論隱名合伙

馬鳳章

摘 要：隱名合伙源于中世紀(jì)歐洲的康美達(dá)契約，因適應(yīng)中小企業(yè)的發(fā)展而經(jīng)久不衰，并在不斷的發(fā)展中逐漸被多數(shù)大陸法系國家確立為一項正式的法律制度。隱名合伙制度在世界各國有著不同界定和歷史。隱名合伙曾存在于我國的民商法發(fā)展史中，但隨著民商法的發(fā)展遭遇困難，隱名合伙也因此銷聲匿跡。如今社會主義市場經(jīng)濟的飛速發(fā)展，隱名合伙的出現(xiàn)頻率日益頻繁，與日俱增的隱名合伙糾紛為我國民法改革敲響了警鐘。為了盡快與國際接軌，保護我國的貿(mào)易安全，解決國內(nèi)的各種合伙糾紛，完善公民權(quán)力的保護，維護社會主義法律的權(quán)威性，隱名合伙的民法定性已經(jīng)成為必經(jīng)之路。

關(guān)鍵詞：隱名合伙 價值 隱名合伙制度

一、引言

近年來，隱名合伙制度在各國發(fā)展迅速，我國臺灣、澳門等地區(qū)也對隱名合伙的也存在相關(guān)的法律規(guī)定。在我國民商法的發(fā)展史上，隱名合伙并非是一個新穎的事物，但我國對于隱名合伙的規(guī)定存在于模棱兩可的境地。立法上的缺失，導(dǎo)致了在司法實踐過程中同案不同判、案件審理效率低下、法官審判時自由裁量性和隨意性較大等問題。通過分析和解決與隱名合伙相關(guān)的問題，也進(jìn)一步證明隱名合伙制度在我國建立和完善的必要性、重要性和可行性。

二、隱名合伙的理論界定

（一）隱名合伙本體論

雖然我國還沒有對隱名合伙制度進(jìn)行明文規(guī)定，但學(xué)術(shù)界對隱名合伙的觀點、法律地位、性質(zhì)和軌制系統(tǒng)的觀點百家爭鳴。學(xué)術(shù)界對于隱名合伙的法律定性主要存在如下理論學(xué)說：

1.隱名合伙契約論

該學(xué)說認(rèn)為隱名合伙是指當(dāng)事人雙方共同一致約定其中的一方對另一方所經(jīng)營的營業(yè)活動出資并同時參與分配相關(guān)的營業(yè)利益的契約，即認(rèn)為隱名合伙就是屬于契約型合伙。

2.隱名合伙權(quán)利分配論

該學(xué)說認(rèn)為雙方當(dāng)事人直接約定其中的一方（隱名合伙人）對于另一方（出名合伙人）所經(jīng)營管理的原有事務(wù)和事業(yè)進(jìn)行出資，并約定參與到分配其營業(yè)收益中，同時約定共同分擔(dān)營業(yè)活動所產(chǎn)生的損失的合同。

3.隱名合伙權(quán)責(zé)區(qū)分論

隱名合伙是指當(dāng)事人訂立契約，約定由一方為他方出資，并得利益，同時僅在出資限度內(nèi)承擔(dān)營業(yè)損失的法律行為。①鄭云瑞傳授在其所著《民法泛論》中指出，隱名合股是一方當(dāng)事人對另一方當(dāng)事人舉行出資，僅介入合股業(yè)務(wù)收益的分派，但其不介入與合股謀劃相干事件的決議計劃和履行，并僅以出資額為限對外承擔(dān)合股業(yè)務(wù)損失的有限責(zé)任的合股情形。

4.隱名合伙投資論

隱名合伙是說當(dāng)事人雙方形成統(tǒng)一的意見并約定其中一方對他方正在經(jīng)營的企業(yè)事務(wù)作出出資行為并在獲得收益時分享其所獲得的利潤或收益。該出資由經(jīng)營者享有，并由經(jīng)營者負(fù)責(zé)支配，出資者則僅以出資額為限度承擔(dān)有限責(zé)任。②135

以上四種學(xué)說主要存在兩個問題：1、隱名合伙人對合伙業(yè)務(wù)進(jìn)行出資的行為本身不存在爭議，但其出資義務(wù)并沒有形成統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，隱名合伙人在合伙協(xié)議成立時，是否應(yīng)將其出資交付出名營業(yè)人，另外，以物的形式作為出資的，是否應(yīng)考慮轉(zhuǎn)移物的所有權(quán)？ 2.合伙業(yè)務(wù)的營業(yè)活動由出名營業(yè)人承擔(dān)，作為隱名合伙人是否有權(quán)利參與營業(yè)活動的決策與執(zhí)行？ 針對這一問題是通過法律規(guī)定明令禁止，還是允許當(dāng)事人通過合伙協(xié)議自行進(jìn)行約定？在因隱名合伙人的參與行為導(dǎo)致善意第三人產(chǎn)生錯誤的判斷，在交易安全和利益受損時又該如何運用救濟途徑？

我認(rèn)為隱名合伙大致有如下要素構(gòu)成：1.性質(zhì)要素：隱名合伙是雙方當(dāng)事人達(dá)成一致的意見，并在此基礎(chǔ)上形成的一種契約。2.責(zé)任要素：隱名合伙人與出名營業(yè)人在責(zé)任承擔(dān)上區(qū)分對待，其中隱名合伙人以其出資額度為限對營業(yè)虧損承擔(dān)有限責(zé)任，出名營業(yè)人在此則應(yīng)承擔(dān)無限責(zé)任。3.義務(wù)分工要素：隱名合伙人對合伙事務(wù)僅負(fù)出資義務(wù)，不參與對外的營業(yè)活動，而出名營業(yè)人則對外負(fù)責(zé)經(jīng)營管理活動。4、財產(chǎn)歸屬要素：合伙人出資的財產(chǎn)最后應(yīng)歸于出名營業(yè)人所有，而隱名合伙人則不享有合伙中的財產(chǎn)，僅僅是可以參與到營業(yè)利潤的分配當(dāng)中。在這一問題上，以上幾種概念均未體現(xiàn)。由不同的定義界定來看，本人認(rèn)為隱名合伙在概念上講就是當(dāng)事人約定其中一方當(dāng)事人（隱名合伙人）對他方當(dāng)事人（出名營業(yè)人）的營業(yè)的活動用流動性的資產(chǎn)的形式來出資，并共同來分享營業(yè)的利益，但是僅以其出資額度為限制對外承擔(dān)有限責(zé)任方式，出資財產(chǎn)最后歸于出名營業(yè)人自己所有而因此成立一致意見達(dá)成的契約。

（二）隱名合伙的性質(zhì)界定問題

到現(xiàn)在為止，各個國家在當(dāng)今民商事法律體系的立法中都沒有對隱名合伙的性質(zhì)這一問題給予其以明確的界定。大陸法系的國家關(guān)于隱名合伙的法律性質(zhì)界定不一，主要是在民商事性質(zhì)上有爭議，即隱名合伙屬于商事還是民事性質(zhì)。

1.商事：德國立法者將隱名合伙與兩合公司和無限責(zé)任公司一起編入公司編中，故認(rèn)為其屬于商事契約。日本學(xué)者將其看作特殊的商行為，將隱名合伙編入了商法的商行為一編中③。我國臺灣地區(qū)屬于民商合一的法律體系，將隱名合伙規(guī)定在民法的債一編中②87，將其作為一種債的契約關(guān)系。從該法典的落腳點“契約”來看，臺灣對于隱名合伙的性質(zhì)界定則更趨同于德國法。

2.民事：法國的有關(guān)法學(xué)家認(rèn)為隱名合伙可以作為民事合伙的一種類型，并將它規(guī)定在《法國民法典》之中。

縱觀上述各國對隱名合伙性質(zhì)的不同界定，我更傾向于將隱名合伙看作一種民事合同，即隱名合伙可作為一種雙方間的民事契約。其原因在于：隱名合伙是雙方當(dāng)事人之間達(dá)成的合意，符合合同相對性和契約自由的原則，因此我認(rèn)為其屬于民事性質(zhì)。

三、隱名合伙的價值論

隱名合伙雖然在我國相關(guān)法律中沒有明確作出規(guī)定，但不可否認(rèn)的是，隱名合伙的存在、發(fā)展、確立和完善都是十分必要的，其社會價值也是不可忽略的。在引入隱名合伙制度這一問題上，學(xué)者們也存在不同的觀點。部分學(xué)者認(rèn)為隱名合伙制度的隱蔽性會產(chǎn)生權(quán)利經(jīng)商、滋生腐敗等問題，影響國家對經(jīng)濟的監(jiān)管，因此他們不贊同在法律中引入隱名合伙。與之對立的部分學(xué)者則認(rèn)為隱名合伙制度的建立是重要的，也是必要的。理由可以總結(jié)為以下幾個方面：

（一）隱名合伙能夠充分利用閑置資金④

隱名合伙無需登記注冊和參與經(jīng)營管理，且在身份不被披露的條件下承擔(dān)有限責(zé)任，有利于降低投資、交易風(fēng)險、保護個人隱私。這對于解決我國目前存在的利用閑置儲蓄資金進(jìn)行小額投資的渠道狹窄、投資方式單一的問題提供了更好的解決方案。

（二）隱名合伙能緩解中小企業(yè)壓力，擴寬融資渠道④

由于我國資本市場的不完善，融資平臺較少，金融業(yè)發(fā)展緩慢以及融資渠道缺乏創(chuàng)新，致使我國中小企業(yè)遭遇融資困境。若此類企業(yè)能與投資者訂立隱名合伙合同，對中小企業(yè)而言，隱名合伙顯然為其融資擴寬了渠道，緩解了壓力，提供了簡便、直接、迅捷的新思路。

（三）隱名合伙能促進(jìn)資金與知識技術(shù)的的優(yōu)化配置④

在現(xiàn)今社會，有高學(xué)歷高技能的人才欲利用自己的知識和技能創(chuàng)造人生價值，卻無充足的資金實力做后盾。也有一部分人資本充足想創(chuàng)辦實業(yè)，而企業(yè)經(jīng)營管理的知識和技能相對薄弱，想聘用專才，又不免擔(dān)心其違背忠誠和善良管理義務(wù)。隱名合伙制度為資金和知識的優(yōu)化配置提供了更好的平臺。

（四）隱名合伙具有經(jīng)濟發(fā)展價值⑤

隱名合伙制度設(shè)立程序極為簡便，雙方當(dāng)事人達(dá)成合意，訂立合同體即為有效。簡單快捷，設(shè)立成本低，無手續(xù)費等中介費用，而且能夠通過提高投資積極性、擴寬投融資渠道來提高市場活力，促進(jìn)經(jīng)濟的高速發(fā)展，為資金和知識的優(yōu)化配置提供了更好的平臺。

（五）隱名合伙具有法律價值 ⑤

在經(jīng)濟市場中，隱名合伙制度逐漸普及，隱名合伙模式的自身優(yōu)越性讓越來越多的人選擇隱名合伙來進(jìn)行投融資。但是由于我國尚未有較為完善的隱名合伙法律制度，涉及隱名合伙法大法律定性難、審理出入大、冤假錯案多等問題不絕于耳。因此，如果在立法上對隱名合伙進(jìn)行規(guī)定，那么對于裁判不統(tǒng)一及自由裁量的問題，將得到極大改善。

因此，結(jié)合隱名合伙的社會價值來看，我國引入隱名合伙制度并對其進(jìn)行合理完善的立法對我國政治經(jīng)濟等各方面的發(fā)展都有重要意義且具有必要性。另外，建立完善的隱名合伙制度對于完善公民權(quán)力的保護和維護社會主義法律的權(quán)威性有重要意義。

三、我國的隱名合伙制度

（一）我國的立法現(xiàn)狀

1986年的《民法通則》中規(guī)定了和合伙相關(guān)的部分問題，例如研究個人合伙及企業(yè)合伙及其責(zé)任的承擔(dān)問題等，但沒有隱名合伙的相關(guān)規(guī)定。我國在2006年修訂的合伙企業(yè)法當(dāng)中，有部分法學(xué)家曾強烈要求把隱名合伙的相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行立法規(guī)定，但最后卻放棄了這條倡議。2011 年《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定（三）》（簡稱：《〈公司法〉司法解釋三》）的出臺，才結(jié)束了之前隱名合伙無規(guī)定的這種狀態(tài)。該解釋第 25 條規(guī)定：有限責(zé)任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權(quán)益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發(fā)生爭議的，如無合同法第五十二條規(guī)定的情形，人民法院應(yīng)認(rèn)定該合同有效。⑥雖然在該解釋中并未引入隱名合伙這一概念，而是使用了名義股東和實際出資人的說法，但在實際上應(yīng)當(dāng)也是隱名合伙的一種。但由于其未明確指出該種投資方式是隱名合伙，在對當(dāng)事人權(quán)益的保護和司法適用上仍有不利影響。因此，真正的確立和推行隱名合伙制度必須使其得到法律上的確認(rèn)。

（二）我國立法中存在的問題

首先，我國對隱名合伙至今仍無相關(guān)規(guī)定，對于社會中越來越普遍的隱名合伙現(xiàn)象僅能參考合伙的規(guī)定，這會導(dǎo)致法律權(quán)威性和政府權(quán)威性的降低。更重要的是這種缺失導(dǎo)致的混淆的法律關(guān)系。這對于出資人和營業(yè)人、第三人權(quán)益的保護是非常不利的。

其次，隱名合伙在我看來是一種契約，就是說隱名合伙符合合同相對性這一特點，在對外效力上其具有保秘性。這也是導(dǎo)致隱名合伙在法律上難以監(jiān)管的重要原因。除此之外，終止問題是研究隱名合伙的焦點問題，其終止的情形是重要的判斷標(biāo)準(zhǔn)。典型的終止情形包括如下方面：因雙方達(dá)成合意的解除、因合同已達(dá)設(shè)立目的而解除、因當(dāng)事人喪失相應(yīng)的行為權(quán)限而解除。背后的法律價值和社會效應(yīng)表明我國對于該問題應(yīng)重視它的重要性。

最后，由于我國《合伙企業(yè)法》等相關(guān)法律并未對此項制度進(jìn)行規(guī)定，從而造成了學(xué)術(shù)上各界認(rèn)識的差異和在司法實踐適用中的法律混亂的現(xiàn)象。因此，要想克服司法實踐中適用法律混亂而導(dǎo)致司法裁判不統(tǒng)一這一司法現(xiàn)象，必須在法律上確立隱名合伙制度。

（三）對建立我國隱名合伙制度的啟示

結(jié)合我國的經(jīng)濟、社會和政治的發(fā)展現(xiàn)狀，我們可以得到如下啟示：

第一，我國法律中還未明確規(guī)定有關(guān)隱名合伙的問題，但結(jié)合社會中有關(guān)隱名合伙的發(fā)展現(xiàn)狀及各國隱名合伙的發(fā)展來看，必須建立健全完善的隱名合伙法律制度體系。立法上關(guān)于隱名合伙制度的的缺失導(dǎo)致了這種制度并不能完全為我國的社會主義現(xiàn)代化建設(shè)服務(wù)，這不利于我國法律體系的健全，也不利于大量的隱名合伙投資行為的保護。因此，建立完善的隱名合伙制度對于完善公民權(quán)力的保護和維護社會主義法律的權(quán)威性有重要意義。

第二，建立完善合理的隱名合伙制度，必須在引入該制度時注意將隱名合伙進(jìn)行本土化。這要求我們在引入和建立完善隱名合伙制度時，應(yīng)注意以下三點問題：1.引入和建立隱名合伙制度過程中，必須以我國的地方性文化為根基。在建立隱名合伙制度時要綜合我國現(xiàn)在的政治環(huán)境、文化特點、經(jīng)濟狀況、宗教信仰、風(fēng)俗習(xí)慣和歷史人文等因素對該制度進(jìn)行適合于我國的改造，摒棄不適合我國適用的規(guī)則，增加我們需要的規(guī)范，因地制宜，將隱名合伙變成中國的隱名合伙。2.隱名合伙制度的建立與發(fā)展必須立足于我國傳統(tǒng)行為習(xí)慣的基礎(chǔ)。法律是人們在現(xiàn)實生活中必須嚴(yán)格遵守的最低道德行為規(guī)范，保守性和穩(wěn)定性是其最鮮明的特性，所以如果我國想建立較為完善的隱名合伙制度，必須將我國民眾交易習(xí)慣和交易觀念的特點作為重點考慮的內(nèi)容，不能把西方海上貿(mào)易的成果直接套用在在我國的交易傳統(tǒng)和市場經(jīng)濟上。3.建立完善隱名合伙制度必須在符合中國特色社會主義市場經(jīng)濟的運作體系。在市場經(jīng)濟的條件和環(huán)境下，建立隱名合伙制度必須與我國特色的社會主義市場經(jīng)濟的運作規(guī)律相適應(yīng)，

第三，建立和完善隱名合伙法律制度的過程，不僅僅是把外國的相關(guān)法律引入的問題，更值得注意的應(yīng)該是如何使其適應(yīng)我國國情，把國外的法律成果變成我們自己的東西。

綜合以上各國隱名合伙的發(fā)展?fàn)顩r，我認(rèn)為未來我國的隱名合伙制度會逐漸趨向于成熟化、系統(tǒng)化、體系化。具體來講，首先，由于我國公司法和合伙企業(yè)法等相關(guān)法律中均未對隱名合伙作相關(guān)規(guī)定，因此，未來首先應(yīng)有的就是在相關(guān)法律中對其概念作出規(guī)定。其次，結(jié)合各國的規(guī)定來看，未來我國在對隱名合伙進(jìn)行規(guī)定時，應(yīng)以單獨的章節(jié)對其特征、性質(zhì)、法律地位、責(zé)任承擔(dān)、效力因素等各方面做出系統(tǒng)化、體系化的規(guī)定，讓隱名合伙在我國法律上的發(fā)展趨于完善。最后，我認(rèn)為應(yīng)在適應(yīng)市場經(jīng)濟和社會主義初級階段的前提下，更好地發(fā)揮執(zhí)法司法對社會上隱名合伙的監(jiān)管力度，在保證其合法的基礎(chǔ)上更好的為社會主義經(jīng)濟政治服務(wù)，為社會主義法律向著更好的方向發(fā)展服務(wù)。

四、結(jié)語

隱名合伙是各國民商法法律體系中的一項十分重要的法律制度，在全球經(jīng)濟社會發(fā)展過程中發(fā)揮了重要作用，我們應(yīng)該將該制度引入我國法律體系并建立我國特色的隱名合伙制度，這樣才能與我國國內(nèi)日益蓬勃發(fā)展的經(jīng)濟和國際上的相關(guān)規(guī)定接軌。我們學(xué)習(xí)西方，學(xué)習(xí)先進(jìn)的制度理建設(shè)，必須結(jié)合我國的實際情況。將法律與各地特有的文化、地域特點及經(jīng)濟發(fā)展?fàn)顩r之間的聯(lián)系相分離，而過分強調(diào)法律對我國經(jīng)濟和社會的塑造作用，是從根本上違背馬克思及其他思想家關(guān)于經(jīng)濟基礎(chǔ)與上層建筑的關(guān)系的基本觀點的，也是不可能真正的成功的。尤其是對于中國特色社會主義中現(xiàn)存的市場經(jīng)濟，其本身的建立與西方自發(fā)的市場經(jīng)濟有明顯區(qū)別，這必然導(dǎo)致我國的市場經(jīng)濟規(guī)制的法律規(guī)定與西方國家的不同。所以，在我國建立隱名合伙這一制度，還需要我們在深入研究和思考我國現(xiàn)階段的實際情況的過程中，在移植時保證吸收其精華、棄其糟粕，有針對性的建設(shè)，并在創(chuàng)新中保持三者的動態(tài)平衡。若不加修繕照抄照搬與我國的經(jīng)濟體制中，必將是邯鄲學(xué)步，有弊無益。在法律中明確隱名合伙制度是我國法制完善的必經(jīng)之路，對其完善仍有很長的路要走，我們應(yīng)在順應(yīng)時代發(fā)展的基礎(chǔ)上，不斷對隱名合伙制度進(jìn)行完善。

注釋

① 徐媛媛.隱名合伙制度研究[J].法學(xué)研究，2014（1）.

② 史尚寬，著.債法各論[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2000：135.

③ 丁耀堂，譯.日本商法典[M].北京法律出版社，1982：302.

④ 王玉佩.淺論隱名合伙及立法完善[J].經(jīng)法縱覽，（321）.

⑤ 曾理.公司隱名投資行為效力探析[J].企業(yè)管理，2012（1）.

⑥ 俞夢睿.淺談我國隱名股東權(quán)益的立法保護[J].安徽警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報，2014（3）.