對第三方電子數(shù)據(jù)平臺固定的 電子證據(jù)的審查判斷

李自柱

在司法實踐中，越來越多的當事人利用第三方電子數(shù)據(jù)平臺固定電子證據(jù)。如何審查和判斷該類證據(jù)，逐漸成為司法審判中的焦點。本文對此問題做一簡要探討，以拋磚引玉。

第三方電子數(shù)據(jù)平臺及其固定電子證據(jù)的過程

第三方電子數(shù)據(jù)平臺固定電子證據(jù)，即當事人利用第三方電子數(shù)據(jù)平臺對已經(jīng)存在的或者正在產(chǎn)生的電子證據(jù)進行收集固定，或者經(jīng)當事人申請由第三方電子數(shù)據(jù)平臺對已經(jīng)存在的或者正在產(chǎn)生的電子證據(jù)進行收集固定，從而確保該被收集固定的電子證據(jù)在之后不被篡改、保持完整，且能夠確定收集固定電子證據(jù)的時間。該種方式為當事人提供了一種收集固定電子證據(jù)的新途徑和方法，且依靠第三方的技術(shù)手段在一定程度上能夠避免當事人自行采集電子證據(jù)的隨意性強、可信性低等問題，在司法實踐中具有重要的意義。

隨著電子證據(jù)使用越來越頻繁，國內(nèi)出現(xiàn)了眾多第三方電子數(shù)據(jù)平臺，例如“可信時間戳”“存證云”“安存語錄”“e簽寶”等。它們根據(jù)自己的技術(shù)條件及業(yè)務重點，形成了自己的業(yè)務模式，并對外開展電子證據(jù)收集、固定等服務。當然，它們各自的商業(yè)模式和操作模式是有差異的。但從大的方面講，有兩種基本的模式：

一種是分步驟式的，就是當事人在取證的時候是分步驟進行的，如何對電腦進行清潔性檢查、如何查找到侵權(quán)網(wǎng)頁、如何截取網(wǎng)頁等每一步都能看得很清楚。經(jīng)過這些步驟后，就能把電子證據(jù)固定下來。“可信時間戳”采取的就是這種模式。

另一種是一站式的，即當發(fā)現(xiàn)有一個侵權(quán)網(wǎng)頁的時候，當事人將該網(wǎng)頁的URL地址粘到取證平臺工具上，該取證平臺的后臺服務器即自動抓取該侵權(quán)網(wǎng)頁，并存儲在該平臺服務器上。該種模式對于取證過程呈現(xiàn)的不是很清楚，對方當事人有時候更容易提出質(zhì)疑。當然，一站式的模式能夠使取證更為簡便，能滿足當事人的取證需求?！按孀C云”采取的是這種一站式模式。

無論是分步驟式的還是一站式的，只要能確保所取證據(jù)的真實性、客觀性，都無可厚非，這是各家第三方平臺的商業(yè)模式選擇。

第三方電子數(shù)據(jù)平臺固定電子證據(jù)的特點

通過對第三方電子數(shù)據(jù)平臺的考察，并結(jié)合審判實踐中對其所收集、固定電子證據(jù)的運用情況，可以發(fā)現(xiàn)該種取證方式具有如下特點：

（一）在主體方面，第三方電子數(shù)據(jù)平臺是獨立的第三方，具有中立性，并通過商業(yè)化方式進行運營。第三方平臺是專門從事電子證據(jù)收集、固定服務的獨立第三方機構(gòu)，其獨立于雙方當事人之外，不受當事人立場的影響，具有中立的地位。

有的電子數(shù)據(jù)平臺僅是向當事人提供一種保全手段、保全操作方法，具體保全行為由當事人實施，包括原告和被告在內(nèi)的任何當事人都可以使用這種保全手段、操作方法，平臺的中立性更為凸顯，例如“可信時間戳”即是如此。當事人在“可信時間戳”網(wǎng)站注冊為用戶后，就可以按照其制定的取證規(guī)范步驟自行操作進行取證，“可信時間戳”的運營者并未實際參與取證過程，僅是向當事人提供了一種取證手段和取證操作步驟。

有的電子數(shù)據(jù)平臺在提供取證手段的同時，也參與當事人的取證過程。例如“存證云”平臺，在當事人使用“存證云”進行網(wǎng)頁收集、固定時，當事人需要在取證系統(tǒng)中輸入網(wǎng)址，之后由“存證云”的服務器對該網(wǎng)址對應的網(wǎng)頁自動抓取并存儲，被收集、固定的網(wǎng)頁實際上是在當事人發(fā)出保全命令后由“存證云”實際執(zhí)行該命令進行收集、固定的。在這種取證模式下，盡管電子數(shù)據(jù)平臺實際參與了收集、固定過程，但其取證系統(tǒng)是對所有人都同等開放的，任何人都可以使用，且其收集、固定行為也是按照取證系統(tǒng)事先設定好的程序由機器自動完成，不受其取證時的主觀意志左右，故其中立地位不會受該取證模式的影響。

目前國內(nèi)具有代表性的第三方電子數(shù)據(jù)平臺幾乎都是采取公司結(jié)構(gòu)形式的商業(yè)化運營，提供的幾乎都是有償服務，需要當事人繳納一定的費用。當然，每家公司對當事人收取費用的方式可能會有不同。

（二）在取證行為方面，第三方電子數(shù)據(jù)平臺自身并不產(chǎn)生電子證據(jù)，僅提供一種取證工具、取證手段或取證服務，并具有很強的技術(shù)性。不管是由當事人自行使用第三方平臺提供的取證工具進行收集、固定證據(jù)，還是第三方平臺也實際參與了收集、固定證據(jù)，第三方平臺所提供的都僅是一種取證工具、取證手段或者說是一種取證服務，其本身并不產(chǎn)生電子證據(jù)，而僅是以一定的手段將本已存在的電子證據(jù)進行固定、保存，并以一定的技術(shù)手段防止電子證據(jù)損毀、被篡改。

在審判實踐中，有當事人以電子證據(jù)是第三方平臺制作為由否定電子證據(jù)的真實性，該認識實際上是錯誤的，電子證據(jù)本身并不由第三方平臺制作、產(chǎn)生。為保證所固定的電子證據(jù)事后不被篡改，并能夠說明保全時間，第三方平臺都會采用一定的技術(shù)手段，各家電子數(shù)據(jù)平臺所采取的具體技術(shù)手段、保全流程、操作模式可能存在差異，但所基于的技術(shù)原理基本上是一致的，都會采用密碼學、信息科學、計算機科學等領域中的對稱算法、非對稱算法、哈希算法、加密傳輸、云存儲等，并會利用國家授時中心的標準時間確定保全時間。這些技術(shù)原理為認定所收集、固定的電子證據(jù)的客觀性、真實性奠定了基本可靠的基礎。

（三）在取證時間方面，既可以事后取證，也可以在電子證據(jù)產(chǎn)生的當時取證。一般情況下，對電子證據(jù)的取證都是在訴訟發(fā)生后，為了訴訟的需要，對已經(jīng)存在的電子證據(jù)進行固定。使用第三方平臺，可以對已經(jīng)存在的電子證據(jù)進行收集、固定，也可以在電子證據(jù)產(chǎn)生的當時對電子證據(jù)進行收集、固定。收集、固定時間越靠前，所收集、固定的電子證據(jù)越可靠。

（四）在取證效果方面，利用第三方電子數(shù)據(jù)平臺固定電子證據(jù)，具有效率高、成本低的特點，符合電子證據(jù)保全的基本需求。與當事人自行收集、固定電子證據(jù)及公證處保全電子證據(jù)相比，第三方平臺固定電子證據(jù)的效率比較高而且成本比較低。很多電子數(shù)據(jù)平臺可以在電腦、手機等終端隨時操作。當事人發(fā)現(xiàn)侵權(quán)內(nèi)容后，可以24小時隨時使用電子數(shù)據(jù)平臺對電子證據(jù)進行固定。電子證據(jù)，尤其是網(wǎng)絡上的證據(jù)，穩(wěn)定性較差，可能隨時被刪除、損毀，因此收集、固定時間越早越好，越及時越客觀。第三方平臺固定電子證據(jù)服務滿足了電子證據(jù)保全對時間緊迫性的要求。另外，這種保全的費用較低，例如“可信時間戳”每加蓋一個時間戳僅需要支付十元錢，做一份網(wǎng)頁保全，全部花費幾十元即可。

（五）在所收集固定電子證據(jù)的效力方面，無法定的證據(jù)推定效力。第三方平臺僅是給當事人提供了一種新的取證手段和方式，并用一定的技術(shù)手段保證了所取電子證據(jù)在取證之后能夠保持完整、不被篡改或損毀。從法律效力方面來看，其所固定的電子證據(jù)仍然是一種證據(jù)而已，并不因為利用了第三方的平臺或有第三方的參與而具有特殊的證據(jù)推定效力，其能否被采信仍然需要進行質(zhì)證、審查和判斷。

對第三方電子數(shù)據(jù)平臺所固定的電子證據(jù)的審查判斷

司法實踐中，很多對第三方平臺固定的電子證據(jù)的質(zhì)疑，主要集中在平臺經(jīng)營者的身份資質(zhì)、所固定的電子證據(jù)的證據(jù)地位、真實性的判斷等方面。結(jié)合上述第三方平臺固定電子證據(jù)的特點和過程、電子證據(jù)本身的審查判斷規(guī)則等，筆者認為，在審查判斷該類證據(jù)時，可以從五個方面進行考慮：

（一）對第三方電子數(shù)據(jù)平臺并無特定資質(zhì)的要求，其商業(yè)化運營符合市場經(jīng)濟規(guī)律，不影響其中立第三方的身份。

第三方平臺僅是對電子證據(jù)的固定提供一種技術(shù)手段，從而對證據(jù)的客觀性添加一層保障，本質(zhì)上與當事人自行取得電子證據(jù)并提供給法庭并無差異，因此不應當設定資質(zhì)要求。而且，目前的法律并未對該行業(yè)的準入設定資質(zhì)要求，也未規(guī)定進入該行業(yè)需要獲得行政許可?！峨娮雍灻ā穼﹄娮诱J證服務機構(gòu)設定了行政許可的要求，但第三方平臺所進行的固定電子證據(jù)的行為并不是電子認證服務，因此不能根據(jù)該法認為第三方平臺必須具備特定的資質(zhì)。當然，如果第三方平臺需要使用電子簽名的方式固定電子證據(jù)、使用數(shù)字證書證明固定證據(jù)的人的身份的，那么數(shù)字證書的提供方需是第三方電子認證服務機構(gòu)，使用電子簽名的電子數(shù)據(jù)平臺需要具備相應國家機關(guān)頒發(fā)的《商用密碼產(chǎn)品生產(chǎn)定點單位證書》《商用密碼產(chǎn)品型號證書》及《商用密碼產(chǎn)品銷售許可證》。

第三方平臺為當事人提供的電子證據(jù)收集、固定服務不具備社會公共屬性，完全是當事人的私事，采取商業(yè)化運作模式、為當事人提供有償服務完全符合市場經(jīng)濟規(guī)律，不能因此而否定其中立第三方的身份。就像公證一樣，公證取證也不是免費的，而且收取的費用更高，但也并未因此對公證處的中立身份提出質(zhì)疑。

（二）所取證存證的電子證據(jù)的證據(jù)地位及證據(jù)能力問題。

電子證據(jù)在三大訴訟法中都被規(guī)定為一種獨立的證據(jù)類型，因此從立法的角度已經(jīng)完全排除了歧視電子證據(jù)的態(tài)度。第三方平臺提供的僅是一種電子證據(jù)收集、固定服務，或者說是一種保全證據(jù)的方法、手段或途徑，而不是電子證據(jù)本身。利用一種技術(shù)手段對電子證據(jù)進行收集、固定，給電子證據(jù)附加了一層技術(shù)保障，應該更能夠增強電子證據(jù)的可采信，因此不能因為有了第三方平臺的參與反而歧視經(jīng)保全的電子證據(jù)。

同時，也不能因為有了第三方平臺參與而對被保全的電子證據(jù)過于迷信。因為一方面，法律并未規(guī)定該種證據(jù)具有像公證證據(jù)一樣的證據(jù)推定效力，不能對其放松審查，甚至將其等同于公證證據(jù)。另一方面，該種證據(jù)固定也僅是一種取證手段、方法而已，不能以取證手段、方法即一概說明所取證據(jù)本身的可采性。

（三）對第三方電子數(shù)據(jù)平臺固定的電子證據(jù)真實性的審查判斷。這是審查判斷的重點。主要從如下三個方面進行審查：

一是，審查電子證據(jù)的來源。在對所固定的電子證據(jù)進行審查時，需要從收集、固定過程中甄別電子證據(jù)的來源。

例如，在對侵權(quán)網(wǎng)頁的固定中，應當確保所收集、固定的頁面來自于被告的網(wǎng)站，而不是當事人自行制作的一個虛擬網(wǎng)頁。在被告對自己的網(wǎng)站后臺數(shù)據(jù)進行收集、固定時，應當確保后臺數(shù)據(jù)確實來自于被告服務器，而不是來自于他人的服務器。不同的第三方平臺設計的固定證據(jù)的操作模式不完全一致，因此在審查不同的第三方平臺所固定的電子證據(jù)的來源時，要結(jié)合其具體的操作模式進行，并無統(tǒng)一的標準，但基本的要求就是能夠比較清楚地確定所固定的證據(jù)來自于何處，確保收集、固定行為實施時電子證據(jù)是客觀存在的而不是被偽造的。

二是，審查第三方平臺所使用的技術(shù)手段能否確保電子證據(jù)從收集、固定行為實施至提交法庭期間保持完整，不被篡改、損毀。

對電子證據(jù)真實性的審查判斷需要著重從電子證據(jù)的形成、傳輸、接受、存儲、提取的過程進行考察，并考察每個過程所使用的方法的可靠性。對第三方平臺固定的電子證據(jù)，同樣必須對上述過程進行考察。但與當事人自行收集、固定的電子證據(jù)相比，第三方平臺為電子證據(jù)附加了一層技術(shù)保障，將電子證據(jù)置于第三方及其技術(shù)的保障之下，而不像當事人自行收集、固定那樣由當事人自行保存證據(jù)，且無相應的技術(shù)保障。這也正是第三方平臺固定證據(jù)的意義所在。因此，在第三方平臺固定證據(jù)的情況下，對于電子證據(jù)傳輸、接受、存儲、提取等過程的考察，可以轉(zhuǎn)換為對第三方平臺的技術(shù)手段、保全方法的考察，即該技術(shù)手段、保全方法能否確保電子證據(jù)在這些過程中保持完整，不被篡改、毀損。

三是，審查所固定的電子證據(jù)被提交法庭的方法或形式，以及該種方式是否足以保證電子證據(jù)的完整性、可靠性和穩(wěn)定性。

目前不同的第三方平臺所固定的電子證據(jù)被提交法庭的形式是多樣化的，有的是和公證處合作，以公證書形式提交，有的是自行出具鑒定報告或委托第三方出具鑒定報告，有的是當事人自行提交網(wǎng)頁打印件、電子刻錄光盤等。之所以要考慮提交法庭的方法或形式，是因為對電子證據(jù)的審查判斷需要考察電子證據(jù)從生成到提取的整個環(huán)節(jié)，提交至法庭的形式是電子證據(jù)從固定至提交法庭質(zhì)證整個過程中的最后一個環(huán)節(jié)，對該環(huán)節(jié)的考察必不可少。

采取公證方式的，基本上是第三方平臺與公證處合作，向公證處開放存儲電子證據(jù)的服務器端口，當事人完成電子證據(jù)的固定后向申請?zhí)幧暾埑鼍吖C書，公證處就從第三方平臺服務器上調(diào)取被固定的電子證據(jù)，形成公證書。需要注意的是，公證的作用是對取證過程進行監(jiān)督，防止當事人作假，而這種公證中，前期取證過程都不在公證員的監(jiān)督之下，卻最后借用一個公證書的形式，該種公證還是不是公證法意義上的公證，這是值得思考的問題。

采取鑒定結(jié)論的形式提交的情況是，第三方平臺與鑒定機構(gòu)合作，由鑒定機構(gòu)對第三方平臺固定的電子證據(jù)以鑒定報告的形式提交，其中記載了所固定電子證據(jù)的數(shù)據(jù)傳遞過程、收集及固定時間等必要信息，這等于是對保全行為進行了一次技術(shù)分析，并以結(jié)論的形式提交法庭。但是在目前的司法審判中，對于是否需要鑒定是需要雙方當事人均同意的，對鑒定機構(gòu)的選擇也是需要雙方同意或者采取搖號的方式確定，對于需要鑒定的檢材是需要先行質(zhì)證的，而電子證據(jù)的這種鑒定卻與此有一定的區(qū)別，這是需要值得注意的問題。

另外，不借助于鑒定、公證，而直接由當事人自行以存儲有所固定的電子證據(jù)的光盤形式提交的典型代表就是可信時間戳，但是可信時間戳設計了一個驗證程序，在其官方網(wǎng)站上利用電子數(shù)據(jù)的哈希值進行驗證，如果通過驗證就能夠證明雖然當事人自行保存著所固定的電子證據(jù)，但該電子證據(jù)仍然保持著原狀，未被篡改，這是由技術(shù)原理和技術(shù)手段所保障的。

從理論上講，如果取證的技術(shù)原理、技術(shù)手段和操作流程都是可靠的，取證之后又可以驗證，那么以什么形式提交法庭其實并不特別重要。當然不同的電子數(shù)據(jù)平臺有權(quán)選擇自己的商業(yè)模式，只要能夠被查證電子證據(jù)從固定之后至提交法庭未被篡改即可。

（四）審查判斷取證行為、手段的合法性。

對于電子證據(jù)的合法性而言，主要體現(xiàn)在電子證據(jù)的形成或取得方法是否符合法律規(guī)定，是否存在侵害他人合法權(quán)益的情形。對于第三方平臺固定的電子證據(jù)而言，除了需要考察電子證據(jù)本身形式的合法性外，還需要考察第三方平臺的取證手段、商業(yè)模式是否存在嚴重侵害他人合法權(quán)益、違反法律禁止性規(guī)定或者嚴重違背公序良俗的情況。例如，取證的技術(shù)手段應當符合相應的技術(shù)規(guī)范、國家標準、行業(yè)標準等，不得采取非法入侵他人計算機系統(tǒng)的方式進行取證，不得采取黑客手段，不得以泄露他人的隱私為代價進行取證等。

（五）利用第三方電子數(shù)據(jù)平臺固定的電子證據(jù)僅僅是證據(jù)問題，不必然直接證明知識產(chǎn)權(quán)歸屬，知識產(chǎn)權(quán)歸屬的判斷需要根據(jù)“證據(jù)+實體法”得出。

有的第三方平臺聲稱其提供的證據(jù)保全業(yè)務既包括侵權(quán)證據(jù)保全，也包括知識產(chǎn)權(quán)權(quán)屬證據(jù)保全，所謂知識產(chǎn)權(quán)權(quán)屬證據(jù)保全即作者所創(chuàng)作的以電子文件形式存在的文字等作品可以申請認證，認證之后由第三方平臺加蓋時間戳、電子簽名等，即可以證明作者的權(quán)屬。這種電子證據(jù)的認證是否必然能夠證明知識產(chǎn)權(quán)權(quán)屬？判斷以一份電子文件形式存在的文字作品的著作權(quán)歸屬，不僅僅需要考察作為證據(jù)存在的該電子文件的真實性，更重要的是要在此基礎上依據(jù)著作權(quán)法等實體法關(guān)于著作權(quán)歸屬的規(guī)則認定作品著作權(quán)的歸屬，而不是僅僅對一份電子文件進行了認證就當然能夠說明申請認證的人就是作品的作者。因此，電子證據(jù)證明力的有無及大小的判斷不僅僅是一個證據(jù)問題，還是一個實體法的問題，必須結(jié)合實體法規(guī)則審查判斷電子證據(jù)的證明力。