論有限責(zé)任公司設(shè)立過(guò)程中的對(duì)外債務(wù)在公司設(shè)立不成時(shí)的責(zé)任承擔(dān)及分擔(dān)

摘 要 設(shè)立公司須謹(jǐn)慎，契約精神應(yīng)長(zhǎng)存。有限責(zé)任公司在設(shè)立階段必會(huì)產(chǎn)生費(fèi)用及債務(wù)，公司設(shè)立不成時(shí)，基于設(shè)立公司的共同行為理論，全體發(fā)起人應(yīng)對(duì)該費(fèi)用、債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，債權(quán)人有權(quán)要求選擇要求全體或部分發(fā)起人對(duì)該債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。承擔(dān)責(zé)任的發(fā)起人，可要求其他發(fā)起人承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！豆痉ā肺磳?duì)有限責(zé)任公司設(shè)立不成時(shí)對(duì)外債務(wù)如何承擔(dān)以及內(nèi)部如何分擔(dān)，導(dǎo)致司法實(shí)踐存在混亂?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)公司法〉若干問(wèn)題的規(guī)定（三）》明確了這一問(wèn)題。

關(guān)鍵詞 有限責(zé)任公司 設(shè)立 發(fā)起人 連帶責(zé)任

作者簡(jiǎn)介：許肖輝，浙江和義觀達(dá)律師事務(wù)所，研究方向：民商法。

中圖分類(lèi)號(hào)：D922.29 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.06.152

一、案情簡(jiǎn)介

A與B、C、D擬合資設(shè)某有限責(zé)任公司，各方確定了出資比例，簽署了章程（訴訟時(shí)D否認(rèn)其簽署章程）并取得了工商行政管理機(jī)關(guān)的《名稱預(yù)先核準(zhǔn)通知書(shū)》。A負(fù)責(zé)租賃經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所并簽署房屋租賃合同及繳納部分租金。該場(chǎng)所已經(jīng)進(jìn)行裝修。后因各合伙人之間出現(xiàn)糾紛，未能繼續(xù)合作下去。因拖欠租金，出租方將王A、B、C、D訴至法院，要求支付租金，后撤回對(duì)B、C、D的起訴。后法院判決A承擔(dān)相應(yīng)的租金、物業(yè)費(fèi)、水電費(fèi)公共設(shè)施費(fèi)、空調(diào)費(fèi)、等合計(jì)幾十余萬(wàn)元（至騰退日租金按實(shí)計(jì)算）。

A在找B、C、D商討按比例承擔(dān)上述債務(wù)時(shí)，被拒絕，A一怒之下將B、C、D訴至法院，要求B、C、D按約定的出資比例承擔(dān)上述債務(wù)。

二、公司發(fā)起設(shè)立不成時(shí)引來(lái)的幾個(gè)現(xiàn)實(shí)問(wèn)題

一是該有限責(zé)任公司設(shè)立時(shí)產(chǎn)生的債務(wù)，設(shè)立不成時(shí)，應(yīng)由A、B、C、D哪個(gè)人向出租方承擔(dān)責(zé)任？出租方是否有選擇債務(wù)人及要求債務(wù)人承擔(dān)何種責(zé)任？

二是A承擔(dān)責(zé)任后是否有權(quán)要求其他發(fā)起人分擔(dān)？按何種比例分擔(dān)？

三是生效判決書(shū)確定的債務(wù)，A尚未完全履行，能否就判決書(shū)確定的但A尚未履行的債務(wù)要求其他發(fā)起人按判決書(shū)確定的債務(wù)按比例分擔(dān)？

該案起訴時(shí)現(xiàn)行法律及司法解釋對(duì)上述問(wèn)題都沒(méi)有做出明確的相關(guān)規(guī)定。在這個(gè)案件判決之后《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)公司法〉若干問(wèn)題的規(guī)定（三）》對(duì)這個(gè)一類(lèi)的問(wèn)題作出了明確規(guī)定，司法解釋的意見(jiàn)和該案處理時(shí)筆者的代理思路一致。

三、基于本案須考慮的問(wèn)題

一是公司因故未成立，債權(quán)人請(qǐng)求全體或者部分發(fā)起人對(duì)設(shè)立公司行為所產(chǎn)生的費(fèi)用和債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任的。部分發(fā)起人依照前款規(guī)定承擔(dān)責(zé)任后，有權(quán)要求其他發(fā)起人承擔(dān)，承擔(dān)比例有約定從約定；沒(méi)有約定責(zé)任承擔(dān)比例的，按照約定的出資比例分擔(dān)責(zé)任；沒(méi)有約定出資比例的，按照均等份額分擔(dān)責(zé)任。

此案時(shí)是在2010年11月份，當(dāng)時(shí)《中華人民共和國(guó)公司法》未對(duì)有限責(zé)任公司設(shè)立不成時(shí)產(chǎn)生的債務(wù)由誰(shuí)承擔(dān)及如何在內(nèi)部分擔(dān)做出了明確的規(guī)定，僅在第九十五條第一款第一項(xiàng)規(guī)定，股份有限公司的發(fā)起人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)下列責(zé)任：在公司不能成立時(shí)，對(duì)設(shè)立行為所產(chǎn)生的債務(wù)和費(fèi)用負(fù)連帶責(zé)任。但該規(guī)定針對(duì)股份公司，對(duì)有限責(zé)任公司并無(wú)明確規(guī)定，導(dǎo)致司法實(shí)踐中的混亂。

有人認(rèn)為根據(jù)合同相對(duì)性原理，債權(quán)人應(yīng)僅可依據(jù)合同向合同相對(duì)方主張權(quán)利，而不得向同為公司設(shè)立發(fā)起人但未在與債權(quán)人的合同上簽字的其他發(fā)起人主張權(quán)利。有人認(rèn)為，為共同利益而共同設(shè)立公司，可理解為一種合伙，應(yīng)對(duì)由此產(chǎn)生的由發(fā)起人按約定的出資比例承擔(dān)。

筆者認(rèn)為，公司設(shè)立過(guò)程中各發(fā)起人之間的關(guān)系類(lèi)似于合伙關(guān)系，故準(zhǔn)用合伙規(guī)范，因設(shè)立失敗而遭受的損失，各發(fā)起人應(yīng)按其擬出資比例承擔(dān)。同時(shí)，基于發(fā)起設(shè)立的共同行為理論，全體發(fā)起人應(yīng)對(duì)該費(fèi)用、債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，債權(quán)人有權(quán)要求選擇要求全體或部分發(fā)起人對(duì)該債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。各發(fā)起人之間的內(nèi)部責(zé)任承擔(dān)則可按約定的出資比例分擔(dān)。

最高人民法院[2002]民一抗字第8號(hào)（浙江金義集團(tuán)有限公司與杭州未希裝飾設(shè)計(jì)公司、杭州城市商務(wù)酒店等建筑安裝工程承包合同糾紛案）裁判要旨：股東在建立新的公司的過(guò)程中，因?yàn)樾略O(shè)立的公司尚未取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照或尚未進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，股東為新設(shè)公司的利益對(duì)外簽訂合同，由此產(chǎn)生的法律后果應(yīng)由新設(shè)公司承擔(dān)。如新設(shè)公司最終未能成立，則由發(fā)起股東對(duì)合同后果承擔(dān)法律責(zé)任（參見(jiàn)《最后的裁判-最高人民法院典型案例疑難百案再審實(shí)錄》房地產(chǎn)與公司企業(yè)案卷，最高人民法院審判監(jiān)督庭編著）。該認(rèn)定意見(jiàn)與筆者意見(jiàn)一致。

該案在審理后，二○一一年一月二十七日最高人民法院公布了《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)公司法〉若干問(wèn)題的規(guī)定（三）》，自2011年2月16日施行。該規(guī)定第四條明確：公司因故未成立，債權(quán)人請(qǐng)求全體或者部分發(fā)起人對(duì)設(shè)立公司行為所產(chǎn)生的費(fèi)用和債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。部分發(fā)起人依照前款規(guī)定承擔(dān)責(zé)任后，請(qǐng)求其他發(fā)起人分擔(dān)的，人民法院應(yīng)當(dāng)判令其他發(fā)起人按照約定的責(zé)任承擔(dān)比例分擔(dān)責(zé)任；沒(méi)有約定責(zé)任承擔(dān)比例的，按照約定的出資比例分擔(dān)責(zé)任；沒(méi)有約定出資比例的，按照均等份額分擔(dān)責(zé)任。該規(guī)定印證了筆者的訴訟思路是正確的。

二是原、被告擬合伙共同設(shè)立公司，原、被告為擬設(shè)立公司的發(fā)起人。

原、被告為設(shè)立公司而簽署公司章程，進(jìn)行公司設(shè)立的準(zhǔn)備工作，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為公司的發(fā)起人。況且，原、被告協(xié)議擬共同投資設(shè)立酒店，已經(jīng)取得酒店名稱預(yù)先核準(zhǔn)，對(duì)各自在擬設(shè)立酒店中的股權(quán)份額也已做出明確約定，共同設(shè)立酒店的意思表示明確。這一點(diǎn)，完全符合《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)公司法>若干問(wèn)題的規(guī)定（三）》對(duì)發(fā)起人的認(rèn)定。

三是原告是基于設(shè)立公司需要，受其他設(shè)立人委托代為簽訂租賃合同，是為了擬設(shè)立公司的利益，是設(shè)立公司的必要外部行為，其行為是代表其他發(fā)起人的行為。

首先，原告簽訂租賃合同的目的，是出于設(shè)立公司需要，其行為是代表其他發(fā)起人的行為。對(duì)于公司設(shè)立階段來(lái)講，各發(fā)起人之間具有相互代理權(quán)，其行為的最終目的是為了各發(fā)起人的利益，其以個(gè)人行為簽訂租賃合同并未改變各發(fā)起人之間的相互代理關(guān)系。

公司成立的主要目的是成立一個(gè)具有法律人格的法人團(tuán)體，所以這就對(duì)發(fā)起人設(shè)訂一定的要求，并對(duì)其行為進(jìn)行制約，包括內(nèi)部行為和外部行為。內(nèi)部行為如：訂立發(fā)起人協(xié)議、訂立公司章程、選舉董事、出資、認(rèn)股等，它是公司運(yùn)營(yíng)行為的準(zhǔn)備行為，對(duì)公司成立后的正常經(jīng)營(yíng)有舉足輕重的意義。外部行為即交易行為，主要表現(xiàn)為與發(fā)起人之外的第三方商事主體的合同行為。本案房屋租賃合同即屬于外部行為中的開(kāi)業(yè)準(zhǔn)備行為，是一種必要的交易行為。此類(lèi)開(kāi)業(yè)準(zhǔn)備行為，為公司設(shè)立所必需，是以公司設(shè)立為直接目的必要的行為。

其次，該公司的開(kāi)業(yè)準(zhǔn)備這一行為是屬于全體發(fā)起人的共同行為，是為了全體發(fā)起人利益的行為，因此，該外部交易行為的責(zé)任承擔(dān)在公司設(shè)立不能的情況下應(yīng)由發(fā)起人承擔(dān)。

在公司設(shè)立階段，為準(zhǔn)備住所簽訂租賃合同的開(kāi)業(yè)準(zhǔn)備行為是必要交易行為。這些行為的直接目的是設(shè)立公司，是出于各發(fā)起人的意思，是為各發(fā)起人利益的行為，當(dāng)然，由此產(chǎn)生的損失理應(yīng)由各發(fā)起人共同承擔(dān)。

四是本案涉及到新設(shè)公司的債務(wù)承擔(dān)問(wèn)題，即股東在設(shè)立新公司的過(guò)程中，由于新設(shè)公司尚未取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照或尚未進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，股東為新設(shè)公司的利益對(duì)外簽訂合同，由此產(chǎn)生的法律后果應(yīng)由新設(shè)公司獨(dú)立承擔(dān)。如果新設(shè)公司最終未能成立，則由原發(fā)起股東對(duì)合同后果承擔(dān)法律責(zé)任。本案中原告所承擔(dān)的債務(wù)正是基于為新設(shè)公司的利益而承擔(dān)的義務(wù)，在新設(shè)公司未能成立的情況下，該責(zé)任應(yīng)由各股東按比例承擔(dān)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用<中華人民共和國(guó)公司法>若干問(wèn)題的規(guī)定（三）》第四條對(duì)此也予以明確規(guī)定。

基于合伙設(shè)立公司的目的，在公司成立籌備期，自達(dá)成設(shè)立公司的一致意思后，各投資人之間就其內(nèi)部關(guān)系而言，類(lèi)似合伙關(guān)系，故得準(zhǔn)用合伙規(guī)范；就其外部關(guān)系而言，某一個(gè)合伙人以自己名義辦理擬設(shè)立公司的相關(guān)事務(wù)，相當(dāng)于合伙人之間的相互代理。

而自發(fā)起人簽訂章程，開(kāi)始籌備活動(dòng)時(shí)，難免發(fā)生費(fèi)用和風(fēng)險(xiǎn)。各合伙人既然出于設(shè)立公司需要，其目的指向相同，且愿意共同承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，因此，對(duì)于設(shè)立不成所產(chǎn)生的相關(guān)費(fèi)用各發(fā)起設(shè)立人應(yīng)該按其份額平均承擔(dān)。

對(duì)這一點(diǎn)，法律有相關(guān)規(guī)定，生效判例也予以支持。《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)公司法>若干問(wèn)題的規(guī)定（三）》第四條規(guī)定：公司因故未成立，債權(quán)人請(qǐng)求全體或者部分發(fā)起人對(duì)設(shè)立公司行為所產(chǎn)生的費(fèi)用和債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。部分發(fā)起人依照前款規(guī)定承擔(dān)責(zé)任后，請(qǐng)求其他發(fā)起人分擔(dān)的，人民法院應(yīng)當(dāng)判令其他發(fā)起人按照約定的責(zé)任承擔(dān)比例分擔(dān)責(zé)任；沒(méi)有約定責(zé)任承擔(dān)比例的，按照約定的出資比例分擔(dān)責(zé)任；沒(méi)有約定出資比例的，按照均等份額分擔(dān)責(zé)任。因部分發(fā)起人的過(guò)錯(cuò)導(dǎo)致公司未成立，其他發(fā)起人主張其承擔(dān)設(shè)立行為所產(chǎn)生的費(fèi)用和債務(wù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)過(guò)錯(cuò)情況，確定過(guò)錯(cuò)一方的責(zé)任范圍。

本案中，原告要求被告承擔(dān)的損失正是因?yàn)槌鲇谠O(shè)立公司所產(chǎn)生的損失，該損失屬于《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)公司法>若干問(wèn)題的規(guī)定（三）》第四條規(guī)定的應(yīng)由全體發(fā)起人承擔(dān)的損失，該損失其他發(fā)起人理應(yīng)按其份額承擔(dān)。最高人民法院的判例也持此種審判理念（浙江金義集團(tuán)有限公司與杭州未希裝飾設(shè)計(jì)公司、杭州城市商務(wù)酒店等建筑安裝工程承包合同糾紛案——最高人民法院[2002]民一抗字第8號(hào)民事判決書(shū)）。

五是原告依據(jù)另案生效判決書(shū)確定的債務(wù)要求被告按比例承擔(dān)，該債務(wù)已處于履行期間，為必然需要承擔(dān)的民事責(zé)任，理應(yīng)在本案中予以處理。

生效判決書(shū)確定的義務(wù)，雖未完全履行，但為必然需要承擔(dān)的債務(wù)，履行義務(wù)主體也可據(jù)此判決書(shū)確定的債務(wù)數(shù)額要求其他應(yīng)承擔(dān)義務(wù)的債務(wù)人按比例承擔(dān)。

本案原告因另案敗訴，判決書(shū)確定的債務(wù)為必然發(fā)生的債務(wù)，其履行該債務(wù)的民事責(zé)任已被生效判決書(shū)確定下來(lái)。且該債務(wù)債權(quán)人已經(jīng)申請(qǐng)執(zhí)行，該債務(wù)處于被執(zhí)行狀態(tài)中，原告履行該債務(wù)的時(shí)間已經(jīng)開(kāi)始，不能僅因?yàn)樯形慈柯男卸裾J(rèn)其無(wú)權(quán)向本案被告追償。

四、發(fā)起設(shè)立公司時(shí)應(yīng)予以關(guān)注的問(wèn)題

契約精神應(yīng)存在于公司設(shè)立、運(yùn)營(yíng)直至解算、清算。因公司尚成立，為了設(shè)立公司的需要，往往需要對(duì)外簽署合同。公司設(shè)立階段各合發(fā)起人基本都處于友好合作狀態(tài)，在需要簽署合同時(shí)往往以發(fā)起人作為合同主體與相對(duì)方簽署合同。但設(shè)立公司必然存在費(fèi)用、債務(wù)，也會(huì)存在種種原因不能成立的風(fēng)險(xiǎn)。各發(fā)起人理應(yīng)意識(shí)到公司設(shè)立過(guò)程中可能存在的風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)在設(shè)立過(guò)程中即明確各自的股權(quán)比例及相應(yīng)責(zé)任分擔(dān)比例。如若公司設(shè)立不成，則上述協(xié)議則可稱為處理各自責(zé)任的依據(jù)。本案判決書(shū)認(rèn)定，A、B、C之間設(shè)立公司的合意成立，A承擔(dān)的債務(wù)為公司設(shè)立行為所產(chǎn)生的債務(wù)，理應(yīng)由其他發(fā)起人按約定的出資比例承擔(dān)。但該判決最大缺陷在于D應(yīng)該承擔(dān)的部分既沒(méi)有要求A承擔(dān)，也沒(méi)有要求B、C承擔(dān)，該部分比例的損失（即D對(duì)應(yīng)的損失）實(shí)際產(chǎn)生，卻未予以分擔(dān)，本來(lái)該判決可以成為一個(gè)有前瞻性的判決，卻因?yàn)榇瞬糠謸p失的無(wú)端缺失，而存遺憾。

參考文獻(xiàn)：

[1]陳甦.司法解釋的建構(gòu)理念分析——以商事司法解釋為例.法學(xué)研究.2012（2）.

[2]陳金釗.法律人思維中的規(guī)范隱退.中國(guó)法學(xué).2012（1）.

[3]江必新.司法對(duì)法律體系的完善.法學(xué)研究.2012（1）.

[4]黃輝.中國(guó)公司法人格否認(rèn)制度實(shí)證研究.法學(xué)研究.2012（1）.