反壟斷“三合一”

張瑤

中國“三合一”的新反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)，在7月31日舉行的第七屆中國競爭政策論壇上，首次在國際競爭執(zhí)法機(jī)構(gòu)前亮相，備受關(guān)注。

今年全國“兩會”期間，國務(wù)院機(jī)構(gòu)改革方案公布，將原屬國家發(fā)改委、商務(wù)部和原國家工商總局的反壟斷執(zhí)法職責(zé)，合并至新成立的國家市場監(jiān)督管理總局（下稱“國家市監(jiān)總局”）。已存在長達(dá)十年的中國反壟斷執(zhí)法“三駕馬車”得以統(tǒng)一，進(jìn)入轉(zhuǎn)隸期。

不過，原本預(yù)定于6月公布的三定方案，截至8月1日仍無消息?！敦?cái)經(jīng)》記者了解到，所涉三個(gè)部門反壟斷局均已搬到北京市西城區(qū)三里河?xùn)|路的國家市監(jiān)總局，在同一大院辦公，但目前還是“各干各的，沒有打亂”。

盡管職責(zé)、內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、人事未公布，新反壟斷機(jī)構(gòu)完成初步合并后并不低調(diào)。7月26日中午12時(shí)，由于遲遲未取得中國反壟斷機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，美國高通公司對恩智浦的440億美元并購交易以流產(chǎn)告終。這次半導(dǎo)體行業(yè)史上最大規(guī)模的并購，此前獲得美國、歐盟、日本等七個(gè)法域的反壟斷機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)。隨后，國家市監(jiān)總局公告稱，高通此前給出的方案并不能解決競爭關(guān)注，對其放棄本次交易表示遺憾。

在國內(nèi)市場，國家市監(jiān)總局近期針對內(nèi)蒙古公安廳、北京市交管局連發(fā)兩則公告稱其涉嫌濫用行政權(quán)力排除、限制競爭，得到市場熱切回應(yīng)。

當(dāng)更具體的三定方案落地后，真正“合為一體”的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)，會交出怎樣的執(zhí)法答卷，牽動(dòng)中外。

“方案公布前內(nèi)部沒有風(fēng)聲”

2017年7月，澳大利亞競爭與消費(fèi)者委員會前主席、墨爾本大學(xué)教授Allan Fels AO受邀在全國人大立法委員會上發(fā)言時(shí)說，“中國應(yīng)該有統(tǒng)一的（反壟斷）監(jiān)管機(jī)構(gòu)”。當(dāng)時(shí)，他得到的答復(fù)是，“也許我們（中國）需要等十年才能統(tǒng)一監(jiān)管機(jī)構(gòu)”。

僅八個(gè)月后，國務(wù)院機(jī)構(gòu)改革方案公布，反壟斷“三駕馬車”合并。許多執(zhí)法機(jī)構(gòu)官員向《財(cái)經(jīng)》記者表示，他們也是從新聞上得知機(jī)構(gòu)合并消息，方案公布前內(nèi)部沒有風(fēng)聲。一位接近監(jiān)管機(jī)構(gòu)的學(xué)者則直言，“形勢比人強(qiáng)”。

“三駕馬車”格局始自2008年的國務(wù)院機(jī)構(gòu)改革，按照反壟斷法規(guī)定，反壟斷執(zhí)法職責(zé)被切割為三——經(jīng)營者集中（并購審查）由商務(wù)部管轄；國家發(fā)改委管轄與價(jià)格相關(guān)的壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位和行政壟斷；原工商總局則管轄與價(jià)格無關(guān)的壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位和行政壟斷。

此外，國務(wù)院反壟斷委員會作為虛設(shè)機(jī)構(gòu)，組織、協(xié)調(diào)和指導(dǎo)三個(gè)機(jī)構(gòu)的協(xié)作，常設(shè)在商務(wù)部。

這一“三法司”的設(shè)置，被此輪國務(wù)院機(jī)構(gòu)改革打破，三法司轉(zhuǎn)隸至新成立的國家市監(jiān)總局。

“大家都還沒有新名片。”國家發(fā)改委原價(jià)格監(jiān)督檢查與反壟斷局副局長李青，7月14日在富而德律師事務(wù)所與中國人民大學(xué)主辦的中國反壟斷法10周年研討會上表示，由于處于轉(zhuǎn)隸過渡期，大家都在依照原來自己確定的職能開展工作，需要等到三定方案公布后，才能進(jìn)行調(diào)整。

合并前，按照行業(yè)劃分，商務(wù)部、原工商總局和國家發(fā)改委反壟斷局分別有3個(gè)、2個(gè)、2個(gè)執(zhí)法處。對于新反壟斷機(jī)構(gòu)的設(shè)置，業(yè)界多有猜測——是仍保留三個(gè)反壟斷局的設(shè)置，還是合并為一個(gè)大反壟斷局，所有職能部門均為平行的處級單位？

從反壟斷法作為市場經(jīng)濟(jì)憲法的地位出發(fā)，最優(yōu)方案應(yīng)當(dāng)是加強(qiáng)國家反壟斷委員會的相關(guān)職能。北京師范大學(xué)經(jīng)濟(jì)與工商管理學(xué)院教授戚聿東如此認(rèn)為，可參考?xì)W盟等模式，賦予其高權(quán)威；次優(yōu)方案，則是在國家市監(jiān)總局的總框架下設(shè)四個(gè)司局，即轉(zhuǎn)隸來的三個(gè)反壟斷局，再提升現(xiàn)有的國家發(fā)改委原公平競爭審查處地位至局級，回應(yīng)近年反行政壟斷的市場呼聲。

不過，也有接近監(jiān)管的人士透露，一種可能是國家發(fā)改委和原工商總局的執(zhí)法隊(duì)伍深度合并打亂，商務(wù)部的反壟斷局得到完整保留。這一設(shè)置合理之處在于，兩個(gè)反壟斷局按照規(guī)制壟斷結(jié)構(gòu)和壟斷行為劃分職責(zé)，國家發(fā)改委和原工商總局的反壟斷職權(quán)本來就有所交叉，合并后執(zhí)法更為統(tǒng)一，商務(wù)部反壟斷局的“經(jīng)營者集中”審查職能則相對獨(dú)立。

據(jù)悉，三定方案可能仍以一個(gè)反壟斷局的設(shè)置為主。

人員編制未公布，但案件辦理沒有停。多位正在處理反壟斷案件的律師告訴《財(cái)經(jīng)》記者，暫時(shí)沒有感受到機(jī)構(gòu)調(diào)整對案件辦理的影響。

過渡期間，也有影響案件出現(xiàn)。6月22日，國家市監(jiān)總局官網(wǎng)公開的一份建議函稱，2013年內(nèi)蒙古自治區(qū)公安廳印發(fā)的一份文件強(qiáng)迫各盟市公安機(jī)關(guān)卸載已有系統(tǒng)，安裝公安廳指定的金豐公司軟件，并要求刻章企業(yè)向金豐公司購買設(shè)備。國家市監(jiān)總局認(rèn)為，這些行為違反《反壟斷法》，建議內(nèi)蒙古公安廳修改或廢止該規(guī)定，撤銷與金豐公司簽訂的合同。隨后，內(nèi)蒙古公安廳宣布接受建議，廢止了相關(guān)文件。

在地方層面，以反壟斷執(zhí)法隊(duì)伍活躍的廣東省為例，目前尚無較大變動(dòng)?！按蠹叶贾M莫如深。特別是發(fā)改委，部門都蠻大的，好幾十人，怎么調(diào)目前說不清楚。”一位接近地方發(fā)改委的專家說。

“三駕馬車”職能交叉沖突

第七屆競爭政策論壇上，國務(wù)院反壟斷委員會專家咨詢組召集人張穹介紹，中國反壟斷工作從無到有，并逐漸與美國、歐盟等經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家和地區(qū)比肩，已成為全球三大最重要的執(zhí)法區(qū)域之一。

這一過程，中國花了十年。曾參加反壟斷法立法工作的戚聿東回憶，2005年反壟斷法上升為立法議程，立法過程中，每個(gè)條款細(xì)節(jié)幾乎都充滿爭議。最終，“并不完美”的《反壟斷法》出世，結(jié)束反壟斷無法可依的狀態(tài)。

上海邦信陽中建中匯律師事務(wù)所合伙人田小豐記得，早在2008年前，就有許多公司舉報(bào)瑞典著名包裝企業(yè)利樂公司的搭售、限制競爭交易等行為。1991年，在其歐盟市場總部，利樂公司該行為被認(rèn)定違法并被罰款7500萬歐元。在中國，直到2011年，反壟斷法配套細(xì)則出臺后，經(jīng)過初步調(diào)查，原工商總局才得以對利樂公司立案。2016年11月，這起中國歷時(shí)最長的反壟斷案件結(jié)案，原工商總局對其進(jìn)行6.67億元的處罰。

曾是“利樂壟斷案”專案組成員的田小豐回憶，在辦理利樂案時(shí)，由于沒有相關(guān)在先判例等原因，在行為認(rèn)定、取證等方面，專案組成員間均存在較大爭議，遇到很多難題。

利樂案最終的判決書長達(dá)47頁，其詳細(xì)的相關(guān)市場分析和案件說理在反壟斷執(zhí)法史上較為少見，成為經(jīng)典案例。業(yè)界有聲音指出，如果《反壟斷法》2008年生效時(shí)就有配套細(xì)則出臺，利樂公司可能早在十年前就會終止壟斷行為。

十年間，反壟斷三法司均有各自成績單。國家市監(jiān)總局副局長甘霖在競爭政策論壇上指出，商務(wù)部已審結(jié)經(jīng)營者集中案件2283件，審結(jié)交易總金額超過40萬億元。除了近期流產(chǎn)的高通收購恩智浦案之外，商務(wù)部截至目前禁止了兩起并購，即禁止可口可樂并購匯源一案，以及禁止丹麥穆勒馬士基集團(tuán)、地中海航運(yùn)公司、法國達(dá)飛海運(yùn)集團(tuán)公司三個(gè)航運(yùn)業(yè)巨頭的聯(lián)營。

國家發(fā)改委的工作主要體現(xiàn)在對公平競爭審查制度的推動(dòng)和反行政壟斷方面。7月14日的會議上，國家發(fā)改委原價(jià)監(jiān)與反壟斷局局長張漢東說， 2008年以來查處經(jīng)營者壟斷案件160余起，行政壟斷案件130余起。

盡管成長飛速，“三駕馬車”式執(zhí)法結(jié)構(gòu)一直受到學(xué)界詬病，原因之一是，沒有形成一個(gè)具有權(quán)威的統(tǒng)一執(zhí)法形象，職能有所交叉和沖突。

實(shí)踐中，價(jià)格串謀行為往往與劃分市場、操縱投標(biāo)、限制產(chǎn)量與銷量等非價(jià)格類協(xié)議行為并存；搭售、排他交易行為也往往與歧視定價(jià)、忠誠折扣、過高定價(jià)、交叉補(bǔ)貼等濫用市場支配地位行為交織在一起……工商系統(tǒng)與發(fā)改委系統(tǒng)之間長期存在的執(zhí)法權(quán)限交叉問題，往往循“誰先立案誰查處”的“搶單模式”來解決。

下一步的改革挑戰(zhàn)

美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會前主席William E.kovacic教授指出，執(zhí)法機(jī)構(gòu)的重組對形成統(tǒng)一的執(zhí)法尺度、對外進(jìn)行統(tǒng)一談判等均十分重要，不過，必須有頂層設(shè)計(jì)的結(jié)構(gòu)，實(shí)現(xiàn)合并的效應(yīng)。

對于這個(gè)嶄新的執(zhí)法機(jī)構(gòu)，對其地位的憂慮，是目前關(guān)注點(diǎn)之一。戚聿東擔(dān)憂，如果是從原來三個(gè)局，變?yōu)橐粋€(gè)局下多個(gè)處室，可能造成執(zhí)法地位降格。北京大學(xué)法學(xué)院教授鄧峰認(rèn)為，從中國政府機(jī)構(gòu)的重要程度上說，反壟斷執(zhí)法部門國家市監(jiān)總局僅是國務(wù)院的直屬局，排位靠后。

面臨可能降格的情況下，如何保證合并后的獨(dú)立性？目前學(xué)界普遍認(rèn)為，國務(wù)院反壟斷委員會的作用或至關(guān)重要。

全球大多數(shù)國家或地區(qū)的實(shí)踐，均不涉及對反壟斷職責(zé)進(jìn)行切割和分配。鄧峰認(rèn)為，雖然強(qiáng)調(diào)監(jiān)管機(jī)構(gòu)獨(dú)立性并不現(xiàn)實(shí)，但并不妨礙其職權(quán)獨(dú)立性。美國毒品管制局之于聯(lián)邦調(diào)查局，反壟斷局之于司法部，都是可以借鑒的模式。

他建議，國家市監(jiān)總局對三法司合并后的領(lǐng)導(dǎo)和監(jiān)督，通過國務(wù)院反壟斷委員會來實(shí)現(xiàn)，保證反壟斷執(zhí)法部門的相對獨(dú)立性。

7月19日，國務(wù)院反壟斷委員會已完成調(diào)整，主任改由國務(wù)委員王勇?lián)?，司法部、統(tǒng)計(jì)局、能源局、人民銀行四個(gè)部委首次進(jìn)入成員名單。

通過機(jī)構(gòu)合并實(shí)現(xiàn)效率改進(jìn)，是本次機(jī)構(gòu)改革的最大期待。歐盟競爭執(zhí)法機(jī)構(gòu)競爭總署署長瑪格麗特·維斯塔格接受《財(cái)經(jīng)》記者專訪時(shí)指出，面對數(shù)字經(jīng)濟(jì)和變幻多端的行業(yè)壟斷行為，如何縮短過去動(dòng)輒數(shù)年的反壟斷調(diào)查時(shí)間，用經(jīng)濟(jì)學(xué)工具提高執(zhí)法效率是執(zhí)法者需要面臨的最大挑戰(zhàn)。

美國司法部助理副部長Roger Alford在8月1日說，中國執(zhí)法機(jī)構(gòu)的重點(diǎn)之一是，應(yīng)將資源用以加大經(jīng)濟(jì)分析。以美國為例，其反壟斷部門1936年至今內(nèi)部經(jīng)濟(jì)學(xué)家有50位博士，要進(jìn)行非常嚴(yán)格的經(jīng)濟(jì)分析，需要雇用和留住高水平的經(jīng)濟(jì)學(xué)家，賦權(quán)他們對案例進(jìn)行審查，并且提出建議。暨南大學(xué)產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)院教授陳林亦認(rèn)為，目前中國三部門反壟斷執(zhí)法中，能作出利樂案之類有詳細(xì)說理、完善經(jīng)濟(jì)學(xué)分析的判決仍很少，經(jīng)濟(jì)學(xué)參與度不夠，有待提高。

另一個(gè)問題是，新反壟斷部門將如何挑起反行政壟斷重?fù)?dān)。

公平競爭審查制度被認(rèn)為是一把利劍。2016年6月14日，國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于在市場體系建設(shè)中建立公平競爭審查制度的意見》，要求建立公平競爭審查制度，以規(guī)范政府有關(guān)行為，防止出臺排除、限制競爭的政策措施，逐步清理廢除妨礙全國統(tǒng)一市場和公平競爭的規(guī)定和做法，確保今后政府出臺的各種產(chǎn)業(yè)、投資政策，都要以不破壞統(tǒng)一市場和公平競爭為前提。

2018年年初，國家發(fā)改委在價(jià)監(jiān)局設(shè)立公平競爭審查處，編制4人，主要職責(zé)包括：指導(dǎo)全國對濫用行政性權(quán)力實(shí)施價(jià)格壟斷行為的調(diào)查處理工作，依法查處、認(rèn)定和處理濫用行政性權(quán)力實(shí)施價(jià)格壟斷案件；承辦濫用行政性權(quán)力實(shí)施價(jià)格壟斷行為的舉報(bào)等。

在本輪調(diào)整中，將公平競爭審查處位階提高至局級的呼聲一直很高。戚聿東直言，在所有壟斷形態(tài)中，行政壟斷最難規(guī)制，如果執(zhí)法者沒有相對較高的地位，在開展工作對其他部委出臺的涉行政壟斷文件進(jìn)行審查時(shí)，位階不夠高，可能就底氣不足，反行政壟斷的重要性無法體現(xiàn)。

不過，《財(cái)經(jīng)》記者了解到，盡管目前編制和人事尚未公布，此前呼聲一直很高的設(shè)立公平競爭審查局的可能性尚未出現(xiàn)，可能仍為處級單位。此外，仍會如以往一樣，設(shè)立16個(gè)部委加入的公平競爭審查部級聯(lián)席會議，對可能出現(xiàn)的沖突進(jìn)行協(xié)調(diào)。

公平競爭審查制度的一個(gè)重要作用是預(yù)防涉嫌行政壟斷的文件出臺，而現(xiàn)實(shí)是，存量文件仍待清理，這要求強(qiáng)有力的執(zhí)法隊(duì)伍保障。

上述內(nèi)蒙古公安廳涉嫌行政壟斷案件中，2013年后，獲得內(nèi)蒙古公安廳支持的金豐公司向刻章企業(yè)推薦的指導(dǎo)價(jià)漲價(jià)至少40%。國家市監(jiān)總局完成調(diào)查后反饋案件定性依據(jù)和整改建議，但內(nèi)蒙古公安廳一直未開展實(shí)質(zhì)性整改工作。國家市監(jiān)總局于今年6月19日再次發(fā)函，并于22日在官網(wǎng)公布該信息。

8月1日，商務(wù)部原反壟斷局副局長徐樂夫透露，公平競爭審查制度是反壟斷法實(shí)施的一個(gè)重要部分，正在修訂中的反壟斷法草案已吸收相關(guān)內(nèi)容。目前，反壟斷法的修訂已列入新反壟斷局的計(jì)劃中，新反壟斷機(jī)構(gòu)的地位也將在法律修訂中有所體現(xiàn)。

不論如何，這一嶄新的中國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的態(tài)度和聲音，對于全球市場來說正變得越來越重要。

富而德律師事務(wù)所中國反壟斷業(yè)務(wù)聯(lián)席主管Ninette Dodoo觀察到，在國際范圍內(nèi)，中國反壟斷監(jiān)管的一個(gè)新變化是，涉及并購領(lǐng)域，許多案件如今需要進(jìn)行單獨(dú)調(diào)查。不過，由于中國與其他司法轄區(qū)的交流越來越多，處理方式也正在逐漸趨同。因此，不同司法轄區(qū)作出截然相反判決的可能性會減少。