ＰＰＰ合同提前終止條款探析

馬銘婉

[摘? 要]違約和提前終止條款是PPP項(xiàng)目合同的核心條款之一，也是合同糾紛順利解決的重要組成部分。圍繞本條款的制度和實(shí)踐研究，三個(gè)核心問題不容忽視：政府方行使單方解除權(quán)特殊性應(yīng)予以關(guān)注，財(cái)政部PPP項(xiàng)目合同指南將社會(huì)資本方違約導(dǎo)致合同提前終止時(shí)，政府方的補(bǔ)償認(rèn)定為一種權(quán)利，這違反了《合同法》的基本理論，應(yīng)予修改，PPP項(xiàng)目合同發(fā)生爭議時(shí)訴訟種類的確定以及由此衍生的行政協(xié)議類型理論亦應(yīng)當(dāng)重新審視。

[關(guān)鍵詞]PPP;提前終止;財(cái)政部指南;行政協(xié)議

[中圖分類號(hào)]D923.6? [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A? [文章編號(hào)]1672-2426（2018）12-0028-05

PPP？穴Public-Private Partnership？雪，又稱PPP模式，即政府和社會(huì)資本合作。PPP項(xiàng)目的提前終止將不可避免地對(duì)利益相關(guān)者產(chǎn)生重大影響，同時(shí)也是PPP項(xiàng)目中最重要的風(fēng)險(xiǎn)之一。一些國家已將PPP項(xiàng)目提前終止的相關(guān)內(nèi)容體現(xiàn)在PPP標(biāo)準(zhǔn)合同文本或相關(guān)PPP法規(guī)政策中。[1]但無論是由于社會(huì)資本方的履約不能抑或是由于國家政策變更、經(jīng)濟(jì)形勢發(fā)生重大變化或領(lǐng)導(dǎo)層調(diào)整導(dǎo)致的政府方無法繼續(xù)履約，在合同履行期到期之前提前終止目前在各國并不罕見。基于此，我國政府的做法是：國務(wù)院辦公廳，財(cái)政部、國家發(fā)展和改革委員會(huì)出臺(tái)了一系列政策文件來規(guī)范和指導(dǎo)PPP模式。在財(cái)政部、國家發(fā)展和改革委員會(huì)發(fā)布的PPP合同指南中，這些條款也作為示范條款予以明確，并歸為“項(xiàng)目合同的必備篇章”。從兩部委的合同指南來看，提前終止條款一般由提前終止合同的事由及終止后的財(cái)務(wù)安排兩大部分所構(gòu)成。案件的定性問題——行政訴訟還是民事訴訟？政府補(bǔ)償是其權(quán)利還是義務(wù)？政府行權(quán)有何特殊性？圍繞這三個(gè)問題展開本文的討論。

一、PPP合同提前終止條款的理論分析

（一）現(xiàn)行框架下訴訟類型的確定

國家財(cái)政部、國家發(fā)展和改革委員會(huì)分別采用了“PPP”與“特許經(jīng)營”的立法用語，不同的話語體系下PPP和特許經(jīng)營的關(guān)系也一直沒有厘清。而2017年修訂的《行政訴訟法》中規(guī)定，解除特許經(jīng)營協(xié)議屬于人民法院受理的行政訴訟范疇。由于行政訴訟只能是政府作被告，因此如果PPP模式在社會(huì)資本違約的情況下運(yùn)作，政府想通過訴訟來解決糾紛，那么就只能通過民事訴訟來救濟(jì);問題在于若是政府方違約導(dǎo)致合同解除，社會(huì)資本方就損失主張索賠，應(yīng)當(dāng)通過何種訴訟方式來解決呢？行政訴訟法律將特許經(jīng)營協(xié)議一項(xiàng)單獨(dú)列明，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)通過行政訴訟的方式來解決情有可原。在特許經(jīng)營協(xié)議中，“特許”二字將這種行政權(quán)力的特殊性和高高在上表現(xiàn)的淋漓盡致。政府特許，社會(huì)資本才可以做，這其中就體現(xiàn)了行政力量的積極參與，雙方地位并不平等，符合行政訴訟的原理，可以通過行政訴訟來解決。當(dāng)然，這兩種訴訟類型是擇一的關(guān)系。

國家財(cái)政部的PPP項(xiàng)目合同指南指出，PPP項(xiàng)目合同產(chǎn)生的合同糾紛應(yīng)該是平等民事主體之間的爭議，應(yīng)采用民事訴訟，而不是行政復(fù)議和行政訴訟。2016年3月28日“政府與社會(huì)資本合作（PPP）發(fā)展國際高峰論壇”，國家發(fā)改委法規(guī)司副司長張冶峰在致辭中也提到，特許經(jīng)營的本質(zhì)是一種契約安排，不意味著延續(xù)政府主導(dǎo)的思維定勢，它也不意味著重新定義允許社會(huì)資本進(jìn)入的特定區(qū)域，當(dāng)然也不意味著增加新的許可程序?？梢钥闯?，雖然行政訴訟法名義上將特許經(jīng)營協(xié)議糾紛納入行政訴訟范圍，但財(cái)政部與國家發(fā)展和改革委員會(huì)的態(tài)度是，PPP模式是政府與社會(huì)資本之間作為平等主體的合作，也就是說更偏向于定性為民事訴訟。

以上兩點(diǎn)并不矛盾。我們可以這樣來理解，并不是所有的PPP項(xiàng)目都可歸于特許經(jīng)營?！秶野l(fā)改委關(guān)于開展政府和社會(huì)資本合作的指導(dǎo)意見》中指出PPP模式是基于特許經(jīng)營、服務(wù)購買、股權(quán)合作等方式，是一種利益分享、風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)和與社會(huì)資本的長期合作。我們看到，除專營權(quán)外，PPP項(xiàng)目還包括購買服務(wù)、股權(quán)合作等。在非特許經(jīng)營模式下，PPP是一種民事法律行為，政府向社會(huì)資本購買公共服務(wù)，這實(shí)際上構(gòu)成了民事主體之間的民事法律關(guān)系。此外，在特許經(jīng)營模式下，政府作為公共事務(wù)的管理者，在履行PPP項(xiàng)目的規(guī)劃、管理和監(jiān)督等行政職能時(shí)，與社會(huì)資本形成了行政法律關(guān)系?？偟膩碚f，前者——不包括特許經(jīng)營權(quán)的PPP項(xiàng)目，可以采用民商事爭議解決方式。后者——對(duì)于以特許經(jīng)營方式實(shí)施的PPP項(xiàng)目，應(yīng)當(dāng)采取行政訴訟方式解決。

（二）PPP項(xiàng)目合同終止后的政府補(bǔ)償是否為政府方的權(quán)利

根據(jù)《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》的規(guī)定，不論終止的原因是否在于項(xiàng)目公司違約，政府方提前終止PPP合同并收回特許經(jīng)營權(quán)時(shí)，均應(yīng)給予項(xiàng)目公司一定補(bǔ)償，但規(guī)定的較為籠統(tǒng)。需要注意的是，這里的補(bǔ)償是額外的補(bǔ)償，而并非針對(duì)回購的對(duì)價(jià)。

財(cái)政部、國家發(fā)改委兩部委的PPP合同指南中均有提前終止后的處理機(jī)制，兩者略有不同。發(fā)改委的合同指南中視作是“補(bǔ)償”和“賠償”，而財(cái)政部的合同指南中，采用回購義務(wù)及回購補(bǔ)償?shù)淖盅邸Ｎ覀兙唧w來看：發(fā)改委指南第59條，根據(jù)違約情況確定違約責(zé)任、第十二章（合同解除）沒有提到是否應(yīng)當(dāng)回購，只是概括的對(duì)于應(yīng)該有何種類型的條款進(jìn)行了說明。而財(cái)政部指南的第十八節(jié)、第95條規(guī)定，合同簽訂的時(shí)候應(yīng)當(dāng)注重補(bǔ)償條款的磋商。這就不難看出，政府不具有回購義務(wù)的前提條件是項(xiàng)目公司違約導(dǎo)致的項(xiàng)目提前終止，此時(shí)的政府方享有的是回購選擇權(quán)，但同時(shí)也提到，對(duì)于涉及到公共安全和公眾利益需要持續(xù)供給的PPP項(xiàng)目，也可能在合同中約定即便是因?yàn)轫?xiàng)目公司違約導(dǎo)致的項(xiàng)目終止，政府仍具有回購的義務(wù)。

（三）一種特殊的解除權(quán)——政府單方解除權(quán)

PPP合同實(shí)質(zhì)上是兼具民事合同和行政合同性質(zhì)的一種合同。

對(duì)于PPP合同的終止，除了傳統(tǒng)意義上的合意解除路徑，如出現(xiàn)嚴(yán)重違約和不可抗力，協(xié)議可能會(huì)提前終止。此外，政府有權(quán)收回社會(huì)資本方的特許經(jīng)營項(xiàng)目，如當(dāng)后者以欺騙、賄賂或其他不正當(dāng)手段獲取特許經(jīng)營項(xiàng)目時(shí)。

政府方享有單方解除權(quán)。其權(quán)源來自于兩方面的考量：從公共利益的角度看，PPP項(xiàng)目涉及公共產(chǎn)品，為保護(hù)公眾利益，賦予政府一個(gè)強(qiáng)有力的權(quán)力去終止合同;從私法角度看，契約自由的理念賦予了締約方單方解除合同的權(quán)利。所以，政府選擇終止既有來自于法律直接授權(quán)的情形，也有合同雙方可以約定的情形，后者與一般的合同條款沒有差別。

PPP項(xiàng)目的合同價(jià)值很高，生命周期很長，同時(shí)也涉及到公共利益。而且，從PPP項(xiàng)目的當(dāng)前發(fā)展來看，PPP項(xiàng)目的初步準(zhǔn)備工作既復(fù)雜又繁瑣，項(xiàng)目的提前終止無疑會(huì)讓這些時(shí)間和金錢成本流失。因而，僅就節(jié)省費(fèi)用而言，即使發(fā)生了可能導(dǎo)致公私伙伴關(guān)系項(xiàng)目提前終止的情況，公私伙伴關(guān)系項(xiàng)目也不易終止。

二、PPP合同提前終止條款相關(guān)司法實(shí)踐

（一）前提性問題：行政訴訟還是民事訴訟

六部委《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營法》對(duì)于PPP合同的在有關(guān)提早終止合同及收回特許經(jīng)營權(quán)的條文中，指出如特許經(jīng)營權(quán)協(xié)議所議定的協(xié)議提早終止，可在與債權(quán)人協(xié)商之后提前終止，同時(shí)，如以欺騙或賄賂等不當(dāng)手段取得特許經(jīng)營權(quán)項(xiàng)目，則須依法收回專營權(quán)項(xiàng)目。依法收回特許經(jīng)營項(xiàng)目，應(yīng)當(dāng)理解為特許經(jīng)營協(xié)議的解除;收回特許經(jīng)營權(quán)的關(guān)系是怎樣的？這涉及到案件的前提性問題，這也是法院首先面對(duì)的一個(gè)前提性的問題。其實(shí)，解除合同和收回特許經(jīng)營權(quán)往往是相伴相生的。合同解除后，特許經(jīng)營權(quán)就沒有存在的意義了，相反收回特許經(jīng)營權(quán)之后，合同予以履行的基礎(chǔ)也就不復(fù)存在，合同自然的也就應(yīng)當(dāng)解除。政府方依據(jù)行政性法律規(guī)定，以公共利益為目的，為實(shí)現(xiàn)一定的行政管理目標(biāo)撤銷特許經(jīng)營權(quán)的同時(shí)行使解除權(quán)，此時(shí)政府方的主體是具有行政管理職責(zé)的行政主體，管理與被管理之間存在著一種不平等的關(guān)系，且造成了行政法律關(guān)系的變更。司法實(shí)踐中，法院采取的就是這樣一種思路。

（二）政府單方解除權(quán)不應(yīng)被濫用

因PPP項(xiàng)目涉及公共產(chǎn)品及社會(huì)公共利益，政府方可以享有在特定情形下單方面決定終止的權(quán)利，但是這種權(quán)利應(yīng)當(dāng)有所限制。財(cái)政部的合同指南中也明確，政府方的此項(xiàng)權(quán)利應(yīng)當(dāng)予以明確限定，以免被政府方濫用，打擊社會(huì)資本參與PPP項(xiàng)目的積極性。這個(gè)觀點(diǎn)也得到了司法審判機(jī)關(guān)的認(rèn)可。新疆興源建設(shè)集團(tuán)有限公司、和田天瑞燃?xì)庥邢挢?zé)任公司等行政合同糾紛案。裁判要旨：特定條件下政府享有對(duì)特許經(jīng)營協(xié)議的單方變更或解除權(quán)及對(duì)相對(duì)人的制裁權(quán)，其事實(shí)、法律依據(jù)以及程序皆應(yīng)符合法律、法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，否則即構(gòu)成行政行為違法。法院認(rèn)為，和田市政府與興源公司就和田市天然氣利用項(xiàng)目工程的投資建設(shè)簽訂的合同性質(zhì)屬于政府特許經(jīng)營協(xié)議，系和田市政府在天然氣開發(fā)利用領(lǐng)域授予其建設(shè)供氣公共管網(wǎng)及其附屬設(shè)施項(xiàng)目并提供公共物品的特許權(quán)。在一定條件下，行政主體有權(quán)單方面變更或撤銷行政合同，有權(quán)對(duì)行政相對(duì)人違反合同的行為給予處分，但其事實(shí)、法律依據(jù)以及程序皆應(yīng)符合法律、法規(guī)的相關(guān)規(guī)定。

（三）政府補(bǔ)償義務(wù)態(tài)度明確

1.政府方存在違約情形

案件名稱：廣漢市三星堆汽車客運(yùn)服務(wù)有限責(zé)任公司與廣漢市人民政府投資合同糾紛上訴案。

裁判要旨：合同解除后當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，可以由當(dāng)事人事先在合同中進(jìn)行約定，沒有約定的，按照合同法的相關(guān)規(guī)定處理。雙方在訂立合同中約定的違約金，可以視為對(duì)損失賠償?shù)膮f(xié)議。

法院認(rèn)為，本案中三星堆客運(yùn)公司和廣漢市人民政府簽訂的合同中對(duì)合同解除后雙方的權(quán)利義務(wù)未作約定，故應(yīng)當(dāng)按照合同法的規(guī)定處理。至于合同解除后的賠償，本案一審中，雙方當(dāng)事人均未對(duì)三星堆客運(yùn)公司實(shí)際損失單獨(dú)舉證、質(zhì)證。而雙方在訂立合同中約定的違約金，可以視為對(duì)損失賠償?shù)募s定，故根據(jù)雙方合同約定的違約金對(duì)三星堆客運(yùn)公司所受的損失作了裁判。三星堆客運(yùn)公司依據(jù)合同法第一百一十三條的規(guī)定以及雙方合同中的約定，主張廣漢市人民政府應(yīng)當(dāng)賠償其合同履行后的“可得利潤損失”，即我國合同法所稱的預(yù)期可得利益損失。自2006年8月22日三星堆客運(yùn)公司向廣漢市人民政府明確要求移交經(jīng)營權(quán)，至2008年7月10日三星堆客運(yùn)公司向廣漢市人民政府要求解除合同，廣漢市人民政府因違約造成三星堆客運(yùn)公司的損失，在性質(zhì)上，它屬于違約責(zé)任損失。三星堆客運(yùn)公司可以依照合同法第一百一十三條的規(guī)定，要求廣漢市人民政府賠償因違約給其造成的損失，其中規(guī)定違約造成的損失包括取得的利益。換言之，違約金應(yīng)包括實(shí)際損失和現(xiàn)有利益，作為對(duì)違約所造成損失的估計(jì)。

2.雙方均存在違約情形

案件名稱：武威漢氏天安環(huán)境科技有限公司與甘肅武威黃羊工業(yè)園區(qū)管理委員會(huì)、武威市涼州區(qū)黃羊鎮(zhèn)人民政府等合同糾紛案。

裁判要旨：合同解除后，政府方請(qǐng)求收回特許經(jīng)營權(quán)視為回購，但因社會(huì)資本方違約，具有過錯(cuò)，已投入部分不應(yīng)予以補(bǔ)償，只對(duì)于未收回部分（政府方欲收購的部分）進(jìn)行負(fù)擔(dān)。

關(guān)于《特許經(jīng)營權(quán)合同》解除后的責(zé)任承擔(dān)問題。在履行合同的整個(gè)過程中，雙方都沒有按照合同約定的誠意履行各自的義務(wù)。漢氏天安公司在污水處理廠運(yùn)行過程中，未能全面履行確保污水處理廠穩(wěn)定達(dá)標(biāo)運(yùn)營義務(wù)，被甘肅省人民政府及武威市環(huán)境保護(hù)局、武威市監(jiān)察局列為整改對(duì)象進(jìn)行限期整改。且在與黃羊管委會(huì)、黃羊鎮(zhèn)政府就污水處理費(fèi)發(fā)生爭議后，未能按合同約定正當(dāng)主張權(quán)利，單方中止合同，停止污水處理廠運(yùn)營，致使未處理的污水排放至無防滲漏措施的溝渠、坑塘，這將影響當(dāng)?shù)厝嗣竦纳a(chǎn)和生活，構(gòu)成違約。黃羊管理委員會(huì)和鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府未能按照合同規(guī)定按時(shí)全額繳納污水處理費(fèi)，保證擔(dān)保公司出具保函，也構(gòu)成違約。在漢氏天安公司停止運(yùn)行污水處理廠，經(jīng)催告漢氏天安公司恢復(fù)污水處理廠運(yùn)行無果后，黃羊管委會(huì)、黃羊鎮(zhèn)政府及時(shí)接管污水處理廠并恢復(fù)運(yùn)行，保護(hù)當(dāng)?shù)丨h(huán)境安全及群眾正常生產(chǎn)生活，屬合同終止后防止損失進(jìn)一步擴(kuò)大的行為，應(yīng)減輕其違約責(zé)任。漢氏天安公司作為專門從事污水處理的企業(yè)，對(duì)擅自停運(yùn)污水處理廠所能產(chǎn)生的危害后果應(yīng)當(dāng)能夠預(yù)見，其在污水處理廠運(yùn)營期間不能確保正常達(dá)標(biāo)穩(wěn)定運(yùn)行和擅自停止運(yùn)行污水處理廠的行為有違誠信，并對(duì)當(dāng)?shù)丨h(huán)境安全、群眾生產(chǎn)生活和社會(huì)穩(wěn)定造成較大影響，同樣應(yīng)對(duì)合同終止履行承擔(dān)違約責(zé)任。

三、對(duì)PPP合同解除條款的思考

（一）理論層面——訴訟種類的確定以及行政協(xié)議類型理論的重新思考

PPP兼具民事、行政等法律屬性，具有雙重屬性的合同爭議解決方式就不應(yīng)當(dāng)以是否為“特許經(jīng)營協(xié)議”的標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行劃分，而是應(yīng)當(dāng)以民事和行政因素孰多孰少來進(jìn)行。這一點(diǎn)在司法實(shí)踐中已有體現(xiàn)，涉及到特許經(jīng)營權(quán)的授予，但依然按照民事訴訟的方式進(jìn)行爭議的解決。進(jìn)一步考慮，PPP項(xiàng)目中涉及相關(guān)專有權(quán)的授予和監(jiān)督介入等等方面的行政行為，令合同具有行政性;但從合同磋商、訂立平等協(xié)商以及項(xiàng)目運(yùn)營過程等角度來看，PPP合同又是具有典型的民商事行為的特征。PPP項(xiàng)目法律關(guān)系是多種法律關(guān)系的交融，應(yīng)該通過立法使其成為一類特別合同。尤其是在未來PPP合同的發(fā)展中，PPP合同行政性會(huì)逐漸減弱，而民商性會(huì)更強(qiáng)，界限劃分會(huì)更加的模糊不清，將PPP合同獨(dú)立出來，這樣就可以不局限于民事還是行政這樣非此即彼的思路研究問題，很多問題可能也就迎刃而解了。

（二）制度層面——財(cái)政部指南的修改

我們根據(jù)合同法原理稍加分析就很容易發(fā)現(xiàn)財(cái)政部指南的規(guī)定并不正確。合同解除的法律效果決定了政府方應(yīng)當(dāng)補(bǔ)償。合同提前終止，從合同法的基本原理看，關(guān)于合同終止的法律效力，雙方均有義務(wù)恢復(fù)原狀。政府方授予或者說“提供”了特許經(jīng)營權(quán)，社會(huì)資本方提供了相關(guān)的服務(wù)，當(dāng)合同終止時(shí)，因而PPP項(xiàng)目合同提前終止時(shí)應(yīng)當(dāng)由政府方對(duì)項(xiàng)目進(jìn)行回購?！逗贤ā返?7條規(guī)定，合同解除后，違約方仍可要求恢復(fù)原狀，但是否適宜采用恢復(fù)原狀的方式，需根據(jù)具體情況進(jìn)行判斷。PPP本身涉及公眾利益，且合同標(biāo)的數(shù)額巨大，但由于PPP項(xiàng)目多為投資巨大的工程項(xiàng)目且涉及公共利益，恢復(fù)原狀或是相互返還通常不具有可操作性，會(huì)造成資源浪費(fèi)。因此，PPP合同解除后已履行的部分并不適于恢復(fù)原狀，比較合適的做法是進(jìn)行估值返還。政府收回特許經(jīng)營權(quán)，將對(duì)價(jià)返還給社會(huì)資本方，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)到“未曾發(fā)生過一樣”的狀態(tài)，符合民法的填平原則。

在前述分析中我們看到，規(guī)范性文件的態(tài)度不一;而司法實(shí)踐態(tài)度比較明確，政府方違約之后承擔(dān)賠償責(zé)任自不待言，社會(huì)資本方違約亦或是不可抗力原因?qū)е碌暮贤獬?，法院也都認(rèn)為應(yīng)當(dāng)依照合同法第九十三條來處理，合同解除后，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)進(jìn)行法定義務(wù)的補(bǔ)償責(zé)任。

按照現(xiàn)行財(cái)政部指南的要求，實(shí)踐中的PPP合同也確實(shí)存在這樣一種將政府補(bǔ)償約定為政府方權(quán)利的“不公平條款”。實(shí)踐中該等“收購”條款之所以存在，是因?yàn)檎綖楂@得對(duì)自身有利的合同條款，可以對(duì)招標(biāo)文件或者競爭性磋商性文件中的PPP合同條款做出相關(guān)約定，由于天然的優(yōu)勢地位使得社會(huì)資本方做出實(shí)質(zhì)性響應(yīng)。這種約定條款若沒有經(jīng)由司法機(jī)關(guān)調(diào)整，因項(xiàng)目公司違約導(dǎo)致合同終止時(shí)，政府方關(guān)于對(duì)項(xiàng)目公司是否進(jìn)行補(bǔ)償有選擇的權(quán)利，而不是對(duì)項(xiàng)目公司有補(bǔ)償?shù)牧x務(wù)。那么項(xiàng)目公司根本違約導(dǎo)致政府方提前終止PPP合同時(shí)，政府方拒絕收購時(shí)，同時(shí)又無法拆除、帶走項(xiàng)目資產(chǎn)，且即便能夠拆除，該等物品對(duì)于項(xiàng)目公司也幾乎毫無價(jià)值，項(xiàng)目公司就會(huì)面臨巨額損失，[3]甚至可能會(huì)血本無歸;同樣，金融機(jī)構(gòu)也會(huì)因此而面臨難以收回貸款的危機(jī)。而造成這一現(xiàn)象的原因與規(guī)范性文件的規(guī)定不無關(guān)系。故建議修改《指南》的上述內(nèi)容，明晰政府的補(bǔ)償義務(wù)，即：當(dāng)PPP項(xiàng)目合同解除時(shí)，政府方應(yīng)當(dāng)收回項(xiàng)目特許經(jīng)營權(quán)，并依據(jù)合同法的相關(guān)規(guī)定，根據(jù)合同的履行情況向項(xiàng)目公司支付補(bǔ)償款項(xiàng)。

當(dāng)然，社會(huì)資本方違約時(shí)要求政府承擔(dān)違約責(zé)任并不意味著免除違約責(zé)任，二者不應(yīng)混淆。補(bǔ)償是合同解除之后的法定動(dòng)作，而違約責(zé)任則是社會(huì)資本方因違約應(yīng)向政府方承擔(dān)的責(zé)任。政府方不進(jìn)行補(bǔ)償不應(yīng)作為社會(huì)資本方承擔(dān)違約責(zé)任的一種方式，金額上的抵減只是一種運(yùn)算后的結(jié)果而非證明依據(jù)。綜上，無論P(yáng)PP合同終止是由政府方違約還是社會(huì)資本方違約造成的，政府都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)補(bǔ)償?shù)牧x務(wù)?！把a(bǔ)償”是政府方不可免除的義務(wù)。

（三）實(shí)踐層面——合同終止條款的明確

1.政府行使權(quán)力不能“任性”

對(duì)于政府方而言，政府單方解除權(quán)的強(qiáng)制性和單方性效力強(qiáng)大，社會(huì)資本方往往處于弱勢地位，政府方在享有如此優(yōu)異的權(quán)利下不能忽視行為的合法性，應(yīng)當(dāng)符合法律法規(guī)對(duì)行政行為程序性的具體要求，應(yīng)當(dāng)履行告知義務(wù)，包括告知社會(huì)資本方處罰決定、申辯、陳述和舉行聽證的權(quán)利等。程序不合規(guī)導(dǎo)致解除行為的不合法。提前終止條款中應(yīng)當(dāng)加入一定的履行程序性條款，即增加合同終止意向通知這一法定程序，將此通知確定為法定義務(wù)。前文已述，PPP項(xiàng)目合同標(biāo)的大，涉及到公共利益，終止一個(gè)項(xiàng)目往往影響巨大，不僅是政府方的先期工作成本被浪費(fèi)，對(duì)于社會(huì)資本也可能是一場巨大的災(zāi)難。建議增加合同終止意向通知，讓各方通過協(xié)商采取補(bǔ)救措施，盡可能的去避免PPP項(xiàng)目的提前終止。但是為了保證終止條款不被架空，可以約定一定的協(xié)商期限，期限內(nèi)的各方如果可以達(dá)成協(xié)議，PPP合同得以繼續(xù)完成;如果達(dá)不成協(xié)議，則解除權(quán)人可以正常行使解除權(quán)，如果可能，可以把損失減少到最小，這樣的制度安排也沒有什么壞處。可以再進(jìn)一步，通知條款可以不僅局限于通知合同的解除上，甚至可以提前到可能引起合同終止事項(xiàng)發(fā)生時(shí)，這樣可以最大可能的促使合同相對(duì)方進(jìn)行一定的補(bǔ)救措施，盡量減少PPP項(xiàng)目帶來的損失。當(dāng)然，這種義務(wù)可作為約定義務(wù)而非法定義務(wù)，根據(jù)實(shí)際情況來進(jìn)行安排。

2.在現(xiàn)行法律的框架下，實(shí)踐中對(duì)于違約補(bǔ)償條款要明確約定

（1）對(duì)于社會(huì)資本方而言，在PPP合同的磋商階段明確因政府方原因解除合同情形下的補(bǔ)償條款顯得尤為重要。補(bǔ)償條款包括補(bǔ)償義務(wù)的確定、補(bǔ)償數(shù)額及方式固定以及爭議解決方式的確立，救濟(jì)途徑和訴訟戰(zhàn)略的選擇等，將合同解除條款進(jìn)行完備。在違約條款的設(shè)定上，合同應(yīng)明確規(guī)定承擔(dān)違約的方式，如繼續(xù)履行、損失賠償、支付違約賠償金等補(bǔ)救措施，以及終止合同的時(shí)間，終止后如何支付等等。

（2）世界銀行2017年版的《PPP合同條款指南》在3.4.5“終止條款”一章中寫到，或者在某些情況下的PPP合同以及PPP的相關(guān)法律都應(yīng)該規(guī)定合同可以提前終止的情況，以及在每種情況下終止合同的后果以及設(shè)計(jì)合同條款的詳細(xì)規(guī)定。

各項(xiàng)政策的出臺(tái)都是為了保證PPP項(xiàng)目合法性合規(guī)性、促進(jìn)PPP項(xiàng)目的可持續(xù)發(fā)展。風(fēng)險(xiǎn)防范條款的設(shè)定無疑是保障PPP項(xiàng)目得以順利完成非常重要的一環(huán)，風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生后我們希望可以將爭議妥善解決，但我們更希望看到的是“零風(fēng)險(xiǎn)”的PPP項(xiàng)目交易目的的實(shí)現(xiàn)。如此，一方面政府方和社會(huì)資本方應(yīng)當(dāng)樹立“誠意履行”的嚴(yán)格意識(shí)以及高度自律的義務(wù)自覺;另一方面，我們要構(gòu)建當(dāng)事人履約風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制，這需要項(xiàng)目磋商階段的全方位考量和設(shè)定。政府一方有信譽(yù)，社會(huì)資本一方守規(guī)矩，政府與民間資本的互動(dòng)才會(huì)更加的和諧。這不僅是對(duì)我國法律的完善，更是有助于PPP項(xiàng)目的規(guī)范化發(fā)展，增強(qiáng)PPP項(xiàng)目在國際上的話語權(quán)和影響力。

參考文獻(xiàn)：

[1]邢鋼.“一帶一路”建設(shè)背景下PPP項(xiàng)目提前終止法律問題研究[J].法學(xué)論壇，2018，（2）.

[2]于安.我國PPP合同的幾個(gè)主要問題[J].中國法律評(píng)論，2017，（1）.

責(zé)任編輯? 宋桂祝