反壟斷法視域下標(biāo)準(zhǔn)必要專利的禁令救濟(jì)

曹晨旸

【摘 要】 禁令救濟(jì)在標(biāo)準(zhǔn)必要專利領(lǐng)域的適用，需要平衡專利權(quán)人和其他主體間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，然而現(xiàn)有的處理方式都具有不同程度的局限性。本文立足自愿許可原則和基于豁免條款的判斷原則，以反壟斷法中市場支配地位的“正當(dāng)理由”條款作為判斷標(biāo)準(zhǔn)的制度建構(gòu)，嘗試從效率正當(dāng)性、公平正當(dāng)性、競爭正當(dāng)性等方面來確立禁令救濟(jì)在標(biāo)準(zhǔn)必要專利領(lǐng)域的適用路徑。

【關(guān)鍵詞】 標(biāo)準(zhǔn)必要專利；禁令救濟(jì)；反壟斷法；正當(dāng)理由

“技術(shù)專利化，專利標(biāo)準(zhǔn)化，標(biāo)準(zhǔn)壟斷化”逐漸演變?yōu)橹R經(jīng)濟(jì)時代國際市場競爭游戲的新規(guī)則，[1]其中的標(biāo)準(zhǔn)必要專利作為“實施標(biāo)準(zhǔn)時必須要使用的包含在合法專利或?qū)＠暾堉械奶囟?quán)利要求”，[2]更是在這場專利與標(biāo)準(zhǔn)一體化進(jìn)程中扮演著關(guān)鍵角色。禁令救濟(jì)制度作為對侵權(quán)人的行為規(guī)制，是法律賦予專利權(quán)人維護(hù)自身專利權(quán)利的強(qiáng)力手段。然而，禁令救濟(jì)制度也為惡意專利權(quán)人提供了專利劫持的工具，如專利持有人使用法院簽發(fā)的禁令來阻礙被控侵權(quán)人使用專利技術(shù)。在實務(wù)中，禁令救濟(jì)制度由于其效果直接、影響巨大的特點成為標(biāo)準(zhǔn)專利相關(guān)訴訟中專利持有人與標(biāo)準(zhǔn)使用人之間爭議的焦點。

2015年“華為訴中興”案即是涉及禁令救濟(jì)問題的典型案例。在該案中，原告華為以被告中興公司專利侵權(quán)為由，主張停止侵權(quán)，向法院申請禁令救濟(jì)。在此類案件中，法律的爭議點在于是否應(yīng)當(dāng)支持當(dāng)事人停止侵權(quán)的訴訟主張。對于一般的專利侵權(quán)案件，禁令救濟(jì)是保護(hù)專利權(quán)的重要手段，以此排除他人繼續(xù)使用專利的可能性。大陸法系原則上遵循“停止侵害當(dāng)然論”，而美國則在eBay案審理中確立侵權(quán)行為并不必然導(dǎo)致禁令救濟(jì)的原則。然而，在標(biāo)準(zhǔn)必要專利的語境下對禁令救濟(jì)的認(rèn)定卻陷入了兩難境地：一方面，“如仍然因循‘有侵權(quán)行為發(fā)生即授予禁令救濟(jì)的傳統(tǒng)理論處理，就會給予標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人過于強(qiáng)大的市場地位，無益于相關(guān)行業(yè)的發(fā)展、消費者的利益，甚至阻礙社會創(chuàng)新”；[3]另一方面，如果必要專利權(quán)人沒有禁令請求權(quán)，被許可人或者潛在被許可人就會基于投機(jī)的心理，損害必要專利權(quán)人的正當(dāng)權(quán)益，例如使用了專利卻拒絕支付許可費的“反向?qū)＠俪帧薄?/p>

在對各研究路徑進(jìn)行分析比較的基礎(chǔ)上，本文希冀基于反壟斷法的研究路徑來審視標(biāo)準(zhǔn)必要專利中的禁令救濟(jì)問題，并在對現(xiàn)有反壟斷路徑實踐方案的分析中，嘗試提出兼具創(chuàng)新性與可行性的禁令救濟(jì)方案。

一、標(biāo)準(zhǔn)必要專利的研究路徑比較

在有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)必要專利的訴訟案件中，當(dāng)事人基于對案件所涉及的客觀事實的不同認(rèn)知會在起訴時形成不同的訴因，并提起不同類型的訴訟主張。實務(wù)上主要存在民法和反壟斷法兩條處理路徑，其中的民法路徑又可具體劃分為合同法和侵權(quán)法兩種選擇。

1、民法路徑對禁令救濟(jì)的局限

無論是采取合同法還是侵權(quán)法的訴訟思路，都需要借助FRAND承諾作為主要的訴訟依據(jù)。該承諾是指標(biāo)準(zhǔn)制定組織在標(biāo)準(zhǔn)中納入某項專利技術(shù)時，要求專利權(quán)人做出根據(jù)“公平、合理、無歧視”原則向標(biāo)準(zhǔn)實施者收取專利許可費用的一項申明。然而，本文認(rèn)為依據(jù)該承諾進(jìn)行民法路徑的訴訟存在以下問題：

首先，F(xiàn)RAND承諾作為有偏向性的原則不宜作為確認(rèn)請求權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)。在標(biāo)準(zhǔn)專利權(quán)人尋求禁令救濟(jì)的情況下，法院對禁令請求權(quán)基礎(chǔ)的確認(rèn)應(yīng)當(dāng)采取中立的判斷標(biāo)準(zhǔn)。而細(xì)觀FRAND承諾之內(nèi)涵：“標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人不得拒絕許可，且許可費率不得高于該專利被納入標(biāo)準(zhǔn)之前、有替代技術(shù)與之相競爭時的許可費率”。[4]可見，該承諾主要是針對專利權(quán)人提出義務(wù)要求，具有內(nèi)在的偏向性。相較于侵權(quán)人，由于需要負(fù)擔(dān)更多的義務(wù)，專利權(quán)人申請禁令救濟(jì)往往存在較大的阻礙。

其次，F(xiàn)RAND承諾的法律效力不夠明晰。FRAND承諾在民法的語境中究竟是專利權(quán)人與標(biāo)準(zhǔn)組織之間達(dá)成的具有強(qiáng)制約束力的合約，亦或僅僅是表明一種要約邀請，在實踐中并不明晰。如法國法即認(rèn)為FRAND承諾只是一種邀請協(xié)商，并非強(qiáng)制締約；德國法在判例中亦存在“專利權(quán)人在專利標(biāo)準(zhǔn)組織作出的知識產(chǎn)權(quán)聲明或許可聲明，并不構(gòu)成權(quán)利人與潛在被許可人之間的許可合同”的觀點。[5]

最后，F(xiàn)RAND承諾無法適用于無承諾的情況。FRAND承諾主要存在于標(biāo)準(zhǔn)組織內(nèi)部各成員相互間協(xié)定的法律標(biāo)準(zhǔn)之中。倘若涉案當(dāng)事人并非某個標(biāo)準(zhǔn)組織的成員，或是涉案標(biāo)準(zhǔn)專利為事實標(biāo)準(zhǔn)時，F(xiàn)RAND承諾的效力范圍就無法涵蓋此種情況。此時依循民法路徑無論是權(quán)利人還是專利使用人的權(quán)利都無法得到切實的保障。

2、反壟斷路徑對禁令救濟(jì)的支持

相較于民法路徑的諸多局限，對于標(biāo)準(zhǔn)必要專利問題的相關(guān)分析宜采用反壟斷法的分析路徑，后者具有如下優(yōu)勢：

首先，反壟斷法與知識產(chǎn)權(quán)存在內(nèi)在銜接。歐盟法院在1968年的“Parke，Davis& Co”案判決中確立了“互相承認(rèn)”理論，將反壟斷法與專利法的內(nèi)容進(jìn)行結(jié)合。我國《反壟斷法》第55條也規(guī)定：經(jīng)營者依照有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的法律、行政法規(guī)規(guī)定行使知識產(chǎn)權(quán)的行為，不適用本法；但是，經(jīng)營者濫用知識產(chǎn)權(quán)，排除、限制競爭的行為，適用本法?？梢姡ㄟ^反壟斷法來規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)中的相關(guān)問題不會導(dǎo)致法律層面的沖突。

其次，標(biāo)準(zhǔn)必要專利與市場支配地位內(nèi)在契合。由于其他經(jīng)營者要想進(jìn)入相關(guān)市場必須使用標(biāo)準(zhǔn)專利且需獲得使用許可，因此可以近似的認(rèn)為在一般情況下，標(biāo)準(zhǔn)必要專利人在相關(guān)市場中擁有絕大部分份額，同時還擁有阻礙或者影響其他經(jīng)營者進(jìn)入相關(guān)市場的能力。而這種對市場的支配力與占有市場支配地位的界定高度符合，兩者具有一致性。將標(biāo)準(zhǔn)必要專利人看作是擁有市場支配地位的經(jīng)營者具有合理性。

最后，確定壟斷地位更具可操作性。FRAND承諾中“公平、合理和無歧視”原則缺乏具體的判斷指標(biāo)和操作方法，使得僅僅通過FRAND承諾的內(nèi)涵難以準(zhǔn)確的對當(dāng)事人是否違反承諾作出判斷。而反壟斷法中對于經(jīng)營者是否具有市場支配地位的判斷相較來說更為成熟，相關(guān)的界定標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)過實踐的檢驗更具可操作性，對相關(guān)要素的準(zhǔn)確界定也更有利于涉案當(dāng)事人在訴訟中獲得公平的判決。

二、反壟斷法視角下標(biāo)準(zhǔn)必要專利的禁令救濟(jì)

在解決標(biāo)準(zhǔn)組織未明確標(biāo)準(zhǔn)專利相關(guān)規(guī)則的議題上，反壟斷法扮演了重要的角色。反壟斷法路徑以其諸多優(yōu)勢逐漸成為法院審理標(biāo)準(zhǔn)必要專利案件所采用的方式，而在實踐中，反壟斷法內(nèi)部針對禁令救濟(jì)問題也存在不同的主張和司法判例。本文擬對反壟斷法路徑下幾種具有典型性的審理思路進(jìn)行梳理，并就其適用性進(jìn)行具體的分析。

1、反壟斷法對禁令救濟(jì)的處理思路

反壟斷法領(lǐng)域內(nèi)與標(biāo)準(zhǔn)必要專利具有關(guān)聯(lián)性的概念是“濫用市場支配地位”，對標(biāo)準(zhǔn)專利訴中禁令救濟(jì)問題的處理遵循以下邏輯：

（1）當(dāng)事人市場支配地位的確定。從反壟斷法出發(fā)判斷涉案當(dāng)事人是否具有禁令請求權(quán)，所要探討的核心問題在于當(dāng)事人是否濫用其市場支配地位。其中，首先應(yīng)當(dāng)明確的是當(dāng)事人是否具有“市場支配地位”。有學(xué)者提出“擁有標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)則基本上‘等同于或‘很接近于市場支配地位”，[6]且每一個標(biāo)準(zhǔn)必要專利技術(shù)本身便構(gòu)成一個獨立的相關(guān)市場；[7]亦有學(xué)者認(rèn)為推定專利權(quán)人具有支配地位“夸大了標(biāo)準(zhǔn)帶給專利持有人的市場力量，實質(zhì)上是將標(biāo)準(zhǔn)所產(chǎn)生的市場壟斷力絕對化了”。[8]本文贊同前一種觀點，專利不同于一般反壟斷法意義上的商品或服務(wù)，其技術(shù)的復(fù)雜性和尖端性使得即使是同一領(lǐng)域內(nèi)的標(biāo)準(zhǔn)專利，其相互替代性也較弱。以3G制式標(biāo)準(zhǔn)為例，世界上存在TD-SCDMA、WCDMA、CDMA2000等標(biāo)準(zhǔn)，但是各個標(biāo)準(zhǔn)的特征具有顯著差異，且每一標(biāo)準(zhǔn)所對應(yīng)的基站分布、設(shè)備類型、覆蓋范圍等要素都不一致。因此，各個標(biāo)準(zhǔn)間的相互替代性不高，在各自的市場范圍和目標(biāo)群體上可以構(gòu)成一個獨立的相關(guān)市場。標(biāo)準(zhǔn)專利作為行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，即使該領(lǐng)域存在不同的標(biāo)準(zhǔn)，相互間的置換成本和技術(shù)實現(xiàn)手段的差異性也將在很大程度上確保專利持有人獲得市場支配地位。

（2）當(dāng)事人濫用支配地位的確定?；跇?biāo)準(zhǔn)必要專利人一般意義上均具有市場支配地位的前提，下一步需要具體判斷的是當(dāng)事人對支配地位的“濫用”。倘若專利權(quán)人確實濫用了市場支配地位，則出于對當(dāng)事人雙方的利益平衡，一般都剝奪專利權(quán)人的禁令請求權(quán)。在最早引入反壟斷抗辯制度的“橘皮書標(biāo)準(zhǔn)”案中，認(rèn)為倘若標(biāo)準(zhǔn)實施者率先提出無條件、合理的要約而專利權(quán)人拒絕許可或提出歧視性的許可條件不合理地阻礙實施者獲得許可的，專利權(quán)人就構(gòu)成對支配地位的濫用。若專利權(quán)人在訴訟中主張禁令救濟(jì)，則不予準(zhǔn)許；此外，歐盟委員會在“三星”案和“摩托羅拉”案中認(rèn)為，在FRAND承諾框架下，只要標(biāo)準(zhǔn)實施者具有“協(xié)商意愿”，專利權(quán)人申請禁令救濟(jì)就構(gòu)成濫用。從以上介紹的兩種分析思路可以看出，前者的保護(hù)側(cè)重點在于專利權(quán)人，賦予了實施者更多的作為義務(wù)；而后者通過“意愿”的表現(xiàn)大幅度提高專利權(quán)人濫用市場支配地位的可能性，側(cè)重于保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)實施者。由此，為了更好地平衡當(dāng)事雙方的權(quán)利義務(wù)，歐盟法院在“華為訴中興”案中提出了“五步驟+三保留”的折中路線。這一全新的判斷標(biāo)準(zhǔn)和審理思路逐漸成為審理標(biāo)準(zhǔn)必要專利禁令救濟(jì)案件所采納的首要選擇，具有重要的實踐意義。

2、對“五步驟+三保留”方案的反思

作為歐盟法院綜合先前各方案所提出的折中方案，“五步驟+三保留”通過對標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人的相關(guān)作為義務(wù)與標(biāo)準(zhǔn)實施者的相關(guān)不作為行為的比較，來確定權(quán)利人主張禁令救濟(jì)是否構(gòu)成濫用市場支配地位。但縱觀整個方案的判斷邏輯，本文認(rèn)為該方案存在以下問題值得進(jìn)一步探討和明確：

（1）從程序法考察而非實體法的合理性。從五步驟的內(nèi)容可以看出，歐盟法院在判斷權(quán)利人是否構(gòu)成濫用行為時主要基于權(quán)利人與實施人之間是否完整且善意地履行了“承諾-要約”的法律流程。無論是警告信的發(fā)出，還是協(xié)商意愿的表達(dá)本質(zhì)上都是程序性議題，而非實質(zhì)性議題。在程序上的“善意”不代表在專利授權(quán)與使用上的“善意”，如標(biāo)準(zhǔn)權(quán)利人完全可能基于專利的供給不足、維持專利品牌聲譽(yù)等實質(zhì)性問題拒絕提供許可。因此，單純依靠當(dāng)事雙方協(xié)商的“五個步驟”不足以涵蓋標(biāo)準(zhǔn)專利許可與禁令等問題所涵蓋的議題。

（2）“先使用后談判”前提的可行性。“五步驟+三保留”的方案是在標(biāo)準(zhǔn)專利實施者以及使用專利的前提下提出的當(dāng)事雙方的協(xié)調(diào)方案，即采取“先使用后談判”的策略。這一方案實質(zhì)上架空了專利權(quán)人對專利的授權(quán)能力，在FRAND承諾法律效力與具體內(nèi)涵不確定的情況下，容易產(chǎn)生反向?qū)＠俪值那闆r。當(dāng)專利已經(jīng)被實施者使用的情況下，對于許可費的支付以及禁令請求權(quán)的判斷將會受到被許可人資金狀況、市場環(huán)境等多重外在因素的影響，實際上加重了當(dāng)事雙方達(dá)成協(xié)議的負(fù)擔(dān)。同時，作為理性的市場參與者，實踐中不乏標(biāo)準(zhǔn)專利實施者采用司法手段，迫使并非市場主體的法院變成標(biāo)準(zhǔn)必要專利的定價主體，嚴(yán)重浪費司法資源；或是將標(biāo)準(zhǔn)組織牽扯其中，而“制定標(biāo)準(zhǔn)的工程師不具足夠能力討論商業(yè)和法律事務(wù)”。[9]“這說明，如果必要專利權(quán)人沒有禁令請求權(quán)或者停止侵權(quán)的請求權(quán)，被許可人或者潛在被許可人也會基于投機(jī)的心理，損害必要專利權(quán)人的正當(dāng)權(quán)利”。[10]在謀求中間道路的“五步驟+三保留”方案中存在明顯有利于標(biāo)準(zhǔn)實施者的內(nèi)容，這顯然存在一定的問題。

（3）FRAND承諾適用濫用行為判斷的必要性?！拔宀襟E+三保留”方案中的多個步驟都涉及FRAND承諾的使用，甚至將“權(quán)利人作過FRAND許可聲明”作為構(gòu)成濫用市場支配地位的條件之一。歐盟法院也在“華為訴中興”案中認(rèn)為“許可權(quán)利人做出FRAND許可聲明使標(biāo)準(zhǔn)實施者產(chǎn)生了一種‘合理期待，使其相信權(quán)利人會在FRAND條件下給予許可，因此權(quán)利人的拒絕許可原則上會構(gòu)成支配地位之‘濫用”。正如前文所述，將FRAND承諾引入標(biāo)準(zhǔn)必要專利的關(guān)鍵法律條件判斷，特別是引入對濫用行為的判斷中，看似是在反壟斷法與民法的路徑中找到了一條平衡的道路，卻不可避免的形成了法律適用的矛盾。首先，F(xiàn)RAND承諾自身的法律效力及法律地位并不確定，也缺乏具體的操作方案；其次，反壟斷法中經(jīng)營者市場支配地位的判斷應(yīng)當(dāng)立足于經(jīng)營者的市場行為和客觀的市場狀況，而不應(yīng)該憑借是否做出FRAND承諾進(jìn)行判斷。因此，在判斷濫用行為的案件中引入FRAND承諾并不合適。