網(wǎng)絡平臺服務商的知識產(chǎn)權(quán)保護義務研究

潘方方

在“互聯(lián)網(wǎng)+”時代，網(wǎng)絡購物已成為人們?nèi)粘Ｉ畹囊徊糠?。國?nèi)最大的網(wǎng)絡購物平臺——淘寶網(wǎng)，2017年“雙十一”交易額達到1 682.69億元，比2016年增加了 39.36%。大量的網(wǎng)絡交易使得知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為頻發(fā)。在實踐中，權(quán)利人為維護自己的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)益，通常也會將網(wǎng)絡平臺服務商列為侵權(quán)行為的被告，要求其共同承擔侵權(quán)責任。要判斷網(wǎng)絡平臺服務商是否承擔責任，就要明確其是否違反了法律規(guī)定的義務。而目前，法律并未對網(wǎng)絡平臺服務商的知識產(chǎn)權(quán)保護義務做出明確規(guī)定。這就導致網(wǎng)絡平臺服務商的知識產(chǎn)權(quán)保護義務成為糾紛解決的焦點。

網(wǎng)絡交易、網(wǎng)絡平臺服務商知識產(chǎn)權(quán)保護義務

第一，網(wǎng)絡交易與網(wǎng)絡平臺服務商。網(wǎng)絡交易一般分為3類，企業(yè)與企業(yè)之間通過網(wǎng)絡進行的貨物貿(mào)易或服務貿(mào)易（Business to business， B2B）；企業(yè)通過自己建立的網(wǎng)絡平臺或服務商提供的網(wǎng)絡平臺向消費者銷售貨物或提供服務（Business to Consumer， B2C）；以及個人通過第三方搭建的平臺進行貨物或服務的交換（Consumer to Consumer，C2C）。其中在第二和第三種網(wǎng)絡交易中，網(wǎng)絡平臺服務商起著非常重要的作用，同時引起的糾紛也比較多。本文將主要研究此類網(wǎng)絡平臺服務商，即在B2C和C2C模式中，網(wǎng)絡平臺服務商應承擔怎樣的知識產(chǎn)權(quán)保護義務。實踐中，比較典型的此類網(wǎng)絡平臺服務商包括淘寶網(wǎng)、京東等第三方賣家平臺。

對于此類網(wǎng)絡平臺服務商的名稱和定義，說法不一。《消費者權(quán)益保護法》將其稱為網(wǎng)絡交易平臺提供者，但未給出定義；《北京市高級人民法院關于涉及網(wǎng)絡知識產(chǎn)權(quán)案件的審理指南》（以下簡稱《審理指南》）將其稱為平臺服務商，將其定義為為交易信息和交易行為提供網(wǎng)絡平臺服務的主體；商務部《第三方電子商務交易平臺服務規(guī)范》（以下簡稱《服務規(guī)范》）將其稱為第三方電子商務交易平臺，將其定義為在工商行政管理部門登記注冊并領取營業(yè)執(zhí)照，從事第三方交易平臺運營并為交易雙方提供服務的自然人、法人和其他組織。同時，根據(jù)《服務規(guī)范》，第三方交易平臺所應從事的行為包括平臺經(jīng)營者信息公示、交易平臺設施及運行環(huán)境維護、數(shù)據(jù)存儲與查詢、制定和實施平臺交易管理制度、制定交易規(guī)則、平臺交易情況的統(tǒng)計、平臺經(jīng)營者對站內(nèi)經(jīng)營者的管理與引導以及平臺經(jīng)營者對消費者的合理保護等。綜合上述3個規(guī)范文件的規(guī)定，本文認為，此類平臺服務商的名稱基本大同小異，所指向的都是提供網(wǎng)絡交易平臺的主體，由于《審理指南》是專門針對涉及網(wǎng)絡知識產(chǎn)權(quán)案件的，因此，本文采用《審理指南》的稱謂，將其稱為網(wǎng)絡平臺服務商。對于其性質(zhì)，本文認為，從《服務規(guī)范》規(guī)定的網(wǎng)絡平臺服務商的職能來看，其職能僅限于網(wǎng)絡平臺本身，即通過網(wǎng)絡技術提供交易平臺及與之相應的交易服務，實現(xiàn)交易的自動完成。對于網(wǎng)絡平臺上的商品，網(wǎng)絡平臺服務商并不直接接觸，只是提供商品信息的集散地。因此，一般來說，除B2C模式下網(wǎng)絡平臺服務商與企業(yè)合作銷售外，網(wǎng)絡平臺服務商是獨立于交易雙方的第三方中介。

第二，判斷網(wǎng)絡平臺服務商知識產(chǎn)權(quán)保護義務存在的問題。我國法律并沒有對網(wǎng)絡平臺服務商的知識產(chǎn)權(quán)保護義務做出具體規(guī)定。從網(wǎng)絡平臺服務商與買賣雙方的法律關系而言，其應承擔知識產(chǎn)權(quán)保護義務。對于網(wǎng)絡平臺服務商與交易主體的法律關系，主要觀點有如下兩種：1.居間合同法律關系。2.柜臺出租法律關系。但是這兩種觀點都不能完全概括二者之間的法律關系。對于居間合同法律關系而言，網(wǎng)絡平臺服務商僅僅提供交易平臺，并不積極主動為買賣雙方撮合交易，這與居間合同法律關系不同；與柜臺出租法律關系相比，網(wǎng)絡平臺服務商除提供網(wǎng)絡空間類似于柜臺出租以外，還提供技術服務、進行支付保障，這些都遠遠超出柜臺出租法律關系的內(nèi)容。此外，網(wǎng)絡平臺服務商在B2C的交易模式下，還有可能與企業(yè)形成合作關系。因此，網(wǎng)絡平臺服務商與交易主體之間所形成的是新型的復雜法律關系，同時具有居間性、出租性、合作性和服務性等因素。這就意味著，網(wǎng)絡平臺服務商雖然本質(zhì)上是獨立的第三方，但由于其通過技術服務及一系列的交易保障程序?qū)ζ脚_有較強的控制能力，所以這種獨立性不會完全排除其在糾紛中的責任。并且，在網(wǎng)絡平臺服務商與企業(yè)存在合作關系的情況下，網(wǎng)絡平臺服務商的性質(zhì)就不單單是獨立的第三方，其知識產(chǎn)權(quán)保護義務也會相應地提高。

在實踐中，我國法院主要是在確定網(wǎng)絡平臺服務商的侵權(quán)責任時對其知識產(chǎn)權(quán)保護義務進行判斷，主要的法律依據(jù)是《侵權(quán)責任法》第三十六條第二款和第三款。根據(jù)該條規(guī)定，在以下兩種情形下網(wǎng)絡平臺服務商應當對侵權(quán)行為承擔連帶責任：第一，網(wǎng)絡平臺服務商在接到權(quán)利人要求其采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等措施的通知后未及時采取該必要措施的，對損害的擴大承擔連帶責任。第二，網(wǎng)絡平臺服務商知道網(wǎng)絡用戶利用其網(wǎng)絡服務侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡用戶承擔連帶責任。對于該條的運用，有如下兩個問題：第一，該條第一款被稱為“通知-刪除規(guī)則”，法律并沒有對“通知-刪除”規(guī)則的具體運用做出進一步的規(guī)定；第二，該條第二款中“知道”“必要措施”等用語的含義也并不十分清楚。

此外，《消費者權(quán)益保護法》第四十四條規(guī)定了網(wǎng)絡平臺服務商對消費者的責任。根據(jù)該條規(guī)定，第一，“消費者在合法權(quán)益受損后向銷售者或服務者要求賠償時，若網(wǎng)絡平臺服務商不能提供銷售者或者服務者的真實名稱、地址和有效聯(lián)系方式的，消費者也可以向網(wǎng)絡平臺服務商要求賠償”；第二，“網(wǎng)絡平臺服務商明知或者應知銷售者或者服務者利用其平臺侵害消費者合法權(quán)益，未采取必要措施的，依法與該銷售者或者服務者承擔連帶責任”。該條規(guī)定第一款對網(wǎng)絡平臺服務商的義務規(guī)定比較明確，即向消費者提供銷售者或者服務者的真實名稱、地址和有效聯(lián)系方式；第二款的規(guī)定用語與《侵權(quán)責任法》第三十六條第三款基本相似，因此，有必要對這兩款法律中共同使用的“明知或應知”以及“必要措施”等詞語、對《侵權(quán)責任法》規(guī)定的通知-刪除規(guī)則等進行探討，以確定網(wǎng)絡平臺服務商的知識產(chǎn)權(quán)保護義務。

網(wǎng)絡平臺服務商知識產(chǎn)權(quán)保護的主要義務

根據(jù)侵權(quán)法的一般理論，除法律有規(guī)定的特殊侵權(quán)行為外，一般侵權(quán)行為的歸責原則都采取過錯責任原則。因此，上述《侵權(quán)責任法》兩款規(guī)定對網(wǎng)絡平臺服務商知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)所采取的歸責原則應是過錯責任原則。也就是說，上述兩種情形網(wǎng)絡平臺服務商應當存在過錯才承擔侵權(quán)責任。而在判斷過錯時，注意義務的違反是衡量的客觀標準。所謂注意義務，《牛津法律大辭典》的解釋為：“一種為了避免造成損害而加以合理注意的法定責任……”因此，總結(jié)來說，網(wǎng)絡平臺服務商應依據(jù)《侵權(quán)責任法》承擔注意義務。

第一，事前注意義務。事前注意義務，即被控侵權(quán)信息在錄入網(wǎng)絡平臺前，網(wǎng)絡平臺服務商所承擔的知識產(chǎn)權(quán)審查義務。這種審查義務是同行業(yè)普遍采取的且不以較高的成本履行的預防措施，例如用戶身份審查義務、商品信息審查義務、信息告知義務等。如商務部《服務規(guī)范》第6.1條規(guī)定：“第三方電子商務交易平臺應當核驗站內(nèi)經(jīng)營者的營業(yè)執(zhí)照、稅務登記證和各類經(jīng)營許可證?！币话阏J為，網(wǎng)絡平臺服務商的這種事前審查義務僅僅是形式審查，不對商品是否侵權(quán)做實質(zhì)審查。這是因為，第一，從網(wǎng)絡平臺服務商的性質(zhì)來說，網(wǎng)絡平臺服務商僅僅是提供交易平臺的獨立第三方，通過提供技術服務促成網(wǎng)絡交易，其與網(wǎng)絡平臺上所售商品無直接關聯(lián)，不應承擔實質(zhì)審查的義務。第二，從實際操作層面來看，網(wǎng)絡交易量異常龐大且信息更新很快，要求網(wǎng)絡平臺服務商逐一對商品是否侵權(quán)進行實質(zhì)審查是不現(xiàn)實的。第三，從利益平衡的角度來說，為保護知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的利益而要求網(wǎng)絡平臺服務商進行事前實質(zhì)審查會給其增加較高的成本，未充分考慮網(wǎng)絡平臺服務商的利益。因為知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)判斷是專業(yè)性判斷，必須由專業(yè)人士完成。若進行事前審查，所需的人工量是巨大的，成本也會很高。在實踐中，美國司法判例經(jīng)歷了由要求網(wǎng)絡平臺服務商承擔嚴格責任到符合一定條件的可以免責的發(fā)展過程。比如，在最早的花花公子訴Frena案中，法院就要求Frena公司在沒有上傳侵權(quán)照片的情況下也要承擔侵權(quán)責任。這實際上是要求網(wǎng)絡平臺服務商承擔事前的實質(zhì)審查義務，以確保用戶上傳的照片沒有侵犯他人著作權(quán)。直至后來的《千禧年數(shù)字版權(quán)法》中確定了避風港規(guī)則才使得網(wǎng)絡平臺服務商的嚴格責任得以免除。我國的司法判例從一開始就正確地認為網(wǎng)絡平臺服務商不具有事前的知識產(chǎn)權(quán)審查義務，這一觀點最早體現(xiàn)在《大學生》雜志社訴北京京訊公司、李翔案中。在該案中，法院認為：“要求提供物質(zhì)設備的網(wǎng)絡服務商對所傳輸?shù)娜啃畔?nèi)容是否存在權(quán)利瑕疵及時做出判斷，是比較困難和不現(xiàn)實的。”

但是，如果網(wǎng)絡平臺服務商的事前行為可以被推斷出《侵權(quán)責任法》規(guī)定的“知道”，則網(wǎng)絡平臺服務商應當承擔事前知識產(chǎn)權(quán)審查義務。此處的“知道”，多數(shù)學者認為其包括“明知”和“應知”。在網(wǎng)絡平臺服務商事前行為的情況下，如果出現(xiàn)以下兩種情形，可推斷出其“知道”：第一，如果網(wǎng)絡平臺服務商違反了技術中立原則，通過收費為商家提供增值服務，如淘寶網(wǎng)推出的“優(yōu)選”“推薦”等方式對商家進行推薦。在這種情況下，由于網(wǎng)絡平臺服務商獲得了報酬，根據(jù)權(quán)利義務相對等原則，網(wǎng)絡平臺服務商的事前知識產(chǎn)權(quán)審查義務應相應地提高。具體說，對其網(wǎng)站上推薦的商家，網(wǎng)絡平臺服務商至少應當要求其提供商品的商標注冊證或授權(quán)書。第二，如果網(wǎng)絡平臺服務商與銷售者合作經(jīng)營或者直接從網(wǎng)絡交易中獲益，那么其應承擔與銷售者相同的知識產(chǎn)權(quán)審查義務，即商品是否侵權(quán)的實質(zhì)審查義務。這是因為，在這種情況下，網(wǎng)絡平臺服務商與銷售者處于相同的法律地位，同樣按照權(quán)利義務對等的原則，網(wǎng)絡平臺服務商應當進行事前審查，承擔權(quán)利瑕疵擔保義務。如果通過網(wǎng)絡平臺銷售的商品侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)，則網(wǎng)絡平臺服務商應承擔侵權(quán)責任。同時，需要指出的是，根據(jù)《商標法》《專利法》等法律法規(guī)的規(guī)定，網(wǎng)絡平臺服務商在不知道貨物侵權(quán)的情況下，能夠說明貨物合法來源的，可不承擔賠償責任。

第二，事后注意義務。事后注意義務，指被控侵權(quán)信息被錄入網(wǎng)絡平臺后，網(wǎng)絡平臺服務商所承擔的知識產(chǎn)權(quán)保護義務。在依據(jù)《侵權(quán)責任法》第三十六條界定網(wǎng)絡平臺服務商的事后注意義務時，有下面幾個問題需要進一步討論。

首先，通知-刪除規(guī)則。根據(jù)《侵權(quán)責任法》第三十六條第二款的規(guī)定，網(wǎng)絡平臺服務商在接到權(quán)利人通知后未及時采取措施的，應承擔連帶責任。這一規(guī)定被解讀為《侵權(quán)責任法》規(guī)定的通知-刪除規(guī)則。通知-刪除規(guī)則源自于美國的《千禧年數(shù)字版權(quán)法》，其基本含義是，當網(wǎng)絡平臺服務商在其經(jīng)營的網(wǎng)絡系統(tǒng)中因執(zhí)行用戶的指令而存儲的內(nèi)容侵犯版權(quán)或者鏈接指向了其他網(wǎng)站中的侵權(quán)內(nèi)容時，權(quán)利人可以向網(wǎng)絡平臺服務商發(fā)出通知，告知相關侵權(quán)事實并要求刪除侵權(quán)內(nèi)容或斷開鏈接。網(wǎng)絡平臺服務商如果及時刪除被指侵權(quán)內(nèi)容或者斷開了鏈接，在符合其他免責條件的情況下，網(wǎng)絡平臺服務商不承擔侵權(quán)責任，即可進入“避風港”。通知-刪除規(guī)則在美國誕生之初，是為了避免讓網(wǎng)絡平臺服務商無條件承擔嚴格責任，也就是說，其本身是免責條件。這是因為，在最早涉及網(wǎng)絡平臺服務商的侵權(quán)案件時，美國法院的判例支持網(wǎng)絡平臺服務商即便是無過錯也應承擔侵權(quán)責任。這種觀點一方面混淆了直接侵權(quán)與間接侵權(quán)，另一方面在實際效果上給互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展帶來了較大的壓力，因此，為了糾正此種做法，美國的《千禧年數(shù)字版權(quán)法》規(guī)定了通知-刪除規(guī)則作為網(wǎng)絡平臺服務商承擔責任的避風港。在我國，通知-刪除規(guī)則最早在《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》（以下簡稱《條例》）中規(guī)定。《條例》也是以免責的方式規(guī)定了通知-刪除規(guī)則，但其實際效用相當于對網(wǎng)絡平臺服務商的幫助侵權(quán)責任的歸責條件，即網(wǎng)絡平臺服務商在接到權(quán)利人的通知書后，如果侵權(quán)行為確實存在，權(quán)利人通知準確，且不存在一般性的抗辯理由，則網(wǎng)絡平臺服務商應承擔幫助侵權(quán)責任。這種觀點也進一步體現(xiàn)在《侵權(quán)責任法》第三十六條的規(guī)定中，在滿足其他條件的情況下，將網(wǎng)絡平臺服務商未及時采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等措施視為存在過錯，應承擔連帶責任。

具體而言，《條例》對權(quán)利人所提交通知的內(nèi)容、反通知程序等都作出了規(guī)定，并且要求權(quán)利人負責通知書的真實性，承擔通知給服務對象造成損失的賠償責任，而網(wǎng)絡平臺服務商僅承擔基本的刪除或斷開連接的義務。但是《條例》的規(guī)定只適用于著作財產(chǎn)權(quán)中的信息網(wǎng)絡傳播權(quán)被侵犯的情形，并不適用于商標權(quán)、專利權(quán)通過網(wǎng)絡平臺被侵犯的情形。對于后者，《侵權(quán)責任法》規(guī)定的通知-刪除規(guī)則仍然是判斷的主要依據(jù)。

網(wǎng)絡平臺服務商在運用通知-刪除規(guī)則來處理商標權(quán)、專利權(quán)侵權(quán)事件時，是否意味著網(wǎng)絡平臺服務商也僅僅承擔刪除或斷開鏈接的義務呢？其實并非如此。《侵權(quán)責任法》并沒有對權(quán)利人通知的內(nèi)容做出規(guī)定，因此，網(wǎng)絡平臺服務商收到通知后，所應履行的首要義務就是對通知中權(quán)利人權(quán)利的真實性和合法性進行審查。在實踐中，網(wǎng)絡平臺服務商會要求權(quán)利人提供身份證明及權(quán)利證明。以淘寶網(wǎng)為例，在阿里巴巴知識產(chǎn)權(quán)保護平臺進行知識產(chǎn)權(quán)投訴時，權(quán)利人要提供身份材料和對應的商標權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)等有效權(quán)利證書。其次，網(wǎng)絡平臺服務商要對投訴對象是否侵權(quán)進行判斷。也就是說，網(wǎng)絡平臺服務商不能一收到權(quán)利人要求刪除的通知就直接刪除，而是要經(jīng)過侵權(quán)與否的判斷。這是因為，第一，商標權(quán)、專利權(quán)的侵權(quán)行為具有復雜性，需要專業(yè)知識進行認定。以專利權(quán)侵權(quán)為例，即使是外觀設計專利，網(wǎng)絡平臺服務商通過比對照片發(fā)現(xiàn)被投訴產(chǎn)品與投訴人所持產(chǎn)品在外觀上相同，但因為外觀設計專利的授權(quán)來自于形式審查程序，也無法確定投訴人一定就是無爭議的專利權(quán)人。第二，若要求網(wǎng)絡平臺服務商一經(jīng)權(quán)利人通知，就進行刪除，會出現(xiàn)權(quán)利人利用此規(guī)則惡意發(fā)出侵權(quán)通知，擾亂網(wǎng)絡賣家正常經(jīng)營的情形。因此，網(wǎng)絡平臺服務商要對被投訴商品進行實質(zhì)審查，以做出是否侵權(quán)的判斷。網(wǎng)絡平臺服務商在做出此種判斷的時候應有一個衡量的標準。需要指出的是這種判斷的標準不宜過高，因為網(wǎng)絡平臺服務商畢竟是只通過信息進行較復雜的專業(yè)判斷，且僅僅是提供網(wǎng)絡服務的中介，并非法院、商標委員會或?qū)＠瘑T會等專門機構(gòu)。綜合學者的觀點，本文也認為網(wǎng)絡平臺服務商的侵權(quán)判斷應采取高度概然性標準，即網(wǎng)絡平臺服務商要對權(quán)利人的通知進行實質(zhì)審查以確定侵權(quán)可能性是否較大。即，在實質(zhì)審查的過程中，網(wǎng)絡平臺服務商可以要求權(quán)利人提供侵權(quán)的證據(jù)，也可以要求被投訴的賣家提交反通知進行說明，以幫助其進行是否侵權(quán)的判斷。也就是說，通知-刪除規(guī)則在實際運用中應加入反通知這一程序，以確保賣家和權(quán)利人的利益都得到充分考慮。如果權(quán)利人能夠提出的侵權(quán)證據(jù)處于優(yōu)勢地位或者被投訴的賣家在要求時間內(nèi)未提交反通知，則網(wǎng)絡平臺服務商才可以采取刪除或斷開鏈接等必要技術措施。如果買賣雙方所提交的證據(jù)證明力相當，網(wǎng)絡平臺服務商無法判斷是否存在侵權(quán)，則應由權(quán)利人承擔不利后果。在專利侵權(quán)、復雜的商標侵權(quán)案件中，會出現(xiàn)此種難以判斷的情形。在此種情形下，也應認為網(wǎng)絡平臺服務商的知識產(chǎn)權(quán)保護義務已經(jīng)履行。也就是說，網(wǎng)絡平臺服務商知識產(chǎn)權(quán)義務履行與否的判斷在于其是否進行了實質(zhì)審查，而并非是否采取了刪除或斷開鏈接的措施。由于知識產(chǎn)權(quán)的專業(yè)性和網(wǎng)絡平臺商品的繁雜性，網(wǎng)絡平臺服務商需要大量的知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)人才進行事后的知識產(chǎn)權(quán)實質(zhì)審查。這也就意味著與事前審查義務相比，網(wǎng)絡平臺服務商的事后審查義務較重。

其次，知道的判斷。《侵權(quán)責任法》第三十六條第二款規(guī)定的網(wǎng)絡平臺服務商應當承擔責任的情形，可以被用來判斷事前侵權(quán)責任，同時也可以被用來判斷事后侵權(quán)責任，關鍵點在于如何判斷“知道”。如前所述，“知道”包括明知和應知。明知要求網(wǎng)絡平臺服務商存在幫助侵權(quán)的故意。在司法實踐中，明知的確認首先是網(wǎng)絡平臺服務商的自認，但是這種情形一般不會出現(xiàn)；其次是收到權(quán)利人的侵權(quán)通知，從側(cè)面證明網(wǎng)絡平臺服務商明知。此處的通知與第一款中規(guī)定的通知一樣，應符合一定的要求。在法律沒有明確要求的情況下，通知應符合網(wǎng)絡平臺服務商的要求，以防止“通知”的濫用，避免出現(xiàn)網(wǎng)絡平臺服務商一接到通知就被認為是知道從而要求被承擔責任的情形。應知也可以說是“推定知曉”，在沒有充分證據(jù)證明網(wǎng)絡平臺服務商對于具體侵權(quán)行為存在實際認知的情況下，通過對主客觀條件的分析來對網(wǎng)絡平臺服務商是否知道侵權(quán)做出判斷。從客觀條件來說，需要被控的侵權(quán)行為已經(jīng)非常明顯。綜合學者的觀點，這種明顯的侵權(quán)行為有以下幾種情形：（1）商品名稱中有“高仿”“A貨”等字眼；（2）被控交易信息在明顯可見的位置；（3）商品的價格是否不合理地過低；（4）是否是同一權(quán)利的重復侵權(quán)行為。從主觀方面來說，網(wǎng)絡平臺服務商僅需要盡到一般的注意即可意識到侵權(quán)信息的存在，而不需要通過檢索等方式主動尋找侵權(quán)信息。也就是說，網(wǎng)絡平臺服務商沒有尋找侵權(quán)信息的義務，其可以在日常的正常經(jīng)營活動中發(fā)現(xiàn)侵權(quán)信息，也可以通過消費者的投訴發(fā)現(xiàn)侵權(quán)信息。在滿足主客觀條件的情況下，可以推定網(wǎng)絡平臺服務商“知道”。

第三，關于必要措施?！肚謾?quán)責任法》第三十六條要求網(wǎng)絡平臺服務商對侵權(quán)行為采取“刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要技術措施”，否則要承擔侵權(quán)責任。那么什么是必要的技術措施呢？在衣念訴淘寶案中，淘寶公司所采取的措施是刪除侵權(quán)商品，但是這一措施并沒有防止侵權(quán)商品的再次出現(xiàn)，衣念公司依然有大量的投訴。這也就意味著在這種情形下，采取僅僅刪除侵權(quán)商品的措施是不夠的。從理論上來說，網(wǎng)絡平臺服務商采取的措施應使得侵權(quán)現(xiàn)象不再發(fā)生才能算是必要的技術措施?！肚謾?quán)責任法》所列舉的“刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要技術措施”也是個非窮盡的列舉。因此，在法律沒有進一步做出具體規(guī)定的情況下，在實踐中，網(wǎng)絡平臺服務商可以制定自己的管理規(guī)則來具體確定在不同情形下要采取的措施。如淘寶網(wǎng)的淘寶規(guī)則對于出售假冒商品規(guī)定了扣分和刪除假冒、盜版商品或信息兩項必然會采取的措施，同時還會視情節(jié)嚴重程度采取支付寶賬戶強制措施、查封賬戶、關閉店鋪、店鋪監(jiān)管、對同一賣家出售假冒、盜版商品的次數(shù)累計達3次的，則將被永久查封賬戶。這些措施規(guī)則可以被視為網(wǎng)絡平臺服務商的自治規(guī)則。網(wǎng)絡技術的發(fā)展日新月異，而法律的變更則較為緩慢。相較于法律的更新速度，網(wǎng)絡平臺的自治規(guī)則則可以根據(jù)網(wǎng)絡技術的發(fā)展及時、快速更新。因此，我們應當鼓勵網(wǎng)絡平臺服務商自主制定規(guī)則，進行自主管理，以適應網(wǎng)絡時代對處理措施的需求。同時，法律規(guī)定的特意留白更為網(wǎng)絡平臺服務商自主制定規(guī)則留下了較大的自由空間。從法律層面來說，在網(wǎng)絡平臺服務商根據(jù)自己的規(guī)則采取相應措施的情況下，一般應當認為網(wǎng)絡平臺服務商已經(jīng)采取了必要的技術措施，符合《侵權(quán)責任法》第三十六條要求采取“刪除、屏蔽、斷開鏈接等措施”的規(guī)定。

網(wǎng)絡平臺服務商知識產(chǎn)權(quán)保護的輔助義務

第一，管理義務。管理義務的主要來源是《消費者權(quán)益保護法》的第四十四條。根據(jù)該條規(guī)定，在消費者的合法權(quán)益受到侵害的情況下，網(wǎng)絡平臺服務商要提供銷售者或服務者的聯(lián)系方式，以及在應知或明知銷售者或服務者侵害消費者權(quán)益且沒有采取必要措施的情況下，有可能要承擔連帶責任。在實踐中，最常見的侵犯消費者合法權(quán)益的情形是購買到假冒商品。將該條第一款進行正面解讀，即消費者在購買到假冒商品后可以向網(wǎng)絡平臺服務商要求提供銷售者的真實名稱、地址和有效聯(lián)系方式，如果網(wǎng)絡平臺服務商不能提供，其也很有可能要承擔賠償責任。這就意味著，網(wǎng)絡平臺服務商要對其平臺上的商家信息進行登記、核實、更新和管理，以便在需要之時能夠及時提供。同時，在購買到假冒商品后，消費者向網(wǎng)絡平臺服務商要求提供銷售者的信息也會直接構(gòu)成了第四十四條第二款規(guī)定的應知。需要指出的是，本文認為，該條第二款規(guī)定的“明知或應知”以及“必要措施”等詞語應與《侵權(quán)責任法》第三十六條的規(guī)定用語有著同樣的含義。因此，若網(wǎng)絡平臺服務商明知或根據(jù)主客觀條件應知銷售者損害消費者利益卻沒有采取措施，則網(wǎng)絡平臺服務商應該對消費者承擔連帶責任。雖然這兩款的規(guī)定所保護的都是消費者的利益，但是由于購買到假冒商品是最常見的侵犯消費者合法權(quán)益的情形，因此網(wǎng)絡平臺服務商為保護消費者利益而提供銷售者的信息或?qū)︿N售者采取措施也間接地保護了知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的利益。在這兩種情形下，都要求網(wǎng)絡平臺服務商對其平臺上的銷售者或服務者進行管理，以便能夠及時提供信息或采取措施，因此本文將其概括為網(wǎng)絡平臺服務商的管理義務。

第二，協(xié)助義務?！稐l例》規(guī)定了網(wǎng)絡平臺服務商向著作權(quán)行政管理部門提供涉嫌侵權(quán)的服務對象的資料的義務。網(wǎng)絡平臺服務商作為中介，對其用戶有一定的控制力度，用戶的信息及其在一定時段的交易記錄等會儲存于網(wǎng)絡平臺服務商的服務器中。因此，一旦發(fā)生侵權(quán)行為，網(wǎng)絡平臺服務商有條件、有能力協(xié)助相關機關進行侵權(quán)糾紛處理。雖然法律沒有對商標權(quán)、專利權(quán)的侵權(quán)行為中的協(xié)助義務做出具體規(guī)定，但是從《條例》的規(guī)定可以推出，網(wǎng)絡平臺服務商同樣負有解決商標權(quán)、專利權(quán)糾紛的協(xié)助義務。如《淘寶規(guī)則》規(guī)定：“對于要求協(xié)查的商品及店鋪，淘寶將依照嚴重程度，采取限制發(fā)布商品、下架商品、刪除商品、商品監(jiān)管、店鋪監(jiān)管、店鋪屏蔽等處理措施對其進行臨時性的市場管控，直至查封賬戶?！蓖瑫r需要指出的是，網(wǎng)絡平臺服務商不單單對著作權(quán)、商標權(quán)、專利權(quán)的行政管理部門負有協(xié)助義務，對于法院、仲裁機構(gòu)等司法機關同樣負有協(xié)助義務。如《淘寶規(guī)則》規(guī)定：“因會員行為引發(fā)其他會員或第三方訴訟至司法機關的，若會員存在提供的聯(lián)系方式無效，或會員怠于處置、消極應對，或繼續(xù)違規(guī)等情形，對平臺造成或可能造成實際損失或不良影響的，淘寶網(wǎng)可根據(jù)產(chǎn)生或可能產(chǎn)生后果的嚴重程度采取店鋪監(jiān)管、限制發(fā)布商品、全店商品屏蔽等臨時性市場管控措施?！睂τ跈?quán)利人是否有權(quán)查詢涉嫌侵權(quán)的服務對象的資料，本文認為，網(wǎng)絡平臺服務商對其用戶也負有保密義務，貿(mào)然泄露用戶資料也有可能使其承擔違反保密義務的責任。因此，權(quán)利人和網(wǎng)絡平臺服務商作為同樣法律地位的主體，其查詢用戶資料的權(quán)利會受到限制。但這也并不意味著權(quán)利人一定不能查詢涉嫌侵權(quán)的服務對象的資料。網(wǎng)絡平臺服務商可以對權(quán)利人查詢設置一定的標準和程序，在不損害用戶隱私權(quán)的情況下，盡可能地擴大侵權(quán)救濟的途徑。

結(jié)束語

法律雖然沒有對網(wǎng)絡平臺服務商的知識產(chǎn)權(quán)保護義務做出具體規(guī)定，但是從《侵權(quán)責任法》對網(wǎng)絡平臺服務商的責任認定、《消費者權(quán)益保護法》對通過網(wǎng)絡平臺購物的消費者權(quán)益保護的規(guī)定及一些部門規(guī)章的規(guī)定中，我們可以對其知識產(chǎn)權(quán)保護義務做出判斷。在網(wǎng)絡購物日益成為人們?nèi)粘Ｉ畈豢煞指钜徊糠值臅r代，我們正確理解網(wǎng)絡平臺服務商的知識產(chǎn)權(quán)保護義務并要求其切實履行該義務，不但能夠保護權(quán)利人的利益，更是對網(wǎng)絡平臺服務商的經(jīng)營發(fā)展意義重大。同時對于整個社會來講，知識產(chǎn)權(quán)保護的加強也有助于全社會福利的提高，為消費者提供更加純凈的購物環(huán)境。

（作者單位：中原工學院法學院/知識產(chǎn)權(quán)學院）