新《反不正當競爭法》互聯(lián)網(wǎng)條款分析

尹鋒林 李野

2017年11月4日第十二屆全國人大常委會第三十次會議表決通過新修訂的《反不正當競爭法》（以下簡稱新《反法》），自2018年1月1日起正式施行。這是《反不正當競爭法》1993年頒行以來的首次大修，其中一大亮點莫過于新增了規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域不正當競爭行為的“互聯(lián)網(wǎng)條款”。

隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的成熟、互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟時代涌現(xiàn)出大量新型的擾亂市場競爭秩序的行為，而這些明顯具有不正當競爭性質(zhì)的行為，是原《反法》所規(guī)定的11項具體侵權(quán)行為類型所不能涵蓋的，原《反法》對此也很難予以準確界定和規(guī)制。很多情況下，法院判決類似行為是否構(gòu)成不正當競爭，多引用原《反法》第二條原則性條款1的“誠實信用原則和公認的商業(yè)道德”，作為法律依據(jù)進行個案處理2。過于籠統(tǒng)而不明確的規(guī)則，導(dǎo)致行政執(zhí)法和司法審判過程中的法律依據(jù)不夠充分，出現(xiàn)同種行為類型案件的判決結(jié)果不統(tǒng)一的情形。同時，由于經(jīng)營主體不能合理預(yù)見司法機關(guān)對違法性的認定，在技術(shù)創(chuàng)新過程中將畏首畏尾、有所顧忌，不利于市場的競爭自由。因此，原《反法》不能有效規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域不斷出現(xiàn)的不正當競爭行為，逐漸不能滿足互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟新形勢下行為規(guī)制的需要，有必要對于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域不正當競爭行為進行類型化規(guī)制。

恰緣于此，新《反法》根據(jù)互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域反不正當競爭的客觀需要，針對司法實踐中的突出問題，增加了互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為條款3。通過“宣示+概括+列舉+兜底”的立法模式，對典型案例等一些公認的不正當競爭行為類型做明確界定和規(guī)制，有利于經(jīng)營主體做出預(yù)判，進而增強《反不正當競爭法》在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的適應(yīng)性。

互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為分類

根據(jù)司法實踐中互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域不正當競爭案件的判決情況，新《反法》互聯(lián)網(wǎng)條款以具體列舉的形式進行總結(jié)，規(guī)定了互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域應(yīng)予禁止的三種典型不正當競爭行為類型：插入鏈接跳轉(zhuǎn)目標、間接破壞他人產(chǎn)品或服務(wù)、惡意不兼容。

（一）插入鏈接跳轉(zhuǎn)目標

新《反法》第十二條第二款第（一）項規(guī)定：“未經(jīng)其他經(jīng)營者同意，在其合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)中，插入鏈接、強制進行目標跳轉(zhuǎn)”?！安迦腈溄印痹诨ヂ?lián)網(wǎng)領(lǐng)域中表現(xiàn)為，在原經(jīng)營者網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或服務(wù)基礎(chǔ)上插入新的鏈接或標志，攔截或屏蔽原有“目標”內(nèi)容，使網(wǎng)絡(luò)用戶“跳轉(zhuǎn)”到新網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或服務(wù)（一般由侵權(quán)方經(jīng)營）的行為。

案例1 在“百度訴奧商公司案”4中，在登陸百度搜索引擎網(wǎng)站搜索關(guān)鍵詞時，奧商公司等通過技術(shù)手段在所提供的網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)區(qū)域內(nèi)，人為干涉網(wǎng)絡(luò)用戶針對百度網(wǎng)站所發(fā)出的搜索請求，強行彈出與百度搜索結(jié)果無關(guān)的、由奧商公司發(fā)布的廣告頁面，誘使網(wǎng)絡(luò)用戶點擊。法院認為，奧商公司等在未經(jīng)許可的情況下，利用百度公司提供的搜索服務(wù)及市場份額牟利，同時違背網(wǎng)絡(luò)用戶意志，容易導(dǎo)致用戶誤以為彈出的廣告頁面系百度公司所為，進而對百度公司提供服務(wù)的評價降低，對百度公司商業(yè)信譽產(chǎn)生不利影響。奧商公司的行為損害了百度的正當經(jīng)營及合法權(quán)益，構(gòu)成不正當競爭。

案例2 在“百度與360插標不正當競爭案”5中，360安全衛(wèi)士有兩種行為，即“插標”和“劫持流量”。第一種“插標”行為，即360安全衛(wèi)士利用技術(shù)手段在百度網(wǎng)站的搜索結(jié)果頁面上，有選擇地插入紅色白底感嘆號圖標，警示網(wǎng)絡(luò)用戶該搜索結(jié)果網(wǎng)站存在風險。法院根據(jù)原《反法》第二條規(guī)定，提出“非公益必要不干擾原則”6，認為“插標”行為改變了百度搜索的結(jié)果網(wǎng)頁，雖可能具有一定公益性，但不能證明該行為的必要性。第二種“劫持流量”行為，即360安全衛(wèi)士在其網(wǎng)址導(dǎo)航網(wǎng)站的網(wǎng)頁上嵌入百度搜索框，但修改了百度網(wǎng)在其搜索框上的下拉提示詞，點擊后不進入百度的搜索結(jié)果網(wǎng)頁，而是直接進入奇虎公司經(jīng)營的影視、游戲等頁面。這些行為使網(wǎng)絡(luò)用戶點擊時跳離原百度搜索網(wǎng)站內(nèi)容，干擾網(wǎng)絡(luò)用戶正常使用， 損害了百度搜索服務(wù)提供者的合法權(quán)益，構(gòu)成不正當競爭。

（二）間接破壞他人產(chǎn)品或服務(wù)

新《反法》第十二條第二款第（二）項規(guī)定：“誤導(dǎo)、欺騙、強迫用戶修改、關(guān)閉、卸載其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)”。通常這種行為先通過提示網(wǎng)絡(luò)用戶，并使其相信其他經(jīng)營者的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或服務(wù)有風險，進而經(jīng)用戶之手間接修改、關(guān)閉或卸載被提示風險的產(chǎn)品或服務(wù)，妨礙其他經(jīng)營者網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或服務(wù)正常運行。這種不正當競爭行為通常發(fā)生在安全軟件與其他類型網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或服務(wù)之間，因為安全軟件能夠依靠自身對網(wǎng)絡(luò)用戶計算機較高的系統(tǒng)權(quán)限，較容易對其他類型網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或服務(wù)進行“間接”破壞。

案例1 在“360扣扣保鏢”7一案中，奇虎公司專門針對QQ軟件開發(fā)了扣扣保鏢。在已安裝QQ軟件的電腦上首次運行扣扣保鏢之后，會自動執(zhí)行“QQ體檢”功能，根據(jù)檢查情況進行較低評分，提示QQ存在嚴重健康問題。同時還不實宣稱QQ存在掃描用戶隱私的行為，運用特定技術(shù)深度干預(yù)QQ軟件，包括刪除其功能插件、屏蔽游戲廣告、停止使用其他各種功能和服務(wù)，修改QQ提供的安全功能，破壞其完整性和安全性，導(dǎo)致相關(guān)功能鍵的全部或部分功能受損，改變了其原有正常的運行方式，構(gòu)成不正當競爭。

案例2 在“360安全衛(wèi)士軟件阻礙搜狗瀏覽器正常運營”8一案中，360安全衛(wèi)士以彈窗方式，阻礙搜狗瀏覽器在安裝過程中的默認設(shè)置，并阻礙用戶手動將已安裝的搜狗瀏覽器設(shè)為默認瀏覽器。在搜狗瀏覽器安裝界面會自動默選“設(shè)置為默認瀏覽器”，安裝過程中會彈出來自360安全衛(wèi)士的風險提示。彈窗提示中有一些是奇虎公司不能證明的、會對搜狗瀏覽器產(chǎn)生負面評價的表述，基于“用戶對安全軟件存在普遍的信賴”9，該提示行為客觀上會誘導(dǎo)用戶放棄使用或者放棄設(shè)置搜狗瀏覽器為默認瀏覽器，甚至影響用戶對搜狗瀏覽器的評價，構(gòu)成不正當競爭。

（三）惡意不兼容

新《反法》第十二條第二款第（三）項規(guī)定：“惡意對其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)實施不兼容”。這類行為與上述第二種“間接破壞他人產(chǎn)品或服務(wù)”最主要的區(qū)別在于，通過與其他產(chǎn)品或服務(wù)的不兼容而完全排除對方產(chǎn)品或服務(wù)，是徹底的不共存，目的是將其他經(jīng)營者的產(chǎn)品或服務(wù)完全從用戶計算機上刪除或者阻止其安裝。從主體區(qū)別上看，第三種行為主要發(fā)生于安全軟件主體之間，第二種行為主要是一方為安全軟件，另一方為其他網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或服務(wù)經(jīng)營者。

案例1 在“奇虎公司訴金山公司不正當競爭糾紛”10一案中，在先安裝奇虎公司的360殺毒軟件后，再安裝金山公司的新毒霸軟件，后者會彈窗提示用戶卸載前者，并在彈窗中設(shè)置與360殺毒軟件無關(guān)的鏈接和圖片，且彈窗中相比于顏色較暗的“保留360殺毒”按鈕，突出顯示的“卸載360殺毒”默認選中按鈕更容易被用戶注意到。而彈窗內(nèi)容除了表明自身軟件具有可兼容性外，還標識了其他并非針對360殺毒軟件本身的信息，目的更傾向于向用戶表明“360殺毒軟件長期存在誘導(dǎo)用戶卸載等惡意行為”，以此來誘導(dǎo)用戶卸載360殺毒軟件，構(gòu)成不正當競爭。

案例2 “金山訴奇虎不正當競爭糾紛一案”11中，首先，在已安裝了金山新毒霸軟件的計算機上，再安裝奇虎的360殺毒軟件，安裝過程中會彈窗提示用戶“可能損害計算機”，并默認選中“卸載已安裝的安全軟件”選項，提示用語帶有明顯的傾向性；同時還會通過彈窗方式發(fā)布“微軟公告”，而內(nèi)容與金山新毒霸并無關(guān)聯(lián)，其目的更傾向于影響用戶選擇，誘導(dǎo)用戶卸載金山新毒霸。其次，360殺毒軟件還直接阻止安裝金山新毒霸，下載安裝金山新毒霸時，360殺毒軟件在并不能證明金山新毒霸是“捆綁軟件”的情況下，代替用戶做出選擇、進行刪除，即使用戶選擇“繼續(xù)安裝”，仍然擅自刪除金山新毒霸的源文件，因此能夠認定360殺毒軟件故意阻礙金山新毒霸軟件的安裝，構(gòu)成不正當競爭。

兜底性條款的設(shè)置

新《反法》第十二條第二款第（四）項規(guī)定：“其他妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運行的行為”。這項規(guī)定源于《修訂草案》一審稿中一個值得商討的問題——一審稿第十四條12規(guī)定的四項具體行為類型分類中存在著重疊的情況，即規(guī)定的第（三）種行為“干擾或者破壞他人合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)的正常運行”，從內(nèi)容上講，可包含其它三種類型“插入鏈接跳轉(zhuǎn)目標”“間接破壞他人產(chǎn)品或服務(wù)”和“惡意不兼容”等具體行為。并且，其中“干擾”“破壞”等詞語并非互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域?qū)I(yè)用語，本身并無技術(shù)性因素，因此在含義上就包括很多內(nèi)容，無法與某種不正當競爭行為做具體對應(yīng)。

同時，隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，新的互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為類型還會不斷出現(xiàn)，僅通過列舉具體行為類型的方式恐怕難以完全涵蓋。有專家學(xué)者、常委會組成人員、部門、企業(yè)等對此問題莫衷一是13。全國人大法律委員會在審議《修訂草案》二審稿時，綜合考慮了各界意見14，將一審稿第十四條第（三）款放到最后，作為一種概括性的兜底條款。不論從體系上、補充作用上，還是作為司法判決、行政執(zhí)法的依據(jù)上來說，將這一條款修改作為彈性條款來加以適用，相對而言更為合理可靠、操作性更強。

互聯(lián)網(wǎng)條款最終采取“宣示+概括+列舉+兜底”的模式，使得互聯(lián)網(wǎng)條款的構(gòu)成，在具體性和原則性之間保持了平衡：首先第一款宣示性規(guī)定，此款對于延伸在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域傳統(tǒng)不正當競爭行為，以及利用技術(shù)手段實施不正當競爭的新型行為都能適用；其次第二款針對互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域特有的、利用技術(shù)手段實施的不正當競爭行為，做出概括性規(guī)定；然后第二款前三項，根據(jù)先前司法實踐中典型網(wǎng)絡(luò)不正當競爭案例判決，總結(jié)提煉出三種具體行為類型；最后第二款第四項，增設(shè)有包容性的一般兜底條款來規(guī)制。這是相比于一審稿的進步之處，其立法設(shè)計本身也是周延的。

結(jié)語

結(jié)合當前互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域不正當競爭案件的司法實踐可以看出，互聯(lián)網(wǎng)條款基本能夠滿足規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域不正當競爭的現(xiàn)實需要?？紤]到法律的相對滯后性，立法者不能預(yù)見未來網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，以“宣示+概括+列舉+兜底”半封閉立法模式寫進法律，首次將互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域不正當競爭行為類型化，大大降低了判決的論證壓力。同時有助于緩解原《反法》原則性條款過度適用現(xiàn)象，是對原則性一般條款中“誠實信用原則”的具體化，是對先進法治建設(shè)的積極探索。增設(shè)新《反法》互聯(lián)網(wǎng)條款，也將對互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的競爭行為起到積極的引導(dǎo)作用，能夠進一步完善對互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域不正當競爭行為的規(guī)制，有利于更好地規(guī)范市場競爭秩序，保護消費者和經(jīng)營者合法權(quán)益。

由于互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的不斷升級和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的迅速革新，僅靠第二款前三項很難適應(yīng)將來可能不斷出現(xiàn)的新型不正當競爭行為，故增加兜底條款以應(yīng)對，單就其設(shè)立目的本身來講，有其合理性。但兜底性條款的規(guī)定，似乎又產(chǎn)生一個新的原則性條款，過于寬泛的規(guī)定又落回到修訂前的“怪圈”，或?qū)缪萘嗽斗捶ā返诙l原則性條款的角色——除了新《反法》第二款前三項規(guī)定的具體行為類型外，大多還是要適用兜底性條款作為行政執(zhí)法部門處罰和人民法院判決的依據(jù)。因此，對于未來可能出現(xiàn)的很多新型競爭行為，合法與非法的界限還是不能明確區(qū)別開，仍然會出現(xiàn)大量案件落入第四項兜底性條款的規(guī)制范圍，從而再現(xiàn)原《反法》第二條原則性條款過度適用導(dǎo)致的大量同種行為案件的判決結(jié)果與處罰不一的情形。一旦沒有統(tǒng)一的法律規(guī)定，將給互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的企業(yè)守法、行政執(zhí)法及法院司法帶來很大不確定性。

因此，在今后的執(zhí)法司法過程中，對于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的競爭行為，應(yīng)當采取審慎必要的原則。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展和商業(yè)創(chuàng)新需要市場競爭有充分的自由，而不必要的限制競爭勢必也會限制技術(shù)創(chuàng)新和市場發(fā)展，因此要注重平衡好技術(shù)創(chuàng)新發(fā)展和市場競爭秩序之間的關(guān)系。目前新《反法》互聯(lián)網(wǎng)條款“宣示+概括+列舉+兜底”的規(guī)制模式，屬于自由裁量幅度很大的兜底性規(guī)范，賦予行政機關(guān)和法院很大的解釋空間，在具體適用時“有必要進行目的性限縮解釋，不能在適用范圍上擴大化”15，因此建議司法及執(zhí)法過程中，要結(jié)合案件具體事實綜合認定不正當競爭行為。

此外，亦可考慮適時通過制定配套法律解釋或由相關(guān)部門出臺配套法規(guī)的形式，細化和完善立法中存在的不足。從新《反法》立法目的出發(fā)，進一步明確適用兜底性條款的前提，完善與之有關(guān)的責任機制，充分考慮互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)發(fā)展規(guī)律、行業(yè)規(guī)則及相關(guān)國家政策等規(guī)范，針對不斷出現(xiàn)的互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為的概念特性、構(gòu)成要件、行為方式、監(jiān)管主體、法律責任、法定賠償額等方面進一步細化規(guī)定，增強行政執(zhí)法的可操作性和司法判決的規(guī)范性。