從QQ“嘀嘀聲音商標(biāo)”案論聲音商標(biāo)的可注冊性

聶偉華

【摘 要】隨著現(xiàn)在社會(huì)和科技的發(fā)展，聲音商標(biāo)作為非傳統(tǒng)的商標(biāo)類型，在2014年5月1日正式認(rèn)可后，越來越多的公司申請注冊，但是在實(shí)際操作中出現(xiàn)了許多困難，因此想要借助最近的QQ聲音商標(biāo)確權(quán)案，根據(jù)法院的判決和商標(biāo)評審委員會(huì)的意見來分析聲音商標(biāo)的可注冊性。

【關(guān)鍵詞】嘀嘀；聲音商標(biāo)；注冊

一、案情概要

騰訊科技（有限公司）申請將QQ的提示音“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”注冊為商標(biāo)被駁，于是將國家工商總局商標(biāo)評審委員會(huì)訴至法院，請求撤銷商標(biāo)駁回復(fù)審行政決定。2018年4月27日，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院對騰訊科技（深圳）有限公司起訴國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會(huì)將其商標(biāo)駁回進(jìn)而復(fù)審的行政糾紛一案進(jìn)行了公開宣判。這是我國商標(biāo)法修訂后把聲音納入可申請注冊商標(biāo)之后，首例聲音商標(biāo)申請駁回復(fù)審行政訴訟案。北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院認(rèn)為，訴爭商標(biāo)的聲音從整體上在其指定使用的服務(wù)項(xiàng)目上已經(jīng)起到了標(biāo)識(shí)服務(wù)來源的功能，被訴決定認(rèn)定其不具備顯著性缺乏事實(shí)及法律依據(jù)，據(jù)此，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院判決撤銷商標(biāo)評審委員會(huì)作出的不予注冊決定，責(zé)令商標(biāo)評審委員會(huì)重新作出決定。

二、聲音商標(biāo)的立法狀況

聲音商標(biāo)作為一種非傳統(tǒng)商標(biāo)，伴隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展越來越受到重視，相對于傳統(tǒng)商標(biāo)，其不具有可視性的特點(diǎn)決定了其保護(hù)的難度，但是面對要注冊的聲音商標(biāo)，世界各國也給出了相應(yīng)得要求。對于聲音商標(biāo)的立法大同小異，但是時(shí)間相差甚遠(yuǎn)。

1978年美國商標(biāo)審理和上訴委員會(huì)明文規(guī)定聲音標(biāo)記可以作為一種商標(biāo)予以核準(zhǔn)注冊。i

法國于1992年頒布的“知識(shí)產(chǎn)權(quán)法”規(guī)定：“商標(biāo)的構(gòu)成要素包括用于區(qū)分自然人或法人的任何商品或服務(wù)，并可用于標(biāo)識(shí)該描述。它可以是各種各樣的單詞，也可以是聲音標(biāo)記，例如聲音、短語。ii

1996年，德國修訂了“商標(biāo)和其他標(biāo)志保護(hù)法”，規(guī)定將使用的貨物或服務(wù)與使用其他商標(biāo)的貨物或服務(wù)區(qū)分開來的任何標(biāo)記都可以作為商標(biāo)加以保護(hù)。特別是文字（包括名字）、圖案、字母、數(shù)字、聲音符號(hào)、三維造型，還包括單一顏色或顏色組合。

日本1996年修訂的“商標(biāo)法”規(guī)定，“商標(biāo)”是指文字、圖形、標(biāo)記、立體形狀、聲音或這些顏色的組合的定義。iii

新西蘭于2002年修訂的“商標(biāo)注冊貨物和服務(wù)國際分類”規(guī)定，商標(biāo)是任何能夠以書面形式表示并區(qū)分某一特定人的產(chǎn)品和服務(wù)的標(biāo)記?？蓸?gòu)成商標(biāo)的標(biāo)記包括品牌、顏色、標(biāo)題、標(biāo)簽、名稱、號(hào)碼、形狀、簽名、聲音、味道或文字，以及上述要素的組合。

2012年韓國法律規(guī)定：“只有在通過持續(xù)使用并且在申請日之前已在韓國獲得引申含義的情況下，聲音商標(biāo)才能獲得注冊。iv ”

俄羅斯在《關(guān)于音響商標(biāo)、氣味商標(biāo)和光線商標(biāo)注冊申請書制作、提交和審查的規(guī)定中》明確了聲音商標(biāo)在俄羅斯可以申請注冊。v

2013年8月30日中國第十二屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第4次會(huì)議通過《商標(biāo)法》修改，將第八條修改為：“任何能夠?qū)⒆匀蝗?、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的標(biāo)志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標(biāo)申請注冊。該辦法于2014年5月1日正式實(shí)行以后把聲音納入了可注冊商標(biāo)的范疇之內(nèi)，也是我國保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的一大進(jìn)步。

三、聲音商標(biāo)的注冊現(xiàn)狀分析

世界比較知名的聲音商標(biāo)包括：英特爾的“Intel inside”。諾基亞之歌、蘋果麥金塔電腦的開機(jī)聲音、NBC's 3 note flourish incorporated into station id's and news themes、THX's Deep Note、Fourscore， the four note audio ident used by Channel Four？、米高梅公司的獅子吼商標(biāo)、Anheuser Bush公司的狼嚎叫聲商標(biāo)，Edgar Rice Burroughs公司的人猿泰山叫聲商標(biāo)，Q警報(bào)器聲音商標(biāo)等。

我國《商標(biāo)法實(shí)施條例》第13條規(guī)定以聲音標(biāo)志申請商標(biāo)注冊的，應(yīng)當(dāng)在申請書中予以聲明，提交符合要求的聲音樣本，對申請注冊的聲音商標(biāo)進(jìn)行描述，說明商標(biāo)的使用方式。vi對聲音商標(biāo)進(jìn)行描述，應(yīng)當(dāng)以五線譜或者簡譜對申請用作商標(biāo)的聲音加以描述并附加文字說明；無法以五線譜或者簡譜描述的，應(yīng)當(dāng)以文字加以描述；商標(biāo)描述與聲音樣本應(yīng)當(dāng)一致。自聲音商標(biāo)申請之門開放以來，雖然提交申請的不在少數(shù)，但核準(zhǔn)注冊的卻寥寥無幾。截止到2018年4月30日，據(jù)統(tǒng)計(jì)，在我國申請聲音商標(biāo)注冊的有546件，核準(zhǔn)注冊的有30件。

2016年5月14日中國國際廣播電臺(tái)廣播節(jié)目開始曲”是我國經(jīng)核準(zhǔn)注冊的首個(gè)聲音商標(biāo)。vii尤妮佳股份有限公司申請?zhí)K菲廣告末尾發(fā)出的女聲“SOFY”。這件商標(biāo)在首件商標(biāo)核準(zhǔn)注冊后三個(gè)月，也成功獲得了注冊。廣東益華集團(tuán)投資有限公司為這句聲音在第9類和第28類商品上申請了商標(biāo)，并于2016年10月7日獲得核準(zhǔn)注冊，成為我國核準(zhǔn)注冊的第三、四件聲音商標(biāo)。之后越來越多的聲音商標(biāo)被核準(zhǔn)注冊，其中也不乏外國聲音商標(biāo)在我國核準(zhǔn)注冊。

當(dāng)騰訊公司要將“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”的消息提示音注冊為商標(biāo)時(shí)，商標(biāo)評審委員會(huì)對其商標(biāo)的申請駁回了。這個(gè)案子引起軒然大波，筆者認(rèn)為，就是因?yàn)镼Q軟件是我們常用的，而且他的提示音我們也耳熟能詳，因此才會(huì)有這么多人去關(guān)注，并認(rèn)為沒有允許注冊有爭議。

四、聲音商標(biāo)的可注冊性要素分析

結(jié)合以上法律規(guī)定，我們再來看qq聲音商標(biāo)能否獲準(zhǔn)注冊。聲音商標(biāo)是指利用聲響、單音組成的音階甚至是音符組成的樂曲、音樂作為標(biāo)識(shí)來區(qū)別不同商品或服務(wù)的商標(biāo)。viii由于聲音商標(biāo)是非可視性商標(biāo)，與傳統(tǒng)的商標(biāo)比較，無法直接展現(xiàn)在人面前，因此其可視性要求應(yīng)該被忽略或者弱化。所以其在申請注冊時(shí)會(huì)遇到的最大問題就是怎么樣用書面表達(dá)。

結(jié)合國家工商行政管理局商標(biāo)局對聲音特色商標(biāo)審查的標(biāo)準(zhǔn)以及商標(biāo)本身允許注冊的要素，筆者總結(jié)出以下幾個(gè)要素認(rèn)為其可以使聲音商標(biāo)的可注冊性更加明確：

（一）申請的聲音商標(biāo)符合傳統(tǒng)法律規(guī)定

我國《商標(biāo)法》第11條規(guī)定下列標(biāo)志不得作為商標(biāo)注冊：（一）僅有本商品的通用名稱、圖形、型號(hào)的；（二）僅僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)的；（三）缺乏顯著特征的。前款所列標(biāo)志經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識(shí)別的，可以作為商標(biāo)注冊。ix如果被申請注冊為商標(biāo)的聲音不符合上述法律規(guī)定，那么是絕對不能被注冊為商標(biāo)的。

（二）聲音尚未被他人注冊

這也是在保護(hù)其他在先注冊的聲音商標(biāo)的權(quán)利。但是由于聲音商標(biāo)的特殊性，筆者認(rèn)為，在不久的將來，會(huì)出現(xiàn)有近似聲音被核準(zhǔn)注冊的情況。因此，聲音商標(biāo)如何查閱和分辨，將會(huì)是一個(gè)難題。根據(jù)《中華人民共和國商標(biāo)法》第31條的規(guī)定：商標(biāo)不得損害他人的在先權(quán)利。因此，聲音商標(biāo)作為商標(biāo)的一種，也應(yīng)該同樣符合這條法律的規(guī)定。x如果出現(xiàn)有關(guān)聲音商標(biāo)會(huì)侵犯他人的在先權(quán)利的案例，主要可能集中在聲音作為商標(biāo)侵犯他人的版權(quán)這樣的問題上，比如在他人的音樂作品或者非音樂作品中有這樣的聲音，但是商標(biāo)局在核準(zhǔn)注冊的時(shí)候一般不會(huì)審查到這里，因此可能會(huì)出現(xiàn)這樣的糾紛。

（三）聲音具有顯著性

聲音要具有顯著性和獨(dú)特性。一般只表示指定商品或者服務(wù)內(nèi)容的聲音，其他缺乏顯著特征的聲音，如簡單，普通的語氣或旋律，或者是一般功能性聲音，比如驗(yàn)鈔機(jī)存取款時(shí)發(fā)出的嗡嗡聲，或者其他機(jī)器在運(yùn)作時(shí)本身發(fā)出的聲音等，這些是不可以被核準(zhǔn)的。

五、我國聲音商標(biāo)注冊目前存在的問題

（一）聲音商標(biāo)的顯著性判定缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)

商標(biāo)聲音，在全球，甚至一些發(fā)達(dá)國家，對于聲音商標(biāo)的判斷都沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。而我國對于聲音商標(biāo)的規(guī)定，“聲音”兩個(gè)字僅出現(xiàn)在商標(biāo)法第八條，其他條款沒有出現(xiàn)，從哪兒里可以得到聲音商標(biāo)判斷基礎(chǔ)，如何得到，如何判斷它的獨(dú)特性，成為了一個(gè)亟待解決的問題。

（二）聲音商標(biāo)沒有統(tǒng)一的形式

我國堅(jiān)持的傳統(tǒng)商標(biāo)申請注冊形式一般為審查和實(shí)質(zhì)審查，商標(biāo)申請人提交書面材料，統(tǒng)一規(guī)范商標(biāo)的模式。由案情可以看出目前對于聲音商標(biāo)的審查也脫離不了這樣的思維。然而聲音商標(biāo)作為非傳統(tǒng)商標(biāo)，它所具有的特性與一般的文本，圖形商標(biāo)的區(qū)別更大了，所以聲音商標(biāo)特殊性的表達(dá)明確的規(guī)則是必要的。

（三）如何區(qū)分，確定聲音商標(biāo)的表達(dá)

由于聲音商標(biāo)的本質(zhì)，以其顯著的表達(dá)也有問題。一方面，聲音商標(biāo)是由語音識(shí)別依賴于聽覺，沒有知名度，它是不同于可見性的文本、圖形商標(biāo)，所以很難用可見的的方式來表達(dá)它的意義，它需要通過特定的媒體承載，但在中國的商標(biāo)申請的過程中，遵循了書面表達(dá)形式。因此，這是一個(gè)急需解決的問題。

我認(rèn)為，商標(biāo)評審位委員會(huì)謹(jǐn)慎作出決定，有一部分原因是考慮到聲音商標(biāo)保護(hù)的表達(dá)和管理，如果申請聲音商標(biāo)保護(hù)的表達(dá)，以光盤的形式在特定的外部環(huán)境，可能受損失或無法讀取文件?；蛘咭跃W(wǎng)絡(luò)方式儲(chǔ)存，容易丟失或者泄密。

六、對策建議

針對出現(xiàn)的問題，我認(rèn)為，首先應(yīng)該明確劃分聲音商標(biāo)的顯著性，既要遵循商標(biāo)法的一般判斷原則，也要注重測量聲音識(shí)別的創(chuàng)造性，具體情況具體對待。但是要有一個(gè)比較宏觀的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，更易于實(shí)踐操作。認(rèn)定聲音商標(biāo)的特殊性，必須依靠一定的物質(zhì)和技術(shù)條件，因此，提高聲音商標(biāo)顯著檢驗(yàn)技術(shù)勢在必行。

其次改變審查思維，面對聲音商標(biāo)這種新型的注冊商標(biāo)，我們不能消極對待，既然已經(jīng)在商標(biāo)法里規(guī)定了，那就給了權(quán)利人申請聲音商標(biāo)和保護(hù)其權(quán)利的余地。針對特殊的申請，在不損害其他權(quán)利人和不違反現(xiàn)有法律的情況下適當(dāng)放寬，以形式審查為主。

最后，對于聲音商標(biāo)注冊的書面表達(dá)而言，國際上主要存在兩種在表達(dá)制度：美國的描述性表達(dá)制度和歐盟的圖形表達(dá)制度。美國的描述性表達(dá)制度是指用擬聲詞、音符、簡單的描述性說明來滿足書面表達(dá)的要求，歐盟的圖形表達(dá)制度是指聲譜和文字描述均不能滿足書面表達(dá)的要求。xi我國主要還是采取了五線譜或者簡譜的方式加以描述并附加文字說明，筆者認(rèn)為如果出現(xiàn)文字無法表述的聲音，簡單的聲音樣本能否作為申請，這個(gè)問題有待技術(shù)解決。

綜上，對于聲音商標(biāo)是否具有顯著性判斷，應(yīng)當(dāng)綜合考察。雖然訴爭商標(biāo)僅由“嘀”的聲音組成，但是連接起來以后，在整體聽覺上比較有節(jié)奏感，并且不冗長，也不是生活中常見的沒有特別性的聲音。作為一個(gè)QQ的用戶。在何時(shí)何地聽到“嘀嘀”或者“噔噔”的聲音，我們心里都會(huì)有相應(yīng)的反應(yīng)，本能的想到是QQ。QQ經(jīng)過長期使用，不僅軟件有了知名度，附帶的提示音經(jīng)過長期使用也是具有知名度的。讓公司舉證聲音的知名度有難度，我覺得只能是由公眾來評判。

注釋：

i 周曉燕；崔一寧；王躍 -《中外聲音商標(biāo)立法實(shí)踐比較研究》，上海對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)學(xué)報(bào)- 2014

ii 李永琪，《單一顏色商標(biāo)法律問題研究》，2016

iii 《日本商標(biāo)法》，1996

iv 上海對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)學(xué)報(bào) -《中外聲音商標(biāo)立法實(shí)踐比較研究》- 2014

v 武漢大學(xué)出版社 -《質(zhì)性研究方法》- 2006

vi 《中華人民共和國商標(biāo)法實(shí)施條例》

vii 網(wǎng)易新聞，中國擬核準(zhǔn)注冊首個(gè)聲音商標(biāo)http：//news.163.com/16/0214/15/

BFQ04LDQ0001124J.html？baike

viii 《聲音商標(biāo)的可注冊性分析》，湛茜，甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)，2010年11月

ix 趙少文，《非傳統(tǒng)商標(biāo)的法律保護(hù)》，浙江工商大學(xué)碩士論文， 2012

x 楊延超，《聲音商標(biāo)的立法研究研究》，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》， 2013

xi《聲音商標(biāo)的可注冊性分析》，湛茜，甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)，2010年11月

【參考文獻(xiàn)】

[1]謝東偉譯：《德國商標(biāo)和其他標(biāo)志保護(hù)法（商標(biāo)法）》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2000年版，第448～449頁。

[2]陳耀東：《商標(biāo)保護(hù)范圍研究》，天津人民出版社2002年版，第362頁。

[3]法國《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典》第L.711-1條。

[4]《聲音商標(biāo)的可注冊性分析》，湛茜，甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)，2010年11月

[5]《中華人民共和國商標(biāo)法實(shí)施條例》，自2014年5月1日起施行。

[6]《中華人民共和國商標(biāo)法》第31條，1982年