刑事和解與認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度比較研究

于瑩瑩 于晴晴

摘要：隨著我國經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，社會矛盾的轉(zhuǎn)型變化，新時期我國司法機(jī)關(guān)面臨著“案多人少”的境況和壓力，在此基礎(chǔ)上，提出了完善認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度。在國內(nèi)研究方面，當(dāng)前關(guān)于刑事和解的理論研究較為深入，在檢察機(jī)關(guān)參與刑事和解方面的研究也取了較大進(jìn)展。文章以檢察機(jī)關(guān)在兩個制度中的不同職能、作用的基礎(chǔ)上，對理論基礎(chǔ)、價(jià)值規(guī)律、域外差異、現(xiàn)狀問題等方面進(jìn)行了比較，對檢察機(jī)關(guān)在兩個不同制度中的職能進(jìn)行了梳理和延伸。

關(guān)鍵詞：刑事和解 認(rèn)罪認(rèn)罰從寬 檢察機(jī)關(guān)

中圖分類號：D925 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1009-5349（2018）09-0073-02

一、理論基礎(chǔ)比較

（一）檢察機(jī)關(guān)參與刑事和解的理論基礎(chǔ)

首先，刑事和解制度與寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策息息相關(guān)，刑事和解制度所體現(xiàn)的內(nèi)涵符合寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的內(nèi)容。例如：刑事和解制度能夠緩和日趨激烈的社會矛盾，使受損的社會關(guān)系得以修復(fù)，逐漸恢復(fù)正常的社會秩序。自愿是刑事和解的前提，在自愿的基礎(chǔ)上，被追訴者可以積極地對被害人受到的損害予以補(bǔ)償，雙方當(dāng)事人可以通過刑事和解的方式，真正做到“案結(jié)事了”。

其次，憲法和法律賦予檢察機(jī)關(guān)特殊的法律地位。這個特殊的法律地位可以在檢察機(jī)關(guān)與其他國家機(jī)關(guān)或者訴訟當(dāng)事人的相互關(guān)系中體現(xiàn)出來。

最后，確保訴訟活動不脫離真實(shí)與正義是檢察官客觀公正的義務(wù)。我國檢察官具有法律監(jiān)督的客觀義務(wù)，檢察官客觀義務(wù)精神體現(xiàn)在多個方面。例如：檢察官具有全面調(diào)查的義務(wù)、調(diào)查證據(jù)義務(wù)以及為被告人利益抗訴義務(wù)等等。因此，基于檢察官客觀義務(wù)的內(nèi)在要求，檢察機(jī)關(guān)在參與刑事和解處理刑事案件時，要確保程序的正當(dāng)性和結(jié)果的公平正義。

（二）構(gòu)建認(rèn)罪認(rèn)罰制度的理論基礎(chǔ)

首先，在認(rèn)罪認(rèn)罰的案件中，被追訴人為了能夠得到寬大處理會積極配合司法機(jī)關(guān)。這里面的寬大處理包括實(shí)體權(quán)利上的寬大處理和程序權(quán)利上的寬大處理。即讓案件可以盡快得到處理。因此，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度可以保障被追訴人的迅速審判權(quán)。

其次，在認(rèn)罪認(rèn)罰的案件中，被追訴人可以認(rèn)識到自己的行為對他人和社會帶來的危害性，盡力對被害人受到的傷害進(jìn)行補(bǔ)償，在這種情況下，被追訴人的人身危害性相較于原來來說會大大降低。因?yàn)檫@種行為及時彌補(bǔ)了被破壞的社會關(guān)系，故對被追訴人刑罰處罰方法可以適用相對比較寬松一些的。因此，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度可以體現(xiàn)恢復(fù)性司法理念，實(shí)現(xiàn)刑罰謙抑性功能。

最后，在做到公平優(yōu)先的基礎(chǔ)上要同時兼顧效率。由于刑事訴訟案件和其他的案件相比較而言，更為嚴(yán)格。因?yàn)樾淌略V訟的特殊性，被追訴人的身心都承受著巨大的壓力，他們可能面臨著接受刑罰的風(fēng)險(xiǎn)，有的被追訴人正在被羈押，如果案件久拖不決對被追訴人是不公平的。因此，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度可以更大限度上實(shí)現(xiàn)公平正義。

二、域外比較

（一）刑事和解的域外考察

在國外研究方面，在英美法系國家，英國的刑事和解制度最初主要應(yīng)對少年犯罪，后來陸續(xù)擴(kuò)展至成年人犯罪，但主要限定在輕微犯罪案件方面。并且，英國檢察官充當(dāng)了積極介入的角色，他們可以召集犯罪嫌疑人與被害人進(jìn)行會談，以“調(diào)停人”的身份介入和解過程，根據(jù)案情以及雙方商談的結(jié)果進(jìn)行協(xié)調(diào)。

在美國，刑事和解的范圍不僅適用于輕罪，也適用于一些重罪案件甚至是死刑案件。而且，與傳統(tǒng)辯訴交易中強(qiáng)調(diào)檢察官與辯護(hù)律師之間達(dá)成協(xié)議不同，美國的刑事和解制度更為強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人雙方的協(xié)商與諒解，檢察機(jī)關(guān)并不居于主導(dǎo)地位。

在大陸法系國家，由于其訴訟模式主要采取職權(quán)主義，因此檢察機(jī)關(guān)在刑事和解程序中介入較深。在法國，檢察機(jī)關(guān)可以根據(jù)案情和被告人認(rèn)罪認(rèn)罰的態(tài)度來決定是否進(jìn)行和解，并通過不予起訴的方式終結(jié)訴訟。相比法國，德國的刑事和解制度更為完善，尤其是通過轉(zhuǎn)處模式全面系統(tǒng)地規(guī)定了青少年犯罪的刑事和解，并且其和解程序的啟動也主要依賴于檢察機(jī)關(guān)。

（二）認(rèn)罪認(rèn)罰的域外考察

1.英美法系的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度

在英國，沒有出臺相關(guān)的法律對辯訴交易制度進(jìn)行案件范圍上的限制。在協(xié)商內(nèi)容上，只能協(xié)商定罪，不能協(xié)商量刑；在協(xié)商主體上，律師是被追訴一方的主要角色；在對被害人的關(guān)注上，英國在適用認(rèn)罪認(rèn)罰的制度時并不會征求被害人的意見。

美國也沒有對辯訴交易制度的適用進(jìn)行限制，因此，可以采用此制度的案件范圍很大?？梢愿爬ǖ卣f，美國辯訴交易制度的適用率非常高，據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，美國幾乎每10個刑事案件中有9個會適用辯訴交易制度進(jìn)行處理。

2.大陸法系的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度

德國的刑事協(xié)商主體包括辯護(hù)律師、檢察官、法官，被追訴人不能參與協(xié)商，但是協(xié)商的結(jié)果需要被追訴人的同意。

法國沒有嚴(yán)格意義上的認(rèn)罪認(rèn)罰制度，但是在法國，認(rèn)罪認(rèn)罰協(xié)商程序可以體現(xiàn)為庭前認(rèn)罪答辯程序。在該程序中，以被追訴人認(rèn)罪認(rèn)罰為前提，因此，法國的認(rèn)罪認(rèn)罰程序主要就是庭前認(rèn)罪答辯程序。

意大利的辯訴交易制度實(shí)際上就是“依當(dāng)事人要求適用刑罰”。在上訴權(quán)上，通過辯訴交易制度處理的案件，被追訴人不得上訴；在適用案件范圍上，意大利辯訴交易制度的適用有嚴(yán)格的限制，它只能適用于經(jīng)過減刑對被追訴人的刑罰在五年以下有期徒刑的案件；在協(xié)商范圍上，意大利的辯訴交易制度與英國的辯訴交易制度正好相反，只能協(xié)商量刑，不能協(xié)商定罪；最后，在對被害人的關(guān)注上，與英國相同，意大利適用此項(xiàng)制度一般不需要征求被害人的意見。

三、適用范圍之比較

（一）刑事和解的適用范圍

關(guān)于刑事和解的適用范圍，在《刑事訴訟法》的第277條做了相關(guān)的規(guī)定，具體可以體現(xiàn)為刑法第二章危害公共安全罪、刑法第四章侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪以及刑法第五章侵犯財(cái)產(chǎn)罪等方面。

在刑法第二章中可以納入刑事和解的范圍如交通肇事罪，但不是所有的交通肇事罪的案件都可以適用刑事和解，要具體分析案件的具體情況。例如酒后駕車、無證駕駛、嚴(yán)重超載等行為人主觀惡性大的交通肇事案件不宜適用刑事和解。

在刑法第四章中可以納入刑事和解的范圍如非法拘禁罪、暴力干涉婚姻自由罪等罪名。在刑法第五章中可以納入刑事和解的范圍包括侵占罪、故意毀壞財(cái)物罪等等。

但在法律的規(guī)定中，適用刑事和解的案件也有明確的例外。下列的這些情況不可以適用刑事和解，包括刑事案件中的累犯、應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰的案件、貪污賄賂的案件以及危害國家安全的案件。在這些案件中，行為人的主觀惡性較大，造成的社會危害性也非常嚴(yán)重。因此，上述案件不適用刑事和解。

（二）認(rèn)罪認(rèn)罰的適用范圍

目前，對認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度之案件適用范圍，學(xué)界和實(shí)務(wù)界的爭議均較大，有觀點(diǎn)認(rèn)為，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度僅適用于刑事速裁案件，即事實(shí)清楚及整體案情簡單的案件；有觀點(diǎn)認(rèn)為，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度可選擇適用于可能判處無期徒刑以下的案件范圍。也有觀點(diǎn)認(rèn)為不應(yīng)有案件范圍限制，包括可能判處死刑的重罪都可適用該制度。

我國進(jìn)行探索認(rèn)罪認(rèn)罰從寬處理機(jī)制，其最直接目的在于希望實(shí)現(xiàn)刑事案件的繁簡分流，從而全面提高訴訟效率，實(shí)際上是在司法公正與效率之間作價(jià)值平衡。因此，對于認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的適用，不宜在罪名類型和罪行嚴(yán)重程度上進(jìn)行特別限制，重罪案件也可以適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度。但是為了保障犯罪嫌疑人接受認(rèn)罪認(rèn)罰協(xié)商的真實(shí)性和自愿性，應(yīng)對完全或者部分喪失辨認(rèn)或者控制能力的無行為能力人、限制行為能力人作出限制性適用規(guī)定。認(rèn)罪認(rèn)罰協(xié)商必須建立在證據(jù)確鑿、事實(shí)清楚的基礎(chǔ)之上，對于事實(shí)不清，證據(jù)不足或有相應(yīng)瑕疵的案件，也不能適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度。

四、存在問題之比較

（一）檢察機(jī)關(guān)參與刑事和解的現(xiàn)狀分析

在《刑事訴訟法》第278條的這個法律條文中我們可以看出，它并沒有規(guī)定檢察機(jī)關(guān)參與刑事和解要以主持者或者調(diào)和人的角色。

1.主持和解引發(fā)角色沖突

一直以來，人們對檢察機(jī)關(guān)傳統(tǒng)職能的直接反應(yīng)就是懲罰和打擊犯罪。在司法審判中，檢察機(jī)關(guān)充當(dāng)?shù)囊彩谴韲夜V人的角色。因此，在人們長期的思維模式的影響下，人們對檢察機(jī)關(guān)的定位就是對犯罪嫌疑人進(jìn)行起訴。檢察機(jī)關(guān)對犯罪分子有一定程度上的震懾作用。追訴犯罪既是檢察機(jī)關(guān)的權(quán)力又是檢察機(jī)關(guān)的義務(wù)。

在長期的司法實(shí)踐中，全國各地的檢察人員面對刑事和解案件有著不同的反應(yīng)。有的檢察人員非常積極地推崇和運(yùn)用。甚至擔(dān)任此類案件的主持人在當(dāng)事人中間進(jìn)行調(diào)和，目的就是為了有效促成刑事和解。有的則仍然積極履行追訴犯罪的職責(zé)，目的是避免引起公眾對檢察機(jī)關(guān)參與刑事和解的角色定位的誤解。在司法實(shí)踐中還存在一種現(xiàn)象，即各地檢察院會有關(guān)于其自身的內(nèi)部考核機(jī)制，有的檢察人員為了通過這個內(nèi)部考核機(jī)制，可能就忽視了對刑事和解案件的推廣。

檢察機(jī)關(guān)同時也是法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，在刑事和解的案件中，檢察人員如果以調(diào)停人的身份出現(xiàn)，則會引發(fā)另外一個值得思考的問題，即誰來監(jiān)督調(diào)停人。另外，檢察官的自由裁量權(quán)在刑事和解的案件中得以擴(kuò)大，自由裁量權(quán)的擴(kuò)大就意味著權(quán)力可能會被濫用。一些不遵守職業(yè)道德和紀(jì)律的檢察官可能會利用自己手中的權(quán)力，來為自己謀取利益。游走在加害人和被害人之間，對其進(jìn)行威脅或者偏袒其中的一方當(dāng)事人。因此，一定要對檢察機(jī)關(guān)在刑事和解中的權(quán)力加強(qiáng)監(jiān)督，從而避免權(quán)力的濫用。

2.加害人后續(xù)矯正存在漏洞

目前，人們更多地關(guān)注刑事和解案件的過程和結(jié)果。對其后續(xù)階段存在的問題沒有加以更多的關(guān)注。這個問題應(yīng)該引起人們的重視。在刑事和解之后，加害人重新獲得了自由，但是其后期的社會危險(xiǎn)性是否就此消失，加害人回歸社會以后是否符合設(shè)立刑事和解的目標(biāo)，這些問題都有待考證。隨著雙方的刑事和解達(dá)成，雙方當(dāng)事人的刑事法律關(guān)系根據(jù)刑事和解協(xié)議的履行完畢而終止。但這并不意味著“案結(jié)事了”。檢察機(jī)關(guān)仍然要對后期加害人的社區(qū)矯正情況進(jìn)行調(diào)查和跟蹤。只有這樣才能最大限度地修復(fù)受損的社會關(guān)系，真正有效地實(shí)現(xiàn)設(shè)立刑事和解的初衷和效果。

（二）檢察機(jī)關(guān)適用認(rèn)罪認(rèn)罰存在的問題

1.犯罪嫌疑人認(rèn)罪認(rèn)罰的法律后果不明確

學(xué)術(shù)界對于認(rèn)罪認(rèn)罰的后果是否必然就要從寬有兩種截然不同的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，只要犯罪嫌疑人存在認(rèn)罪認(rèn)罰的情形，不管是什么樣的刑事案件就“應(yīng)當(dāng)”從寬。提出這種觀點(diǎn)的學(xué)者的出發(fā)點(diǎn)在于鼓勵犯罪嫌疑人認(rèn)罪認(rèn)罰的行為。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，不是加害人認(rèn)罪認(rèn)罰就必然會從寬，而是要對不同的刑事案件加以區(qū)分，變成“可以”從寬。提出這種觀點(diǎn)的學(xué)者的出發(fā)點(diǎn)在于我國現(xiàn)行的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度還不夠完善。我比較贊同第二種觀點(diǎn)，不是只要犯罪嫌疑人認(rèn)罪認(rèn)罰就“應(yīng)當(dāng)”從寬，要綜合各種因素，主觀和客觀的因素結(jié)合在一起再決定要不要從寬的問題。

2.犯罪嫌疑人認(rèn)罪認(rèn)罰自愿性保障機(jī)制不健全

犯罪嫌疑人適用認(rèn)罪認(rèn)罰的前提是基于其本身的自愿性。在刑事訴訟中，公安機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)處于優(yōu)勢地位，在這種情況下，如果我們要健全認(rèn)罪認(rèn)罰的保障機(jī)制。那么，自愿性是我們首當(dāng)其沖要考慮的因素。因?yàn)?，犯罪嫌疑人的辯護(hù)權(quán)會隨著其對檢察機(jī)關(guān)的認(rèn)罪認(rèn)罰行為而消失，即喪失了對該案件的無罪辯護(hù)權(quán)。也放棄了法律賦予其正當(dāng)程序的保護(hù)的權(quán)利。

3.被害人權(quán)利被忽視

在刑事訴訟中，無論是在理論還是司法實(shí)踐中，關(guān)于被害人權(quán)益的保護(hù)問題一直都處于邊緣化狀態(tài)，很少有人提及。在我國被害人權(quán)益沒有得到充分的保障，造成這種現(xiàn)象的原因主要有以下兩個方面。一方面，人們會不假思索的認(rèn)為被害人就是天然的控方。檢察機(jī)關(guān)已經(jīng)依照國家公權(quán)力指控被告人，被害人就不應(yīng)該與被告人享有對等的權(quán)利，否則會出現(xiàn)對被告人不公平的現(xiàn)象。另一方面，人們認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)的職能就是懲罰和打擊犯罪，完全可以保護(hù)被害人的合法權(quán)益。因此，出現(xiàn)了被害人的權(quán)利被忽視的問題。

五、完善建議

（一）檢察機(jī)關(guān)參與刑事和解的建議

1.檢察機(jī)關(guān)主持制作和解協(xié)議

檢察機(jī)關(guān)作為法定的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)和代表國家追訴犯罪的公訴機(jī)關(guān)，在刑事和解中主動擔(dān)任主持者會出現(xiàn)扮演的不同角色的重疊。例如，檢察機(jī)關(guān)既是“主持者”又是“追訴者”和“監(jiān)督者”。在這種情況下，社會公眾會對檢察機(jī)關(guān)主持下的刑事和解的公正性與權(quán)威性產(chǎn)生質(zhì)疑。但是，這并不能成為否認(rèn)檢察機(jī)官充當(dāng)主持人的合理性的理由。因?yàn)?，檢察機(jī)關(guān)本身職能的多樣性，在刑事和解的案件中檢察機(jī)關(guān)角色會產(chǎn)生重疊是一種必然的現(xiàn)象，這種現(xiàn)象不可避免。

2.檢察機(jī)關(guān)參與刑事和解的后續(xù)矯正階段

一般情況下，刑事和解案件之后隨之而來的可能會出現(xiàn)社區(qū)矯正。而在社區(qū)矯正的機(jī)關(guān)中，司法行政機(jī)關(guān)起帶頭作用。其他的國家機(jī)關(guān)只是起到了輔助的作用。由此可見，社區(qū)矯正的主要執(zhí)行者是司法行政機(jī)關(guān)。但是社區(qū)矯正有其存在的特殊性，基于這種特殊性，司法行政機(jī)關(guān)應(yīng)該設(shè)立專門的部門進(jìn)行社區(qū)矯正，聯(lián)合社區(qū)的工作人員共同對加害人進(jìn)行社區(qū)矯正，時刻關(guān)注加害人的情況，一旦發(fā)現(xiàn)其社會危害性增大，及時向司法行政機(jī)關(guān)反映，司法行政機(jī)關(guān)要根據(jù)具體的情況作出決定。

要制訂專門的矯正實(shí)施方案，在開放式的社區(qū)環(huán)境中要對接受社區(qū)矯正的人員開展教育、輔導(dǎo)、心理矯治等工作，并對其進(jìn)行考察評估，及時向檢察機(jī)關(guān)作信息反饋。

（二）檢察機(jī)關(guān)適用認(rèn)罪認(rèn)罰的建議

1.完善認(rèn)罪認(rèn)罰從寬量刑建議規(guī)范

為了使認(rèn)罪認(rèn)罰從寬量刑制度達(dá)到設(shè)立預(yù)期的社會效果和法律效果，我們要完善它的體系，彌補(bǔ)漏洞。首先，應(yīng)將下列因素作為認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中從寬幅度的依據(jù)。例如：犯罪嫌疑人認(rèn)罪認(rèn)罰的態(tài)度、原因和認(rèn)罪認(rèn)罰的階段。其次，為了實(shí)現(xiàn)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策和罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法原則，我們要做到不同的案件不同的處理方式。即認(rèn)罪認(rèn)罰從寬量刑規(guī)范應(yīng)當(dāng)具有一定的層次性，對不同的情節(jié)給予不同的從寬幅度。

2.構(gòu)建犯罪嫌疑人權(quán)利保障體系

關(guān)于適用認(rèn)罪認(rèn)罰的案件中，尤其在法院審判的過程中應(yīng)該將被告人認(rèn)罪認(rèn)罰的自愿性進(jìn)行重點(diǎn)審查。其目的是為了維護(hù)犯罪嫌疑人的權(quán)利，保障犯罪嫌疑人認(rèn)罪認(rèn)罰的自愿性。在認(rèn)罪認(rèn)罰案件中，檢察官客觀義務(wù)的履行為保障犯罪嫌疑人權(quán)利提供了最為堅(jiān)實(shí)的屏障。

3.重視被害人權(quán)利

為了更好地實(shí)現(xiàn)公平正義，我們應(yīng)該重視認(rèn)罪認(rèn)罰案件中被害人權(quán)利的保護(hù)。一方面，我們應(yīng)該將被害人是否獲得了物質(zhì)補(bǔ)償以及被害人是否原諒犯罪嫌疑人作為量刑時應(yīng)考慮的因素。另一方面，被害人可以對檢察官在認(rèn)罪認(rèn)罰程序中的行為進(jìn)行監(jiān)督。一旦發(fā)現(xiàn)檢察官出現(xiàn)了違法行為，要及時制止或者檢舉、揭發(fā)檢察官的違法行為。

從世界范圍來看，各國被害人權(quán)利的保障大部分都得到了迅猛的發(fā)展。我國的被害人權(quán)利的保護(hù)也在逐漸得到重視。在司法實(shí)踐中，會出現(xiàn)被害人的個人利益與犯罪嫌疑人的利益出現(xiàn)沖突，但是我們要妥善地進(jìn)行處理，保障被害人的合法權(quán)利。不能讓被害人在遭受物質(zhì)損失甚至身體損害之后，還遭受到不公平的待遇。

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責(zé)任編輯：劉健