論外國人就業(yè)和勞動權(quán)益保障
——以中國（四川）自由貿(mào)易試驗區(qū)成都天府新區(qū)片區(qū)為例

文/章群

西南財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師

王娜

西南財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院博士研究生

內(nèi)容提要：國際化是自貿(mào)區(qū)勞動關(guān)系的重要特點，制度創(chuàng)新是自貿(mào)區(qū)義不容辭的責(zé)任。中國自貿(mào)區(qū)2.0、3.0版創(chuàng)新成果斐然，這些創(chuàng)新舉措主要集中在金融、貿(mào)易、物流等領(lǐng)域。隨著自貿(mào)區(qū)外資企業(yè)數(shù)量的快速增加，勞動制度創(chuàng)新不足，涉外勞動制度等短板日益凸顯。規(guī)范并加強外國人就業(yè)和勞動權(quán)益保障成為自貿(mào)區(qū)長期發(fā)展、持續(xù)繁榮的重要內(nèi)容。

欄目合作：四川省法學(xué)會勞動和社會保障法學(xué)研究會

隨著“一帶一路”倡議的推廣，外資企業(yè)的快速增長以及人才引進力度的加大，外資企業(yè)和外籍勞動者的集聚必然引發(fā)勞動關(guān)系、勞動標(biāo)準(zhǔn)的國際比較，從而導(dǎo)致國內(nèi)勞動標(biāo)準(zhǔn)與國際勞工標(biāo)準(zhǔn)的銜接乃至沖突。處在改革最前沿的自貿(mào)區(qū)，已明確要“堅持運用法治思維、法治方式在自貿(mào)試驗區(qū)開展各項改革創(chuàng)新”。中國（四川）自由貿(mào)易試驗區(qū)天府新區(qū)片區(qū)本著“以人為本”的原則，關(guān)注外籍勞動者勞動權(quán)利，完善勞動法理念，尋求與國際勞工標(biāo)準(zhǔn)相銜接的目標(biāo)，積極探索外國人勞動權(quán)利制度設(shè)計。

自貿(mào)區(qū)外國勞動者的就業(yè)權(quán)

根據(jù)相關(guān)規(guī)定，外國人在中國從業(yè)，首先須找到工作單位后方可申請職業(yè)簽證，入境后再辦理就業(yè)證或外國人專家證和居留證。

為服務(wù)成都市自貿(mào)區(qū)建設(shè)和全面創(chuàng)新改革試驗，解決辦證過程“手續(xù)繁瑣、條件嚴(yán)苛、時間較長”的問題，成都市公安局出入境管理局公布《成都出入境改革創(chuàng)新十五條》，助推自貿(mào)區(qū)經(jīng)濟社會建設(shè)發(fā)展。

一是建立一窗受理、協(xié)同審批的“一站式”高效服務(wù)模式，實現(xiàn)多部門信息共享與協(xié)同機制。2017年4月，四川建立自貿(mào)試驗區(qū)政務(wù)服務(wù)專區(qū)，全面實行“一套材料、一表登記、一窗受理”的工作模式，配合人臉識別系統(tǒng)、多語種智能翻譯機等智能服務(wù)設(shè)備，為自貿(mào)試驗區(qū)企業(yè)提供國際化、智能化、便捷化的政務(wù)服務(wù)。在公安分局出入境接待大廳設(shè)境外人員簽證、證件窗口，簡化辦事流程材料，強化部門協(xié)同配合。

二是優(yōu)化外籍高層人才認(rèn)定機制。成都市出臺《成都出入境改革創(chuàng)新十五條》，從政策上突破了單純由人才工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室、人力和社會資源保障部門、外國專家局等行政管理部門認(rèn)定外籍人才的做法，輔以更加靈活的人才認(rèn)定方式，堅持市場配置、市場評價，與外籍人員工資性年收入和年繳納個人所得稅等掛鉤，完善外籍人才從就業(yè)居留向永久居留資格的轉(zhuǎn)化機制。

三是建立外國留學(xué)生綜合評估制度，賦予優(yōu)秀外國留學(xué)生在自貿(mào)區(qū)直接辦理就業(yè)許可證、就業(yè)證以及相應(yīng)的工作類居留許可證的權(quán)利。2016年9月，四川省人力資源和社會保障廳、四川省外國專家局、四川省公安廳聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于開展“四川省高校外國留學(xué)生中取得碩士及以上學(xué)位的優(yōu)秀畢業(yè)生直接留川就業(yè)試點”工作的通知》。

此外，天府新區(qū)出臺了《成都天府新區(qū)直管區(qū)“天府英才”計劃實施辦法》，設(shè)立10億元人才發(fā)展專項資金，對人才入戶、安居、教育、醫(yī)療進行全面保障。為進一步加強優(yōu)秀青年人才引進，天府新區(qū)還常態(tài)化開展中國名校、名企、名院、名城巡回推介，吸進百萬大學(xué)生到天府新區(qū)安家創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)。截至2017年10月19日，天府新區(qū)吸引美國、德國等近400名海外優(yōu)秀留學(xué)生落戶就業(yè)。

從發(fā)展的視角看，天府新區(qū)在招賢納士、便民服務(wù)等方面落實了一系列創(chuàng)新體制和舉措，取得了一定成效。但目前還存在一些需要進一步完善的地方，一是要推進行政審批標(biāo)準(zhǔn)化、信息化建設(shè)，完善外國人公共服務(wù)“一站式”高效模式。二是要在自貿(mào)區(qū)設(shè)立國際人才交流網(wǎng)站和國際人才市場，為自貿(mào)區(qū)企業(yè)和國際人才提供交流的平臺。

自貿(mào)區(qū)外國勞動者的社會保障權(quán)

2011年，人力資源和社會保障部發(fā)布《在中國境內(nèi)就業(yè)的外國人參加社會保險暫行辦法》（下稱《社會保險暫行辦法》），規(guī)定用人單位招用外國人，應(yīng)當(dāng)為其辦理社會保險。四川省人力資源和社會保障廳發(fā)布《關(guān)于做好外國人在川就業(yè)管理工作的通知》，采用國民待遇原則落實外國人的社會保障權(quán)益。但是，剛性的勞動法律制度難以滿足自貿(mào)區(qū)的靈活性要求。

其一，在實踐中，外國人參加中國社會保險的數(shù)量并不樂觀。據(jù)相關(guān)調(diào)查顯示，外國人參加中國社保的僅占30% [1] 。外國人不愿意參加社保的原因是多方面的，一是我國現(xiàn)行法定退休年齡低于歐美國家，尤其是女性法定退休年齡遠低于世界平均水平[2] ，從而導(dǎo)致達到我國退休年齡的外國人無法購買社保；二是目前在我國工作的外國人大多數(shù)是高級管理人員或高級技術(shù)人員，他們往往選擇具有針對性的商業(yè)保險套餐；三是部分在華工作的外國人已在母國繳納了社會保險費，所以不愿再參加中國的社會保險。

根據(jù)目前掌握的情況，筆者建議天府新區(qū)出臺《在天府新區(qū)自貿(mào)區(qū)內(nèi)就業(yè)的外國人參加社會保險暫行規(guī)定》，為在天府新區(qū)就業(yè)的外國人辦理社會保險業(yè)務(wù)提供高效、優(yōu)質(zhì)、便捷的服務(wù)，同時切實維護在蓉就業(yè)的外國人依法參加社會保險和享受社會保險待遇的合法權(quán)益。

其二，《社會保險暫行辦法》規(guī)定：“在中國境外享受按月領(lǐng)取社會保險待遇的外國人，應(yīng)當(dāng)至少每年向負責(zé)支付其待遇的社會保險經(jīng)辦機構(gòu)提供一次由中國駐外使、領(lǐng)館出具的生存證明，或者由居住國有關(guān)機構(gòu)公證、認(rèn)證并經(jīng)中國駐外使、領(lǐng)館認(rèn)證的生存證明?！逼渲?，按月領(lǐng)取的社會保險待遇包括失業(yè)保險與養(yǎng)老保險。

外國人辦理證照流程圖

在領(lǐng)取“失業(yè)保險”方面，我國規(guī)定境內(nèi)就業(yè)的外國人一旦解除勞動關(guān)系或勞動合同期限屆滿而未續(xù)期，就業(yè)證、居留證隨之失效，應(yīng)遣返回國（取得我國“綠卡”除外）。對于這部分外國人而言，他們繳納了失業(yè)保險金但沒有享受到該項福利。在領(lǐng)取“養(yǎng)老保險”方面，為防止有人惡意騙取養(yǎng)老金，外國人領(lǐng)取養(yǎng)老金的需要提交“生存證明”。但對于年邁的外國人而言，提交“生存證明”的程序及其復(fù)雜，需要經(jīng)國內(nèi)的社會保險經(jīng)辦機構(gòu)或者域外的代理機構(gòu)、域外公證機關(guān)、中國駐外使、領(lǐng)館三部門聯(lián)合辦理。這些因素，成了困擾外國人長期在我國就業(yè)的障礙。

筆者認(rèn)為，可以通過簽訂雙邊或多邊協(xié)定，完善協(xié)定內(nèi)容的形式彌補外國人域外領(lǐng)取養(yǎng)老金程序復(fù)雜性的不足。雙邊或多邊協(xié)定不僅可以保護外國人在華的合法權(quán)益，同時可以保障域外華人的利益?！渡鐣ｋU暫行辦法》第七條意味著我國公民可能同樣無法享受對方國家的社會保險待遇。這對于一些長期工作在國外的我國公民來說，反而會帶來弊端。建議，我國政府與其他國家簽訂雙邊或多邊協(xié)定時，要本著“互惠互利”的原則，約定諸如“取得按月領(lǐng)取基本養(yǎng)老金資格的某國籍人員離境時，社會保險經(jīng)辦機構(gòu)可以向其委托的國內(nèi)代理人按月支付養(yǎng)老金，也可以經(jīng)本人申請并出具公安部門核辦的出境手續(xù)及有關(guān)部門出具的證明材料，一次性支付其個人賬戶養(yǎng)老金累計儲存額，并不再享受按月領(lǐng)取基本養(yǎng)老金待遇”等更為詳細、有操作性的規(guī)定。

自貿(mào)區(qū)外國勞動者的職業(yè)安全權(quán)

職業(yè)安全權(quán)是勞動權(quán)利中最重要的內(nèi)容。當(dāng)前，我國主要采取職業(yè)安全保護和職業(yè)病防范分別立法體例，表現(xiàn)為現(xiàn)行兩部最重要的法律，即《安全生產(chǎn)法》和《職業(yè)病防治法》。2014年修改的《安全生產(chǎn)法》引入注冊安全工程師制度、安全生產(chǎn)責(zé)任保險制度，加大對違法行為的處罰力度。隨著新職業(yè)、工種和勞動方式不斷演進，我國于2013年修訂《職業(yè)病分類和目錄》，將職業(yè)病種類由115種增加至132種。

在全球化背景下，隨著我國職業(yè)安全立法的完善，外國勞動者的職業(yè)安全權(quán)的保障水平也得到相應(yīng)提升，但與世界水平相比，仍有一定差距。自貿(mào)區(qū)作為制度創(chuàng)新的“先行者”與“開拓者”要不但完善外國勞動者的職業(yè)安全權(quán)。

第一，與時俱進，保持職業(yè)病目錄的開放性?？v觀《職業(yè)病分類和目錄》，其主要著眼于第二產(chǎn)業(yè)以及從事第二產(chǎn)業(yè)的農(nóng)民工、藍領(lǐng)，但隨著信息化與工業(yè)化的推進，隨之而來的諸如鼠標(biāo)手、勁椎病、過勞死等新型職業(yè)病逐步被國際勞工組織和部分發(fā)達國家納入職業(yè)病的范圍。借鑒發(fā)達國家的經(jīng)驗，中國職業(yè)病范疇的拓展亟需與時俱進，逐步實現(xiàn)與世界接軌。

第二，設(shè)立心理咨詢機構(gòu)，探索建立關(guān)注勞動者職業(yè)心理健康的機制。近年來，歐盟及各成員國制定《健康與安全工作法》等法規(guī)，要求公司向員工提供健康及心理支持。美國心理學(xué)會也設(shè)立心理幫助的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)，并寫入法律。而我國職業(yè)心理健康的立法尚處于起步階段，自貿(mào)區(qū)作為國際化程度較高的改革開放試驗區(qū)，可以嘗試建立相關(guān)的制度，在職業(yè)心理健康制度建設(shè)上先行一步。為提升在蓉外國勞動者對成都的融入感，讓外國勞動者感受“家在成都”的溫暖，秉承“關(guān)注人才，竭誠服務(wù)”的理念，建議天府新區(qū)可以在創(chuàng)新人才中心設(shè)立“心理咨詢機構(gòu)”，為外國勞動者提供心理咨詢或慰藉，實現(xiàn)天府新區(qū)和諧勞動關(guān)系建設(shè)。

四川省外國人勞動爭議

按照勞動法的“雙適格”，勞動者與用人單位須具備相應(yīng)的適格要件。不合格的用人單位被視為“非法用工主體”，不適格勞動者也被排除在《勞動法》的保護范圍之外。通過剖析中國裁判文書網(wǎng)公開的四川省外國人勞動爭議，筆者建議自貿(mào)區(qū)通過視頻、宣傳冊、培訓(xùn)等方式增強外國人勞動保護基礎(chǔ)知識。其中，勞動保護基礎(chǔ)知識重點包括以下幾點：

（一）前提：外國勞動者應(yīng)當(dāng)符合我國勞動者的基本條件。

根據(jù)我國相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，達到法定最低就業(yè)年齡且未達到法定退休年齡是《勞動法》要求的具備勞動者資格的必要條件，即外國人滿16周歲，但男性不滿60周歲，女性不滿50周歲才具備我國勞動者資格的基本條件，否則其與用人單位發(fā)生的勞動爭議只能基于民法上的雇傭關(guān)系而產(chǎn)生的爭議處理。

（二）關(guān)鍵：除具備國內(nèi)普通勞動者的基本條件外，外國人在中國境內(nèi)獲取合格“勞動者”包括勞動合同和有效的就業(yè)證。

根據(jù)《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》，被聘用的外國人必須依法辦理就業(yè)證方可就業(yè)。這種對身份的審批程序被視為勞動者“適格”的要件，即外國人除了具備本國勞動者應(yīng)具有的資格外，還必須具備符合該行政管理規(guī)章設(shè)定的條件，才能滿足作為勞動法上的“勞動者”資格。另外，外國人不僅需要具備就業(yè)證，更需要具備合法有效的就業(yè)證?！锻鈬嗽谥袊蜆I(yè)管理規(guī)定》明確，“就業(yè)證只在發(fā)證機關(guān)規(guī)定的區(qū)域有效”“外國人在中國就業(yè)的用人單位必須與其就業(yè)證所注明的單位相一致”，若外國人的實際就業(yè)地域、單位與就業(yè)證載明的不一致，視為不具備就業(yè)證。

（三）后果：不合格外國勞動者，不受相關(guān)勞動法律保護。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》規(guī)定，外國人未取得有效就業(yè)證，其勞動關(guān)系不屬于事實勞動關(guān)系，而屬于民事雇傭關(guān)系。換言之，外國人僅可依據(jù)其與用人單位簽訂的合同以及《合同法》的相關(guān)規(guī)則，履行合同權(quán)利與義務(wù)，但并不享有諸如加班工資、經(jīng)濟補償金、解雇保護等勞動權(quán)益。

（四）懲戒：非法用工應(yīng)予以行政處罰

雖然《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》明確指出，用人單位負責(zé)為外國人辦理就業(yè)證，但即使因為用人單位的原因沒有為外國人辦理就業(yè)證，也并不能認(rèn)可外國人在中國就業(yè)的合法性。因此，外國人作為就業(yè)證的主體，應(yīng)當(dāng)積極督促用人單位及時辦理合法有效的就業(yè)證，否則其個人不但要承擔(dān)未建立勞動關(guān)系的法律風(fēng)險，還將面臨公安機關(guān)根據(jù)《外國人入境出境管理法實施細則》第四十四條做出的行政處罰。