試論我國電子商務(wù)中的不正當(dāng)競爭行為

摘 要 目前電子商務(wù)已經(jīng)成為多數(shù)國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要組成部分，各國為了促進(jìn)本國電子商務(wù)健康發(fā)展，防范電子商務(wù)中的不正當(dāng)競爭行為，制定了多項政策進(jìn)行行業(yè)規(guī)范，同時也采取措施防范他國通過電子商務(wù)進(jìn)行資本入侵，防止國家經(jīng)濟(jì)安全受到威脅。2017年，我國新修訂了《反不正當(dāng)競爭法》，首次提出對互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行依法規(guī)制。而對于電子商務(wù)中的不正當(dāng)競爭行為目前并沒有系統(tǒng)性的研究成果，這無疑會對新修訂的《反不正當(dāng)競爭法》的適用帶來一定阻礙，也不利于《電子商務(wù)法》的制定。本文在現(xiàn)有電子商務(wù)法的研究成果的基礎(chǔ)上，結(jié)合《反不正當(dāng)競爭法（2017）》和《電子商務(wù)法》（草案），試圖對電子商務(wù)中的不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行系統(tǒng)梳理，為《電子商務(wù)法》的提供具有參考性的理論研究成果。

關(guān)鍵詞 競爭法學(xué) 電子商務(wù) 反不正當(dāng)競爭行為

作者簡介：韓雪，中南財經(jīng)政法大學(xué)，本科，研究方向：法學(xué)。

中圖分類號：D922.29 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.04.265

一、電子商務(wù)概述

（一）電子商務(wù)的概念

“電子商務(wù)是商務(wù)活動的電子化”，是國際組織和企業(yè)界的核心觀點(diǎn)。 現(xiàn)階段電子商務(wù)表現(xiàn)出商品虛擬化、支付手段網(wǎng)絡(luò)化、交易主體范圍擴(kuò)大和交易范圍全球化的特征。從法律的視角對電子商務(wù)進(jìn)行進(jìn)一步劃分，可以將電子商務(wù)劃分為廣義的電子商務(wù)和狹義的電子商務(wù)。廣義的電子商務(wù)是指通過電子行為進(jìn)行的一切民商事活動。狹義電子商務(wù)僅指通過電子行為進(jìn)行的商事活動，如服務(wù)交易和商品交易。根據(jù)我國《電子商務(wù)法》（草案）第三條規(guī)定，“本法所稱電子商務(wù)，是指通過互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行商品交易或者服務(wù)交易的經(jīng)營活動?！笨梢娢磥怼峨娮由虅?wù)法》所規(guī)制的電子商務(wù)主要采納狹義說。

（二）電子商務(wù)的主體

電子商務(wù)法是民事特別法，按照民法的分類方法，電子商務(wù)的主體可以分為自然人、法人和非法人組織。與一般的民事法律關(guān)系不同，電子商務(wù)法律關(guān)系中出現(xiàn)一類特殊主體，專門為介入互聯(lián)網(wǎng)提供介入服務(wù)或者為電子商務(wù)參與者提供交易服務(wù)，此類特殊主體主要指網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者 。按照提供的服務(wù)范圍，可將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者劃分為網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者（ISP）、網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供者和網(wǎng)絡(luò)交易服務(wù)提供者。其中網(wǎng)絡(luò)交易服務(wù)提供者特指為電子商務(wù)的交易雙方提供服務(wù)的交易平臺，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者根據(jù)參與電子商務(wù)交易的程度，可分為居間型、單一型和混合型。居間型網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者只為企業(yè)之間提供交易平臺，即B2B模式，例如阿里巴巴網(wǎng)；單一型網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者只為消費(fèi)者和電子商務(wù)經(jīng)營者提供交易平臺，不參與交易，即C2C模式，例如淘寶網(wǎng)；混合型型網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者即提供交易平臺，通過自營的方式直接與消費(fèi)者進(jìn)行交易，如當(dāng)當(dāng)網(wǎng)和京東商城。

（三）電子商務(wù)的發(fā)展

根據(jù)最新的數(shù)據(jù)，“十二五”期間，電子商務(wù)年均增長速度超過30%。2015年，我國互聯(lián)網(wǎng)對中國經(jīng)濟(jì)增長的貢獻(xiàn)率達(dá)到7%。 2016年，我國電子商務(wù)交易額已達(dá)到國民生產(chǎn)總值的35%。電子商務(wù)交易額的增長對實現(xiàn)資源配置，調(diào)整經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展有著重要作用。2016年底，發(fā)展改革委、商務(wù)部、中央網(wǎng)信辦三部門聯(lián)合發(fā)布《電子商務(wù)“十三五”發(fā)展規(guī)劃》 ?！兑?guī)劃》明確了我國為實現(xiàn)“十三五”的目標(biāo)在電子商務(wù)領(lǐng)域的主要任務(wù)、專項行動和保障措施，堅持“五位一體”的總體布局，協(xié)調(diào)推進(jìn)“四個全面”戰(zhàn)略布局，以“創(chuàng)新、協(xié)調(diào)、綠色、開放、共享”的發(fā)展理念貫穿全文，確立“發(fā)展與規(guī)范并舉”、“競爭與協(xié)調(diào)并行”、“開放與安全并重”的三項原則。

在電子商務(wù)得到迅猛發(fā)展的同時，由于電子商務(wù)的虛擬性引發(fā)的競爭亂象，也引發(fā)了社會的廣泛關(guān)注。商品假冒仿冒，馳名商標(biāo)的域名搶注，虛假交易和虛假宣傳……這些問題的出現(xiàn)一定程度上暴露我國目前對電子商務(wù)領(lǐng)域監(jiān)管不嚴(yán)和無法可依的現(xiàn)狀。

2017年，《電子商務(wù)法》已經(jīng)進(jìn)入二審稿的階段，從草案中我們可以看出，對電子商務(wù)第三方平臺的規(guī)范是此次立法的重點(diǎn)?！峨娮由虅?wù)法》（草案）圍繞電子商務(wù)活動的整個流程來展開和確定其調(diào)整范圍。涉及互聯(lián)網(wǎng)融、網(wǎng)絡(luò)出版，以及網(wǎng)絡(luò)視頻服務(wù)等領(lǐng)域被排除在此次《電子商務(wù)法》（草案）之外，因其“有自身的特殊性，不適宜在電子商務(wù)法中予以處理” 。

（四）國外經(jīng)驗

美國作為資本主義國家，主要依靠市場調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)，因此對電子商務(wù)的規(guī)制，采取以經(jīng)營者為主，以行政機(jī)關(guān)為輔的思路，制裁方式以發(fā)布禁令為主，經(jīng)濟(jì)制裁為輔。 在美國，禁令可以分為禁令一般包括臨時限制令、初步禁令和永久性禁令。前兩種一般作為訴前保全和救濟(jì)的臨時措施，而永久禁令則是必須嚴(yán)格依據(jù)法律才能行使的制裁手段。臨時禁令和初步禁令憑借成本低、效率高，為規(guī)制電子商務(wù)提供比訴訟更加便捷的方式，值得借鑒。而作為大陸法系代表的德國，則與英美法系以經(jīng)營者為主不同，立法主要強(qiáng)調(diào)政府對不正當(dāng)競爭行為管制的權(quán)力和責(zé)任。目前，新加坡在電子商務(wù)領(lǐng)域的立法融合了大陸法系和英美法系各自的優(yōu)點(diǎn)，創(chuàng)新性地提出對電子商務(wù)的指導(dǎo)性原則：政府通過立法實現(xiàn)對電子商務(wù)行為的確定和預(yù)測；為電子商務(wù)提供保密和安全的環(huán)境；追求先進(jìn)的自由和透明的電子商務(wù)策略；突出私營公司在電子商務(wù)中的重要地位，嘗試與私營公司合資進(jìn)行試驗促進(jìn)電子商務(wù)的發(fā)展，并鼓勵私營公司起領(lǐng)導(dǎo)作用；順應(yīng)電子商務(wù)的發(fā)展趨勢，加強(qiáng)與其他國家的電子商務(wù)交易。

從發(fā)達(dá)國家的立法經(jīng)驗中，我們可以領(lǐng)悟到，對電子商務(wù)的管理應(yīng)以促進(jìn)和保護(hù)為主，行政監(jiān)管為輔，促進(jìn)經(jīng)營者建立行業(yè)規(guī)范，抑制電子商務(wù)中的不正當(dāng)競爭行為。

二、電子商務(wù)中不正當(dāng)競爭行為

（一）電子商務(wù)中不正當(dāng)競爭行為的概念

“電子商務(wù)是商務(wù)活動的電子化”，是國際組織和企業(yè)界的核心觀點(diǎn)。從法律的視角對電子商務(wù)進(jìn)行進(jìn)一步劃分，可以將電子商務(wù)劃分為廣義的電子商務(wù)和狹義的電子商務(wù)。廣義的電子商務(wù)是指通過電子行為進(jìn)行的一切民商事活動，既包括商事主體之間的商品交易和服務(wù)行為，還包括基于非基于營利為目的進(jìn)行的民事行為，例如自然人之間的通過電子行為訂立民事合同的行為。狹義電子商務(wù)僅指通過電子行為進(jìn)行的商事活動，如服務(wù)交易和商品交易。

根據(jù)我國《電子商務(wù)法》（草案）第三條規(guī)定，“本法所稱電子商務(wù)，是指通過互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行商品交易或者服務(wù)交易的經(jīng)營活動?！笨梢娢覈壳八?guī)制的電子商務(wù)主要采納狹義說。值得注意的是，《電子商務(wù)法》（草案）第十四條規(guī)定了電子商務(wù)經(jīng)營者的納稅義務(wù)，企業(yè)在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下基于電子商務(wù)行為而對政府進(jìn)行申報和納稅的行為是否屬于電子商務(wù)？筆者認(rèn)為國家對電子商務(wù)的審批和征稅只是基于電子商務(wù)的營利性而實施的行政行為，雖利用互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行了信息交換和資金轉(zhuǎn)讓，但是不符合商事行為營利性的特點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)不被納入電子商務(wù)的范圍。因此，對《電子商務(wù)法》（草案）第十四條，應(yīng)當(dāng)理解為一種行政管理行為，不宜與電子商務(wù)的概念混淆。

（二）電子商務(wù)中不正當(dāng)競爭行為的特征

1.主體范圍確定

結(jié)合目前電子商務(wù)的發(fā)展現(xiàn)狀，我國電子商務(wù)中不正當(dāng)競爭行為的主體范圍，應(yīng)當(dāng)同樣限定為電子商務(wù)經(jīng)營者和電子商務(wù)平臺經(jīng)營者，既符合《反不正當(dāng)競爭法》對不正當(dāng)競爭行為的主體要求，也能體現(xiàn)電子商務(wù)不正當(dāng)競爭行為與一般不正當(dāng)競爭行為的區(qū)別。《電子商務(wù)法》二審草案也采納此主體范圍。

2.主觀上以謀取自身利益為目的

電子商務(wù)經(jīng)營者以謀取自身利益為目的進(jìn)行的不正當(dāng)競爭行為，應(yīng)受到《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)制，并承當(dāng)相應(yīng)的賠償責(zé)任。反之，如果是電子商務(wù)經(jīng)營者為了維護(hù)市場穩(wěn)定，而采取的正當(dāng)競爭行為，應(yīng)當(dāng)予以肯定。

3.行為違法性

《反不正當(dāng)競爭法》（2017）第十二條對互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行了列舉，并在第二款第四項中規(guī)定了兜底條款，給予司法機(jī)關(guān)一定的自由裁量權(quán)，緩解法律與實踐之間可能存在的差距。對電子商務(wù)不正當(dāng)競爭行為的違法性的理解，應(yīng)當(dāng)不限于《反不正當(dāng)競爭法》所列舉的七種典型類型，以第十二條為例，為貫徹其立法精神，在進(jìn)行司法裁判時，應(yīng)結(jié)合《反不正當(dāng)競爭法》第二條所列舉的“自愿、平等、公平、誠信”原則以及法律和商業(yè)道德，判斷行為是否具有違法性。

4.侵犯的客體具有廣泛性

電子商務(wù)不正當(dāng)競爭行為是以非法牟利為目的，以混淆、偽造、賄賂、虛假宣傳等手段進(jìn)行的不正當(dāng)競爭行為。在此過程中，侵犯的客體不光包括市場競爭秩序和其他正規(guī)經(jīng)營者的利益，還包括消費(fèi)者為此經(jīng)營者競爭所負(fù)擔(dān)的成本和因經(jīng)營者的欺騙所帶來的損失。被侵犯的客體也因電子商務(wù)互聯(lián)網(wǎng)的傳播和到達(dá)的范圍廣相對應(yīng)地擴(kuò)大范圍。

5.行為方式具有技術(shù)性

電子商務(wù)經(jīng)營者進(jìn)行不正當(dāng)競爭行為，一般采取互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運(yùn)行，或者強(qiáng)制客戶進(jìn)行選擇或者消費(fèi)。這種技術(shù)性隨之產(chǎn)生一定的隱秘性和強(qiáng)制性，為監(jiān)管帶來較大阻礙。

（三）電子商務(wù)中不正當(dāng)競爭行為的類型

根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》（2017）和《電子商務(wù)法》二審草案，結(jié)合電子商務(wù)的現(xiàn)狀，目前我國電子商務(wù)不正當(dāng)競爭行為主要有以下幾種類型：

1.混淆行為

混淆行為是經(jīng)營者引起消費(fèi)者誤認(rèn)經(jīng)營者與他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的行為。傳統(tǒng)商務(wù)活動中，混淆行為一般伴隨著對他人商標(biāo)權(quán)、外觀設(shè)計權(quán)或者名譽(yù)權(quán)的侵犯。在電子商務(wù)領(lǐng)域，還有一類特殊的混淆行為，那就是域名和網(wǎng)絡(luò)鏈接的混淆。域名具有惟一性、排他性、永久性，而一般商標(biāo)卻有共存性、地域性和時間限制。隨著電子商務(wù)的不斷進(jìn)步，企業(yè)愈發(fā)重視域名和網(wǎng)絡(luò)鏈接的商業(yè)價值，域名和網(wǎng)絡(luò)鏈接有著類似商標(biāo)的功能，因此《反不正當(dāng)競爭法》（2017）第六條對域名和網(wǎng)絡(luò)鏈接的混淆行為進(jìn)行了明確規(guī)定。

2.虛假宣傳行為

電子商務(wù)中的虛假宣傳行為主要有兩種表現(xiàn)形式，一種是虛假廣告，一種是虛假交易。虛假廣告主要是對商品的性能、功能、質(zhì)量、行業(yè)地位等進(jìn)行虛假宣傳，旨在使消費(fèi)者對商品有著比同類產(chǎn)品更好的評價，誤導(dǎo)消費(fèi)者購買。虛假交易則是指經(jīng)營者通過“刷單”增加銷量或者“好評返現(xiàn)”制造虛假的用戶評價，從而欺騙誤導(dǎo)消費(fèi)者購買的行為。由于目前我國缺乏統(tǒng)一的信用評級制度，這兩類行為很難根治。

3.侵犯商業(yè)秘密行為

電子商務(wù)經(jīng)營者為打擊同業(yè)經(jīng)營者，降低對方的市場支配地位，以不正當(dāng)手段獲取、披露、使用或者允許他人使用同業(yè)競爭者商業(yè)秘密的行為，為電子商務(wù)中的侵犯商業(yè)秘密行為，與傳統(tǒng)侵犯商業(yè)秘密行為相比，區(qū)別主要在于主體限定為電子商務(wù)經(jīng)營者。

4.不正當(dāng)有獎銷售行為

電子商務(wù)中不正當(dāng)有獎銷售是指電子商務(wù)經(jīng)營者采用模糊獎品信息、謊稱或者內(nèi)定中獎人員、以及獎金超過五萬元的有獎銷售行為。這類不正當(dāng)競爭行為很難認(rèn)定，因為電子商務(wù)的用戶具有虛擬性，普通消費(fèi)者沒有辦法確認(rèn)獲獎信息是否真實，目前只能依靠平臺監(jiān)管和行業(yè)自律。

5.詆毀競爭對手商業(yè)信譽(yù)行為

在電子商務(wù)活動中，電子商務(wù)經(jīng)營者為了損害競爭對手的商業(yè)信譽(yù)和商品名譽(yù)，編造、傳播虛假信息或者誤導(dǎo)性信息，這種行為被視為不正當(dāng)競爭行為，其直接損害競爭對手的商業(yè)信譽(yù)，進(jìn)而挫敗其商品和服務(wù)的銷售，從而為不正當(dāng)競爭行為者提供更多的營利空間。

6.互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為

《反不正當(dāng)競爭法》（2017）第十二條列舉了三類互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為：在提供的網(wǎng)絡(luò)商品中強(qiáng)制跳轉(zhuǎn)；以不正當(dāng)手段影響客戶對其他合法經(jīng)營者的產(chǎn)品的使用；以及惡意不兼容，并規(guī)定了兜底條款。以此我們可以看出互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為具有一定程度的強(qiáng)制性、排他性和技術(shù)性的特點(diǎn)。

7.商業(yè)賄賂行為

由于電子商務(wù)主要是消費(fèi)者和電子商務(wù)經(jīng)營者利用交易平臺直接進(jìn)行交易，因此電子商務(wù)中一般不存在商業(yè)賄賂行為。如果電子商務(wù)經(jīng)營者賄賂可以影響交易相對方的第三方（如電子商務(wù)交易平臺），來謀取交易機(jī)會或者競爭優(yōu)勢，造成對市場秩序的嚴(yán)重影響并對消費(fèi)者權(quán)益造成一定程度的損害，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為不正當(dāng)競爭行為。值得注意的是，電子商務(wù)經(jīng)營者通過向電子商務(wù)平臺提供資金獲得“競價排名”的行為與商業(yè)賄賂相似，但如果提供顯著的“廣告標(biāo)識”，屬于明示向第三方平臺提供資金，不認(rèn)為是不正當(dāng)競爭行為，《電子商務(wù)法》二審草案認(rèn)可了這種行為的合法性 。

（四）電子商務(wù)中不正當(dāng)競爭行為的產(chǎn)生原因

1.風(fēng)險收益大于成本

客觀上，買方市場供過于求，電子商務(wù)的蓬勃發(fā)展讓電子商務(wù)經(jīng)營者得到豐厚收益的同時，也滋長了經(jīng)營者的僥幸心理，以虛擬網(wǎng)絡(luò)作掩護(hù)，進(jìn)行不正當(dāng)競爭行為，獲取更大的利益。由于沒有明確的法律規(guī)范進(jìn)行限制和對應(yīng)的職能部門進(jìn)行監(jiān)管，經(jīng)營者的違法成本遠(yuǎn)小于收益。

2.法律規(guī)范具有滯后性

在2017年《反不正當(dāng)競爭法》修訂以前，電子商務(wù)主要依靠《商標(biāo)法》、《專利法》和《反不正當(dāng)競爭法》和相關(guān)的行政法規(guī)進(jìn)行規(guī)制。但是，只有那些滿足傳統(tǒng)不正當(dāng)競爭行為要件的行為才得到有效制裁，電子商務(wù)中訴訟主體不明、侵權(quán)范圍難以界定、證據(jù)證明力無統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)、監(jiān)管職責(zé)無人承擔(dān)……這些問題讓電子商務(wù)處于既“有法可依”，又“無法可依”的尷尬境地。

3.政府監(jiān)管動力不足

電子商務(wù)的不正當(dāng)競爭具有隱蔽性和技術(shù)性，政府監(jiān)管成本高、難度大。同時，電子商務(wù)漸漸成為一些地方財政收入的重要來源，某些政府為了維持經(jīng)濟(jì)增長，可能會對不正當(dāng)競爭行為采取消極的監(jiān)管態(tài)度。在電子商務(wù)不正當(dāng)競爭行為早期，消費(fèi)者無法可依，維權(quán)意識不強(qiáng)，沒能對政府施加足夠大的輿論壓力。缺乏法律規(guī)范引導(dǎo)和民眾監(jiān)督的政府，對電子商務(wù)的監(jiān)管動力不足。

三、結(jié)語

電子商務(wù)依托互聯(lián)網(wǎng)，在國內(nèi)甚至是全球范圍內(nèi)運(yùn)行。界定并規(guī)制電子商務(wù)不正當(dāng)競爭行為，對未來國內(nèi)電子商務(wù)的發(fā)展有著至關(guān)重要的意義。在《反不正當(dāng)競爭法》的基礎(chǔ)上，結(jié)合國內(nèi)實情，制定可行的國內(nèi)立法，完善對不正當(dāng)競爭行為的法律規(guī)制，是《電子商務(wù)法》必然的發(fā)展方向。同時，對電子商務(wù)中不正當(dāng)競爭行為的界定，要站在權(quán)球經(jīng)濟(jì)一體化的高度和廣度審時度勢，按照國際法的基本原則，堅持國家主權(quán)原則，在國內(nèi)立法層面順應(yīng)國際電子商務(wù)和諧新潮流。

注釋：

齊愛民著.電子商務(wù)法原論.武漢：武漢大學(xué)出版社.2010.3，38-39.

張維煒.中國電商市場告別“野蠻增長”時代——電子商務(wù)法草案首次提請全國人大常委會審議.中國人大.2017（2）.22-24.

商務(wù)部.三部門聯(lián)合發(fā)布 《電子商務(wù)“十三五”發(fā)展規(guī)劃》.http：//www.gov.cn/xinwen/2016-12/30/content_5154715.htm.2016-12-30.

薛軍.加強(qiáng)電子商務(wù)法立法，規(guī)范電子商務(wù)秩序.中國人大.2017（2）.35-36.

胡雯.電子商務(wù)中不正當(dāng)競爭行為法律規(guī)制研究.北京交通大學(xué).2012.

《電子商務(wù)法》二審稿：第三十四條，電子商務(wù)平臺經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)根據(jù)商品或者服務(wù)的價格、銷量、信用高低等多種方式向消費(fèi)者顯示商品或者服務(wù)的搜索結(jié)果；對于競價排名的商品或者服務(wù)，應(yīng)當(dāng)顯著標(biāo)明“廣告”。