淺論我國民事訴訟中律師的調查取證權

摘 要 民事訴訟中提到的律師調查權指的是在民事訴訟中律師作為訴訟代理人，根據規(guī)定的手段和程序，采取一系列的調查取證的權利，其特征主要包括：特定主體，特定對象和特定方式，以及特定目的等，本文首先概述了民事律師調查取證權，對我國當前律師調查取證權存在的一些問題進行分析，從立法角度分析，律師調查區(qū)沒有規(guī)范的操作，也缺乏救濟途徑，從司法角度分析，缺乏完善的立法，律師取證的方式非常亂，無法保障律師調查取證能夠有效實施，通過分析國外律師調查取證權制度，主要考察了大陸法系國家的律師調查取證權，通過學習國外先進經驗，不斷完善我國律師調查取證制度，對此提出完善的建議。

關鍵詞 律師 調查取證權 證據

作者簡介：汪善平，湘潭大學法學院，本科，研究方向：立法與政府法務。

中圖分類號：D925 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.04.281

律師調查取證權對建設法治國家具有至關重要的意義，完善的律師調查取證權，能夠充分發(fā)揮律師的作用，律師通過有效運用這項權力，能夠最大限度的保障當事人的合法權益，這樣公民能夠意識到律師和法律在現實糾紛問題解決過程中發(fā)揮的作用，非常有利于構建和諧社會和法治社會。

一、民事律師調查取證權概述

（一）我國律師調查取證權的發(fā)展過程

受到政治、經濟、文化的影響，我國民事訴訟中收集證據的方式，主要是法官全面收集證據相關資料，在此基礎上向當事人和代理訴訟人收集證據。因此，我國律師調查取證權經過了以下幾個階段：

1991 年的《民事訴訟法》六十四條規(guī)定：當事人自身提出的相關主張，有責任提供相關證據，但是由于客觀原因，當事人和訴訟代理人不能自己收集證據，或者提交法院需要的案件審理的相關證據，應該有人民法院調查收集。

2001年，最高人民法院頒布了《民事訴訟證據規(guī)定》，這項規(guī)定對當事人舉證義務在原有基礎商擴大了相關義務范圍，在民事訴訟過程中，律師雖然有調查取證權，但是如何實現調查取證卻沒有進行詳細的規(guī)定。

2007 年10月28日第十屆全國人民代表大會常務委員會第30次會議第2次針對律師法進行修訂，在這項條款上發(fā)生重大變化，該法第 35 條規(guī)定：受委托的律師根據案情需要，可以申請人民檢察院，人民法院收集相關證據，或者由人民法院通知相關證人出庭作證。律師自行調查取證的，需要出具律師職業(yè)證書和律師事務所的證明，并向相關單位和個人調查相關法律事務的情況。20102年10月26日通過的律師法繼續(xù)保留了這一條款。

（二）我國律師調查取證權的法理基礎

尊重與保障人權是我國律師調查取證權的法理基礎，我國憲法在2004年把尊重人權寫入了憲法。表明，國家的法律將會進一步保障公民的基本權利。從我國成立之日起，我國憲法中對規(guī)定了公民的基本權利，對我國律師調查取證權也進行了規(guī)定，只是沒有單獨作為法律體系進行明確的規(guī)定。因此，在保障人權方面，充分發(fā)揮律師的作用，這需要建立在充分保障律師的調查取證權基礎上的，這也是人權理論中的重要組成內容。

（三）律師調查取證權的功能

1.有助于提高訴訟效率

賦予律師的調查取證權能夠提高訴訟效率。民事訴訟案件效率如何關鍵在于證據收集的程度如何，而且收集證據要大量的時間，而且在具體案件審理過程中也是由于調取證據的過程中浪費了大量時間，因此保障律師調查取證權，能夠適當的將收集證據的工作，分攤給法院，有效節(jié)省法官的時間和經理，集中有效的進行開庭審理案件，有效提高訴訟效率?？s短訴訟審結周期，不僅有利于司法公正的維護，還有利于訴訟效率的提高。

2.有助于維護當事人的合法權益

在民事訴訟中，律師要想保護當事人的合法權益，就要幫助人民法院全面客觀的了解案件真實發(fā)生的情況，并合理運用法律武器，作出準確合法的判決，律師維護當事人合法權益，主要是為了幫助當事人獲取有利的判決結果。一般來講，案件證據是客觀存在的，但是需要人為的調取，并且對證據進行合理的應用，這樣才能夠維護當事人的合法權益。如果證據調取超過了法院規(guī)定的期限，證據也是無效的，法院會在判決中，不考慮該證據。再者，如果當事人對某一法律事實沒有積極主動履行提供證據的義務，就會混淆事實結果。賦予律師調查取證的權利，能夠及時的調取各個方面的證據，維護當事人的合法權益。

二、我國律師調查取證權存在的問題

（一）我國律師調查取證權存在的具體問題

1.律師調查取證缺乏操作規(guī)范

在我國《民事訴訟法》中，只有第六十一條一個條文對律師調查取證權作出相關規(guī)定，但是在實踐中，并沒有相關指導意義，因為這條法律知識對律師調查取證權，并沒有針對取證方法，適用程序等作出相關規(guī)定，也沒有規(guī)定律師調查取證的方法和步驟。2007 年的《律師法》規(guī)定律師持律師執(zhí)業(yè)證和律師事務所相關證明，能夠像相關單位和個人調查取證，但是仍然沒有具體的規(guī)定，被調查人通?？梢哉腋鞣N理由拒絕律師的調查取證，只是從形式上對民事訴訟法中律師調查取證賦予了一定的公平，這就使得律師調查取證存在不規(guī)范的行為。所以，對律師調查取證需要設置相關規(guī)定程序，保障其權利有效的實施。

2.侵害律師調查取證權缺乏救濟途徑

我國《民事訴訟法》以及《律師法》中，針對律師調查取證權都有相關規(guī)定，但是實際上這些規(guī)定，都沒有真正意義上的保障律師取證權，造成這一現象的原因，是因為法律規(guī)范本身存在邏輯結構上的缺陷。我國《律師法》明確指出，代理律師在調查取證過程中，有遇到困難，需要申請法院調查收取相關證據，但是實際上，法院在收到律師申請后，卻并不一定能有效的收集證據，因此來說，律師的調查取證權，缺乏有效的救濟途徑的保障。雖然在我國《民事訴訟法》和相關解釋，對法院根據律師申請調取相關證據，但是卻缺乏更加詳細的規(guī)定。

（二）造成律師調查取證困境的原因分析

1.觀念滯后影響律師的調查取證權

我國傳統(tǒng)文化，受到兩千多年的官員中心思想的影響，造成普通大眾對律師事務所，在心理上存在錯誤的認知，坊間始終認為其實社會上中介機構，詳細分析，在調查取證過程中，無法認識到律師所具有的相關權利，之所以會產生這種認識，從主觀意義上分析，一些民眾在感情中依舊存在“青天”情結，因此對律師定位存在錯誤的認知。從國家性質角度分析，律師是法治社會中服務于社會進步的工作者，也具有重要意義，但是如果這種說法，沒有終點強調律師的職業(yè)性。由于我國很多律師職業(yè)化水平不高，觀念比較傳統(tǒng)，調查取證存在一定的問題。而且普通民眾存在的“中國式”心理，也非常適用于公務員，因此會在實際工作中，出現不配合的問題。

2.“客觀真實說”影響律師的調查取證權

受“客觀真實說”影響，當前在民事訴訟中收集證據，我們始終沒有正確處理手段和目的的關系，造成法院的權力膨脹，律師相關權利發(fā)育不良，這樣一來，對于形成完善的律師調查取證制度造成重要阻礙。

三、國外律師調查取證權制度的考察

（一）德國的律師調查取證權

在德國，收集民事訴訟證據，主要是由法院收集和當事人和其代理人收集兩種方式，但是當事人和其代理人收集證據的方法，主要包括兩種，一個是文書提出命令，另一個是證據保全。文書只限于在訴訟中使用，為了彌補這個缺陷，德國實體法規(guī)定了更加詳細的咨訊請求權，一旦與實體法產生爭議，一方當事人可以要求對方提供相關證據材料，這樣一來就能夠對文書提出命令的不足之處作出相關補充。其次，證據保全指的是在證據存在消滅風險的過程中，或者未來取證存在很大的難度的時候，可以當事人申請法院對證據提出保全的制度，這樣能夠為律師調查取證提供有效的法律保障。

（二）日本的律師調查取證權

日本當前律師調查取證權的手段，主要包括以下幾點：首先，文書提出命令，與德國不同的是， 日本民俗在文書義務范圍基礎上進一步擴大，凡事當事人或者訴訟外第三人持有的與訴訟相關的，在秘密特權以外的，是持有人專有的文書，相應的義務都應該由持有人承擔。其次是當事人照會制度，日本學習了美國質問書的相關經驗，明確規(guī)定當事人和律師可以通過書面召回的形式，要求當事人提供可以提供的有效證據，如果當事人不提供證據，就需要承擔什么法律后果。

（三）法國的律師調查取證權

法國刑事訴訟法，為律師調查取證和辯護制定了充分的權利保障。1981年10月，法國正式加入《歐洲人權公約》，其中針對個人申訴權有明確的規(guī)定，法國法院審判結果中，如果被告人認為審判結果損害了自身的權利和自由，并且在國內已經無法繼續(xù)上訴的時候，在六個月內，可以向歐洲人權委員會提起訴訟，1973年，這條法律和逮捕拘留、衡平裁判、辯護權和住所通訊不受侵犯等條款相結合，溝通構成了國際公約約束力，有效保障了被告人的基本權利。

（四）大陸法系國家律師調查取證的參考價值

通過分析大陸法系，在律師調查取證權方面，各國關于這方面的規(guī)定。雖然有的國家沒有針對這方面作出相關規(guī)定，但是當事人的代理人有權作出相關行動，更重要的是各國針對損害律師調查取證權的問題，都作出相關規(guī)定，也是因為如此，各國位律師調查取證權作出充分的保障，因此我國也可以積極學習這些國家的先進經驗，并結合我國國情，對律師調查取證制定相關制度。

四、完善我國律師調查取證權制度的思路

（一）賦予律師“獨立”的調查取證主體地位

雖然我國法律中，針對律師調查取證權有相關規(guī)定，但是其說法強調了可以調取證據，而不是有權獲取證據材料，這樣一來，就造成一些單位和個人找結構拒絕配合調查。也就是說，在《律師法》中，雖然明確的賦予了律師調查取證權，但是由于缺乏強制性的保障措施，造成很多國家機關單位拒絕配合律師調查取證，這主要是因為在調查取證中，我國律師缺乏主體地位，在英美國家的法律中，針對律師調查取證權有明確規(guī)定其獨立的權利，在法律中奠定了律師職業(yè)的獨立性特點。因此，當前我國可以積極學習國外先進經驗，在律師調查取證過程中，明確律師的獨立性地位。

（二）通過司法解釋確定“律師調查令”制度

律師在進行調查取證中也要注重維護他人的合法權益，因此需要設定相關規(guī)章制度，保障協(xié)助人的隱私和權益等，當律師調查取證的時候，相關單位和個人不能拒絕調查。但是還包括以下幾點例外情況：首先，律師調查取證的證據，會損害到自己親屬的名譽，或者導致其被追究刑事責任的。其次，對律師調查取證制度也作出相關規(guī)定，對于沒有正當理由，且不配合調查取證的，必要情況下，可以采取某些強制性措施完成調查取證。

（三）完善我國律師調查取證的程序

在律師調查取證實際操作過程中，有的單位表示配合，有的單位拒絕配合。因此，要完善我國律師調查取證的程序，具體化的規(guī)定律師調查取證程序的實際操作，具體包括以下幾點：首先，律師調查取證的時候要出示相關的證件，比如委托書、介紹信等。其次，被調查人要在調查的證據上面進行簽字，確保證據的真實性。最后，調查人要積極主動配合律師進行調查取證。這樣才利于律師調查取證權的順利實施。

（四）建立保障律師調查取證權實現的措施

我國屬于大陸法系的典型國家，律師調查取證還不完善。因此，要學習先進國家的律師調查取證制度，以便于真正意義上的貫徹落實律師調查取證全。健全和完善律師調查取證權救濟制度具有重要意義，如果有單位和個人不配合，要依法追究其責任，針對不同主體可以請其所在單位或者上級部門，責令其執(zhí)行，讓其積極配合律師進行調查取證。

（五）完善制約律師調查取證權濫用的配套制度

避免濫用律師調查權，需要采取相應的規(guī)范措施，主要從職業(yè)道德方面與法律方面進行。加強律師職業(yè)道德建設能夠讓律師具有社會責任感與職業(yè)感，在進行調查取證時能夠以認真、負責人的態(tài)度去進行。其次，要對律師調查取證權濫用進行相應的法律制裁。比如采取經濟處罰、吊銷其律師資格證等方式。這樣就可以在很大程度上起到震懾律師的作用，因此，不斷完善律師調查取證的法律體系建設，對完善律師調查取證具有積極的意義。

五、結語

目前，由于受到各方面原因的影響，包括政治，文化和法律等，我國律師調查取證，缺乏有效的保障性措施，雖然當前法律對律師的調查權有相關規(guī)定，但是缺乏完善有效的保障制度。當然我們也不主張濫用權力，律師的調查取證權也是如此，律師的這項權利，也要受到其他權利的相關制約，筆者針對我國律師調查取證權的立法和現狀進行相應的分析，針對我國律師調查取證權不斷完善，提出有效的建議，比如說需要從職業(yè)道德和法律的角度對律師調查去證券進行相關的約束，律師的職業(yè)道德直接決定著律師調查取證權的有效實施，律師宣誓制度本身也存在不足之處，我國民事訴訟中律師調查取證權還存在很多問題需要在以后深入研究和分析。

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