歷經(jīng)四次審議的《電子商務法》終于通過

李琪

《中華人民共和國電子商務法》已由中華人民共和國第十三屆全國人民代表大會常務委員會第五次會議于2018年8月31日通過，一共89條，將于2019年1月1日起施行。

這部影響整個電商行業(yè)的法律，由全國人大財經(jīng)委主導，經(jīng)歷3次公開征求意見、4次審議才最終落定。今后，保障電子商務各方主體的合法權益、規(guī)范電子商務行為有了一部專門法，這也是我國電商領域首部綜合性法律。

全國人大財政經(jīng)濟委員會副主任委員尹中卿介紹，因為電子商務屬于新興產(chǎn)業(yè)，所以電子商務法就把支持和促進電子商務持續(xù)健康發(fā)展擺在首位，拓展電子商務的空間，推進電子商務與實體經(jīng)濟深度融合，在發(fā)展中規(guī)范，在規(guī)范中發(fā)展。所以法律對于促進發(fā)展、鼓勵創(chuàng)新做了一系列的制度性的規(guī)定。

目前我們國家電子商務正處于蓬勃發(fā)展的時期，滲透廣、變化快，新情況、新問題層出不窮，在立法中既要解決電子商務領域的突出問題，也要為未來發(fā)展留出足夠的空間。電子商務法不僅重視開放性，而且更加重視前瞻性，以鼓勵創(chuàng)新和競爭為主，同時兼顧規(guī)范和管理的需要。

此外，這些年的實踐證明，在電子商務有關三方主體中，最弱勢的是消費者，其次是電商經(jīng)營者，最強勢的是平臺經(jīng)營者，所以電子商務法在均衡地保障電子商務這三方主體的合法權益，適當加重了電子商務經(jīng)營者，特別是第三方平臺的責任義務，適當?shù)丶訌妼﹄娮由虅障M者的保護力度?，F(xiàn)在這種制度設計是基于我們國家的實踐，反映了中國特色，體現(xiàn)了中國智慧。

如何從我國電商環(huán)境看待電商法的出臺？

對此，電子商務研究中心特約研究員、上海億達律師事務所律師董毅智認為，電商法的出臺其實已經(jīng)呼吁很久了，選在這個時間出臺不排除有社會事件因素，但更多的是電商作為新型行業(yè)迫切需要一部完善的法律，成為行業(yè)的模范、指導行業(yè)發(fā)展，更好調(diào)整消費者與電商經(jīng)營者、平臺內(nèi)經(jīng)營者之間的關系。

我們國家的電商問題，比較顯著的或者說大家第一印象比較嚴重的就是假貨，包括國際上也認為中國是假貨泛濫國之一。

阿里巴巴從惡名市場退出之后，在年初又被劃進2017年的惡名市場名單，這件事作為國內(nèi)電商巨頭應當引起重視。阿里發(fā)布的文件強調(diào)其打擊假貨力度之大、重視知識產(chǎn)權態(tài)度之誠懇，但冰凍三尺非一日之寒，假貨、知識產(chǎn)權問題背后有文化、經(jīng)濟和政策等多種因素在內(nèi)，阿里的種種手段不能說不有效，但也應當辯證來看，打擊力度是遠遠不夠的，而這與法律的缺失是有關系的。

如何解讀最具爭議的“第三十八條款”？

《電子商務法》中第三十八條規(guī)定：電子商務平臺經(jīng)營者知道或者應當知道平臺內(nèi)經(jīng)營者銷售的商品或者提供的服務不符合保障人身、財產(chǎn)安全的要求，或者有其他侵害消費者合法權益行為，未采取必要措施的，依法與該平臺內(nèi)經(jīng)營者承擔連帶責任。

對關系消費者生命健康的商品或者服務，電子商務平臺經(jīng)營者對平臺內(nèi)經(jīng)營者的資質(zhì)資格未盡到審核義務，或者對消費者未盡到安全保障義務，造成消費者損害的，依法承擔相應的責任。

對此，電子商務研究中心特約研究員、北京盈科（杭州）律師事務所律師方超強律師認為，電子商務法》的第三十八條，一共有兩款內(nèi)容，個人認為這兩款規(guī)定不宜分開機械地適用。

方超強分析，首先，第一款內(nèi)容規(guī)定了，“平臺內(nèi)經(jīng)營者銷售的商品或者提供的服務不符合保障人身、財產(chǎn)安全的要求，或者有其他侵害消費者合法權益行為，未采取必要措施的，依法與該平臺內(nèi)經(jīng)營者承擔連帶責任”，可簡化為這樣一個責任公式：過錯+經(jīng)營者侵權事實+平臺不作為=平臺連帶責任。其次，第二款內(nèi)容則規(guī)定了，“對關系消費者生命健康的商品或者服務，電子商務平臺經(jīng)營者對平臺內(nèi)經(jīng)營者的資質(zhì)資格未盡到審核義務，或者對消費者未盡到安全保障義務，造成消費者損害的，依法承擔相應的責任”。

可簡化為以下兩個責任公式：

1.生命產(chǎn)品+平臺資質(zhì)審查漏洞+侵權損害=平臺相應責任

2.生命產(chǎn)品+未盡到安全保障+侵權損害=平臺相應責任

兩項對比可以發(fā)現(xiàn)一點不同，就是“連帶責任”和“相應責任”，而如何準確理解“相應責任”是則是如何準確理解法條規(guī)定的電商平臺責任的關鍵。

其實，“相應責任”并非是法律概念，在此處的法條語境中，可以理解為包括連帶責任，替代性責任，補充責任等。而這其中，顯然連帶責任對于電商平臺的責任更重，因為消費者可以同時要求平臺和經(jīng)營者任何一方承擔全部責任；而補充責任，則是在經(jīng)營者無法承擔責任的前提下，才由平臺兜底。

而通過對前面責任公示的重新組合排列，我們可以發(fā)現(xiàn)：

1.生命產(chǎn)品+平臺資質(zhì)審查漏洞+侵權損害+過錯+經(jīng)營者侵權事實+平臺不作為>生命產(chǎn)品+平臺資質(zhì)審查漏洞+侵權損害

2.生命產(chǎn)品+未盡到安全保障+侵權損害+過錯+經(jīng)營者侵權事實+平臺不作為>生命產(chǎn)品+未盡到安全保障+侵權損害

根據(jù)“舉輕明重”的法律原則可知：

涉及生命健康的特殊商品和服務，平臺應當知道有經(jīng)營者有侵權行為，卻不作為的，需要適用第一款承擔連帶責任。

所以，平臺是否應當作為而不作為，是其是否承擔連帶責任的關鍵，與商品和服務的類別無關。此外，法條為何在此突出“對關系消費者生命健康的商品或者服務”，普通商品和服務，如果未盡到資質(zhì)審查義務，又應當承擔什么責任呢？

方超強還表示，此處體現(xiàn)了與《消費者權益保護法》第44條的銜接與補充，該法條規(guī)定“消費者通過網(wǎng)絡交易平臺購買商品或者接受服務，其合法權益受到損害的，可以向銷售者或服務者要求賠償。網(wǎng)絡交易平臺提供者不能提供銷售者或服務者的真實名稱、地址和有效聯(lián)系方式的，消費者也可以向網(wǎng)絡交易平臺提供者要求賠償；網(wǎng)絡交易平臺提供者賠償后，有權向銷售者或者服務者追償”。

也就是說，關系到消費者生命和健康的產(chǎn)品服務，即便平臺能夠提供其主體地址、聯(lián)系方式等信息，若不能盡到資質(zhì)的審查，仍然需要承擔責任，但只是一種補充責任。這樣的規(guī)定可以有效避免，在關系到消費者生命和健康的產(chǎn)品服務，中電商平臺利用消費者權益保護法第44條來肆意規(guī)避責任。

此外，董毅智認為，本條款體現(xiàn)了對當下電商亂象的整治態(tài)度。電商法本身的出臺就是對大環(huán)境的回應，之前的法律尚不能覆蓋住電商行業(yè)，包括先前四審稿中提到適用“補充責任”代替“連帶責任”的說法，有為企業(yè)減輕責任的嫌疑，但也體現(xiàn)了行業(yè)興起之后立法層面一直缺少一個態(tài)度，屬于一個缺位的狀態(tài)。其次，條款無疑會引起平臺的一系列改革操作，完善內(nèi)部審核制度、信息報批制度，以及技術方面的痕跡管理等，都將也應當趨于完善。再次，罰款數(shù)額有所提高，那么有可能電商在對待平臺內(nèi)經(jīng)營者違反相關規(guī)定方面也會有相對嚴厲的措施，電商也需要表達與政策相一致的態(tài)度，不排除會通過對經(jīng)營者的管理表達出來。

董毅智稱，本條款主要針對的是電商經(jīng)營者未盡到保障義務，未審核平臺內(nèi)經(jīng)營者資質(zhì)導致消費者受損的情況，假貨問題導致消費者受損的比比皆是，或適用消費者保護法，或侵權責任法、食品安全法等，本次電商法對這部分口子開的還是比較大。

一是對“相應責任”的認定非常模糊，既未采取連帶又不選擇補充責任的做法，實際上導致消費者在維權時處在更加弱勢的狀態(tài)，在平臺內(nèi)經(jīng)營者無法承擔責任時，本條并不能明確保護消費者的合法權益，消費者也無法平衡維權成本與結果，事實上缺乏法律應有的確定性，打擊消費者維權積極性。

二是“造成消費者損害的”若屬于條款適用的必要條件，是不是意味著在沒有造成損害的情況下，對關系消費者生命健康的商品或者服務，電商平臺若未盡到安全保障義務、審核義務則無需承擔責任？即，電商平臺擁有僥幸的空間？

如何看待罰款數(shù)額上限提高？

《電商法》中規(guī)定：電商平臺經(jīng)營者對平臺內(nèi)經(jīng)營者侵害消費者合法權益行為未采取必要措施，或者對平臺內(nèi)經(jīng)營者未盡到資質(zhì)資格審核義務，或者對消費者未盡到安全保障義務的，由市場監(jiān)督管理部門責令限期改正，可以處五萬元以上五十萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，責令停業(yè)整頓，并處五十萬元以上二百萬元以下的罰款。

董毅智認為，對于罰款數(shù)額的提高并未從起點入手，而是把范圍擴大，并未直接影響企業(yè)的犯錯成本，只是監(jiān)管部門權限內(nèi)范圍擴大而已，“情節(jié)嚴重”也沒有一個準確的說明，是否意味著也是由監(jiān)管部門來判斷？

同時，“可以”這個詞在法律里是需要考慮的詞?！翱梢浴币馕吨翱梢圆弧?，又一次意味著不確定性。雖然這筆罰款是由市場監(jiān)督管理部門作出，與消費者沒有直接關系，但是從內(nèi)容透露出的信息來說，消費者的維權之路并沒有更容易。

此外，電子商務研究中心特約研究員、上海漢盛律師事務所高級旻合伙人李律師認為，提高了對電商平臺經(jīng)營者的罰款限額。如電子商務平臺經(jīng)營者不合理限制平臺內(nèi)經(jīng)營者的，罰款上限由20萬改為50萬，對平臺內(nèi)經(jīng)營者實施侵犯知識產(chǎn)權行為未依法采取必要措施的，罰款上限由50萬改為200萬。這一修改將有助于電商平臺經(jīng)營者改進自己的管理體制，更好地維護和促進競爭。

同時，電子商務研究中心特約研究員、上海市信本律師事務所任高興發(fā)律師認為，不僅要加大對電商平臺違法行為的處罰力度，還應加大對商家違法行為的懲戒力度。鑒于網(wǎng)上售假問責及消費者維權的困難，并為凈化市場信用、規(guī)范電商行業(yè)發(fā)展之考量，應規(guī)定并提高網(wǎng)上售假之懲罰性賠償金如提高至網(wǎng)購交易額的5倍。

平臺電商在今后運營中應如何加強對商家的監(jiān)管？

對此，電子商務研究中心特約研究員、浙江墾丁律師事務所麻策律師認為，在關系消費者生命健康的商品或者服務領域，電商平臺的責任從連帶責任，到補充責任再到相應的承擔，足以說明實務中各方博奕的激烈程度。電子商務法出臺后，平臺在運營中，應當著重從如下幾個方面加強監(jiān)管，一是加強對平臺經(jīng)營者的真實身份、地址和行政許可等事項要進行核驗和登記，同時“建立登記檔案，并定期核驗更新”，避免“查無此人”，否則即可能承擔法律責任；二是平臺類電商應當展開品類區(qū)分，針對可能關系到消費者生命健康的商品或者服務，特別是食品藥品類以及電器安全類，應當對商品和服務進行重點監(jiān)控，盡到例如及時采取下架刪除等必要措施、及時通過網(wǎng)站公告預警或改進APP類產(chǎn)品安全優(yōu)化設計等良好的安全保障義務，避免不良后果發(fā)生。

電商法的意義及未來態(tài)勢將如何？

董毅智認為，總的來說，電商法的目的在于引領行業(yè)更加規(guī)范化，無論是我國法律體系還是行業(yè)規(guī)則還是企業(yè)內(nèi)部制度都得到了進一步完善。

董毅智稱，法律的滯后性是其本身的特性，在新行業(yè)產(chǎn)生后往往促使新法的出臺，而每一部法律的出臺背后都有一場博弈與取舍，電商法也并不特殊。本次電商法重點在于規(guī)范范圍之廣，而將具體執(zhí)行及裁量則放權給監(jiān)管部門，這也可以看作針對滯后性的解決手段，但也因此產(chǎn)生了部分“不明確”的問題，“不明確”是一把雙刃劍，用得好，便能獲消費者信任、促進其權威性。

每一部法律的出臺，都需要經(jīng)過時間的考驗，雖然存在諸多遺憾，但電商法的出臺依然是一個好的信號，填補了很大一部分空缺，有些問題需要時間去慢慢找到更合適的方式處理，我們期望未來會有更完善的、更嚴格的機制去處理這些遺憾。旻

對此，李律師認為，電子商務法生效后，對電子商務平臺的商戶準入提出了更高要求，如果商戶提供的商品或服務對消費者生命健康可能帶去危險的，則電子商務平臺需要承擔由此帶來的行政與民事風險。隨著互聯(lián)網(wǎng)的不斷發(fā)展，越來越多的消費者通過互聯(lián)網(wǎng)平臺這一渠道與商戶達成各類合作，電子商務法的出臺標志著電子商務平臺從原先的自由生長逐漸過渡演化為合法合規(guī)治理，可謂意義非凡。