訟，也進行著使仲裁機制“集團化運作”的探索，即出現(xiàn)了“集團仲裁”（Class Arbitration）的新興嘗試。集團仲裁在美國最早出現(xiàn)距今已有二三十年，到2003 年，美國聯(lián)邦最高法院在Green Tree Financial Corp. v. Dazzle案中明確支持了集團仲裁的做法，之后集團仲裁的案件數(shù)量在美國迅速增多，不僅得到越來越多州的支持（如加利福尼亞、芝加哥、弗洛里達等），而且美國仲裁協(xié)會等仲裁機構(gòu)也開始積極制定相應(yīng)規(guī)則，同時，集團仲裁也逐漸在更多國家被認(rèn)為是潛在的可接受程序。值得注意的是，集團仲裁非常特別，它在傳統(tǒng)仲裁中混合了類似集團訴訟的因素?！凹瘓F”的形成必須具備特殊條件：除爭議主體的眾多性之外，通常還要求滿足事實/法律問題的共同性、請求/抗辯的典型性、利益代表的充分性、仲裁協(xié)議的相似性等附加條件。

通過將仲裁機制植入行業(yè)組織體系，能夠成為使行業(yè)糾紛的仲裁解決滿足上述條件的關(guān)系背景，這或許是實現(xiàn)仲裁機制在程序運作上的集團化和在目標(biāo)定位上的整體化，以應(yīng)對各行業(yè)的現(xiàn)代型糾紛的途徑之一。鑒于集團仲裁之利弊互現(xiàn)，其轉(zhuǎn)化的臨界點是防止對個體意思自治的克減不至于使得仲裁機制突破正當(dāng)程序和公共政策之底線，因此，平衡好國家調(diào)控監(jiān)督與行業(yè)自律自治之間的關(guān)系，事關(guān)仲裁機制與行業(yè)組織耦合的成敗，因此，行業(yè)組織附設(shè)仲裁本質(zhì)上是一種業(yè)內(nèi)自律仲裁，它在國家對行業(yè)組織自治的法律體系健全的基礎(chǔ)上能夠良性發(fā)展并可在解決行業(yè)性糾紛、維護行業(yè)秩序、促進組織發(fā)展等方面發(fā)揮獨特作用。

反觀我國立法，1994年頒行《仲裁法》構(gòu)建起民商事仲裁機制，至今已二十余載，但卻沒有行業(yè)組織附設(shè)仲裁機制發(fā)展的法律空間。原因在于，一方面我國只承認(rèn)機構(gòu)仲裁而不承認(rèn)臨時仲裁，即不認(rèn)可沒有指定仲裁機構(gòu)的仲裁協(xié)議之效力，使行業(yè)組織無法有效利用臨時仲裁來解決行業(yè)性糾紛；另一方面我國仲裁機構(gòu)的設(shè)立必須由地級市政府統(tǒng)籌有關(guān)部門和商會來“自上而下”地組建，因而民間自發(fā)的行業(yè)組織無權(quán)自主設(shè)立仲裁機構(gòu)，只能放棄業(yè)內(nèi)自律仲裁，退而求其次地發(fā)展行業(yè)調(diào)解等其他解紛機制。從民商事仲裁的行業(yè)化和組織化趨勢上看，我國的仲裁法制體系需順國際潮流而作相應(yīng)調(diào)整。

參考文獻：

[1]寧教銘.我國行業(yè)仲裁法律機制構(gòu)建研究.中國人民大學(xué)博士學(xué)位論文.2009.

[2]肖永平、李韶華.美國集團仲裁初探.武漢大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）.2011，64（4）.

[3]肖建國. 現(xiàn)代型民事訴訟的結(jié)構(gòu)和功能.政法論壇.2008，26（1）.