計算機(jī)軟件侵權(quán)案件中“陷阱取證”問題探析

于萌

摘要：由于知識產(chǎn)權(quán)的無形性，造成了知識產(chǎn)權(quán)訴訟中舉證難的問題，因而“陷阱取證”被加以頻繁應(yīng)用。本文首先從理論研究層面上對陷阱取證的兩大分類——購買取證與誘導(dǎo)性取證進(jìn)行分析；然后，以“北大方正訴北京高術(shù)天力公司”計算機(jī)軟件著作權(quán)侵權(quán)案為例，分別探討了一審、二審對于“陷阱取證”的不同看法；最后，分析了“陷阱取證”與非法證據(jù)排除規(guī)則的關(guān)系，從誘導(dǎo)性因素的成立角度分析“陷阱取證”的合法性。

關(guān)鍵詞：陷阱取證；誘導(dǎo)性取證；購買取證；非法證據(jù)排除規(guī)則

1 “陷阱取證”的理論研究

1.1 “陷阱取證”的來源及分類

“陷阱取證”來源于刑事訴訟中的誘惑偵查，又被稱為“警察圈套”。我國立法雖未明確規(guī)定刑事訴訟中的“陷阱取證”，但實踐中這種偵查手段很早就被應(yīng)用且應(yīng)用頻繁，最早使用于法國大革命時期。目前，除美國以外，世界上大多數(shù)國家如法國、德國、英國等，均從法律上對“陷阱取證”予以認(rèn)可。

在計算機(jī)軟件侵權(quán)訴訟中，陷阱取證是民事權(quán)利人用于獲取實際侵權(quán)入侵權(quán)行為相關(guān)證據(jù)的途徑，主要分為購買取證與誘導(dǎo)性取證。購買取證是指民訴當(dāng)事人為了獲取侵權(quán)證據(jù)，自己或者委托第三方以普通交易者的身份會同公證機(jī)關(guān)共同向存在侵權(quán)行為的當(dāng)事人交易，從而證明侵權(quán)人的侵權(quán)行為的方式。誘導(dǎo)性取證指民訴當(dāng)事人在沒有任何證據(jù)的情況下，為取得他入侵權(quán)證據(jù)，以普通交易者的身份引誘他入侵權(quán)，或者為其侵權(quán)提供便利，然后通過公證方式獲取證據(jù)的取證手段。

1.2 有關(guān)“陷阱取證”的法律規(guī)定

事實上，“購買取證”行為在我國已經(jīng)得到認(rèn)可。司法解釋第8條及第2款均有規(guī)定。但是，“誘導(dǎo)性取證”方式卻在很多國家包括我國作為非法證據(jù)被予以排除。根據(jù)相關(guān)法律第68條規(guī)定“以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)。”可見，“誘導(dǎo)性取證”存在的主觀惡意會侵害他人合法權(quán)益，若被廣泛使用，可能會造成公共秩序的混亂，從根本上違法律的立法原則。

1.3 “陷阱取證”在計算機(jī)軟件侵權(quán)案件中的應(yīng)用意義

隨著科技的蓬勃發(fā)展，人們對于個人隱私與公司商業(yè)秘密的保護(hù)意識日益加強(qiáng)。計算機(jī)軟件作為新興科技已然成為代表。然而，由于知識產(chǎn)權(quán)的特殊屬性——無形性，造成了舉證難的問題，主要表現(xiàn)為三方面：發(fā)現(xiàn)證據(jù)難、取得證據(jù)難、證據(jù)保全難。一方面，計算機(jī)軟件是一種以數(shù)字與程序形式表達(dá)的智力成果，其被儲存在光盤等載體中，本身就不易被發(fā)現(xiàn)，再加上我國憲法規(guī)定的不允許非法侵人公民住宅，接觸有關(guān)證據(jù)更是難上加難。另一方面，計算機(jī)軟件被儲存在電腦、光盤等載體中，極容易被銷毀，因此證據(jù)保全的意義也變得微小。此時，陷阱取證便成為較為有效的取證方式。但同時，我們也應(yīng)當(dāng)防止陷阱取證的濫用，避免市場公共秩序遭到破壞。

2 “北大方正訴北京高術(shù)天力公司”計算機(jī)軟件著作權(quán)侵權(quán)案

2.1 基本案情

原告北京北大方正集團(tuán)公司、北京紅樓計算機(jī)科學(xué)技術(shù)研究所訴被告北京高術(shù)天力科技有限公司、北京高術(shù)科技公司侵犯計算機(jī)軟件著作權(quán)糾紛一案，于2001年11月30日在北京市中級第一法院進(jìn)行開庭審理。原告訴稱，北大方正、紅樓研究所是方正RIP、方正文和、方正字庫等計算機(jī)軟件的著作權(quán)人，依法享有其著作權(quán)。方正系列軟件作為成熟技術(shù)，擁有速度快、效率高等優(yōu)點(diǎn)。突破了傳統(tǒng)的辦公方式，一直深受廣大用戶的歡迎。經(jīng)原告調(diào)查獲悉，被告正在全國范圍內(nèi)大規(guī)模銷售方正系列盜版軟件，遂派下屬公司職員以普通用戶的身份連同公證人員一起進(jìn)行公證取證。自2001年6月份開始，其公司職員多次以個人名義與被告員工李某洽談購買激光照排機(jī)并安裝方正RIP軟件等相關(guān)事宜。

2.2 一審法院中對“陷阱取證”的判定

根據(jù)一審判決書所示：“根據(jù)本案查明的事實可以確認(rèn)，原告為了獲得被告侵權(quán)的證據(jù)，投入了較為可觀的成本，其中包括購買激光照排機(jī)、租賃房屋等，采取的是“陷阱取證”的方式，但該方式并未被法律所禁止，故原告采取的上述取證方式，本院予以認(rèn)可?！笨梢姡粚彿ㄔ和ㄟ^原告投入資金進(jìn)行購買的行為將其簡單的判定為陷阱取證中的購買取證，并且適用了“法無禁止即自由”，因其未違反法律規(guī)定的明令禁止而予以認(rèn)可。

2.3 二審法院中對“陷阱取證”的判定

在二審中，北京高術(shù)天力對“陷阱取證”部分進(jìn)行補(bǔ)充，強(qiáng)調(diào)北大方正公司員工“偽裝身份、布設(shè)陷阱、多次利誘我方員工，騙取我方員工信任，為其安裝一套盜版軟件，這種行為是違法的?！奔赐ㄟ^強(qiáng)調(diào)其行為的主觀惡意，想要將此種取證方式歸為誘導(dǎo)性取證。

二審法院最終認(rèn)定：“被上訴人在未取得其他能夠證明上訴入侵犯其軟件著作權(quán)證據(jù)的情況下，派其員工在外租用民房，化名購買上訴人銷售的激光照排機(jī)，并主動提出購買盜版方正軟件的要求，由此可看出，被上訴人購買激光照排機(jī)是假，欲獲取上訴人銷售盜版方正軟件的證據(jù)是真。”可見，二審法院不同于一審法院僅憑購買行為去判定取證方式，它更是仔細(xì)的分析了被上訴人陷阱取證的目的，從而判定其為哪種取證方式。

事實上，最終否定北大方正的取證方式的原因在于，其取證方式并非獲取北京高術(shù)天力侵權(quán)證據(jù)的唯一途徑。正如同之前所說，陷阱取證的方式一旦被濫用，將會造成市場秩序的破壞。這種取證方式實際上違背了公平原則，因此，法院對其有效適用的情況也作出了嚴(yán)格的限制。

雖然此種取證方式在該案中為得到認(rèn)可，但由于上訴人未否認(rèn)在該案中售賣方正盜版軟件的行為，且公證文書對此事實的記載也得到認(rèn)證。因此，二審法院判決：“原審判決認(rèn)定事實不清，但適用法律正確，本院對其合理部分予以支持?！?/p>

3 “陷阱取證”與非法證據(jù)排除規(guī)則

通過上文可知，從理論研究角度來講，“陷阱取證”分為“購買取證”與“誘導(dǎo)性取證”兩種方式，其行為的有效性在法律層面也由較為清晰的界定。但事實上，在真正的司法實踐中，如何界定當(dāng)事人陷阱取證的行為是一大難題。

3.1 主觀層面：當(dāng)事人是否存在主觀惡意

當(dāng)事人是否存在主觀惡意應(yīng)從兩方面分析：第一，取證人是否存在主觀惡意。我們知道，誘導(dǎo)性行為之所以被作為非法證據(jù)予以排除，其最主要的原因便是取證人具有主觀惡意，此種惡意違反法律原則及道德。我們也可以從其取證行為的性質(zhì)進(jìn)行分析：若取證人將陷阱取證方式作為一種手段用來證明侵權(quán)人的侵權(quán)行為，那么我們便可推定其不具有主觀惡意；若取證人將陷阱取證方式作為取證的目的，即為了證據(jù)而布設(shè)“陷阱”，那么其行為動機(jī)則值得考量，其行為極可能為誘導(dǎo)性取證行為。

第二，侵權(quán)人是否存在主觀惡意。若侵權(quán)人的主觀惡意在取證人進(jìn)行陷阱取證之前便存在，那么我們便可以推定取證人的取證行為并未構(gòu)成誘導(dǎo)性取證；反之，若侵權(quán)人在取證人進(jìn)行陷阱取證前并不存在主觀惡意，那我們必然推斷取證人的行為以及有誘導(dǎo)傾向，其證據(jù)本身便也存在重大瑕疵，有效性也值得考量。

3.2 客觀層面：侵權(quán)行為的性質(zhì)

在這一方面，我們主要考慮的是侵權(quán)人的侵權(quán)行為是偶然性的還是持續(xù)性的。若侵權(quán)人的侵權(quán)行為是持續(xù)多次的，那我們便可以推斷取證人的取證行為只是將其侵權(quán)行為再現(xiàn)從而證明其侵權(quán)的事實；若侵權(quán)人的侵權(quán)行為是偶然一次的，那么我們可以推定取證人的取證行為具有誘導(dǎo)性因素。

3.3 侵權(quán)行為與誘導(dǎo)行為之間是否存在必然的因果關(guān)系

在侵權(quán)人存在主觀惡意的情形下，若被侵權(quán)人通過布設(shè)陷阱所取得的證據(jù)只是侵權(quán)人曾多次實施的侵權(quán)行為中的一個，被侵權(quán)人只是在此基礎(chǔ)上將其侵權(quán)行為進(jìn)行再現(xiàn)，就算沒有取證人的誘導(dǎo)行為，侵權(quán)人的侵權(quán)行為也是必然會發(fā)生的，郎可以說侵權(quán)行為與誘導(dǎo)行為之間不存在必然的因果關(guān)系，則此證據(jù)具有較高的可采性和證明力。

參考文獻(xiàn)

[1]黃硯麗.論知識產(chǎn)權(quán)訴診中“陷階取證”的效力——基于民事非法證據(jù)排除規(guī)則分析.法學(xué)論壇，2013，9.

[2]黃秋妹.論知識產(chǎn)權(quán)訴訟中的陷阱取證問題.中南財經(jīng)政法大學(xué)研究生報，2010，5.

[3]高慧.知識產(chǎn)權(quán)訴訟陷阱取證研究.上海交通大學(xué)，2005.

[4]劉海旗，趙靜，張廣良，江建中.北大方正集團(tuán)公司、北京紅樓計算機(jī)科學(xué)技術(shù)研究所訴北京高術(shù)天力科技有限公司、北京高術(shù)科技公司侵犯計算機(jī)軟件著作權(quán)案一審判決書，北京市第一中級人民法院民事判決書[J].網(wǎng)絡(luò)法律評論，2003，3（00）：373-380.

[5]程永順，周翔，張冬梅，焦彥.北大方正集團(tuán)公司、北京紅樓計算機(jī)科學(xué)技術(shù)研究所訴北京高術(shù)天力科技有限公司、北京高術(shù)科技公司侵犯計算機(jī)軟件著作權(quán)案二審判決書北京市高級人民法院民事判決書[J].網(wǎng)絡(luò)法律評論，2003，3（00）：381-386.

[6]劉文.知識產(chǎn)權(quán)訴訟中計算機(jī)軟件侵權(quán)的“陷阱取證”[J].上海政法學(xué)院學(xué)報（法治論叢），2015，30（01）：99-104.