物業(yè)服務(wù)的不完全給付及其私法救濟

張質(zhì)

摘要：物業(yè)服務(wù)合同與委托合同、承攬合同均存在顯著區(qū)別，因此其并非合同法意義上的典型合同。物業(yè)服務(wù)在內(nèi)容上具有復合性和多樣性，物業(yè)服務(wù)是否存在瑕疵應(yīng)區(qū)分服務(wù)內(nèi)容和性質(zhì)加以具體判斷。檔案資料保管義務(wù)、維修義務(wù)、保潔義務(wù)等屬于結(jié)果債務(wù)，而保安義務(wù)則是典型的手段義務(wù)，即使發(fā)生盜取、搶劫等損害事故，也不能據(jù)此認定物業(yè)服務(wù)人履行保安義務(wù)存在瑕疵。法釋[2009]8號第3條未區(qū)分物業(yè)服務(wù)不完全給付的類型，直接賦予單個業(yè)主違約請求權(quán)值的檢討。對于瑕疵給付，單個業(yè)主并非適格當事人，其不能以自己名義追究物業(yè)服務(wù)人的違約責任。

關(guān)鍵詞：物業(yè)服務(wù)；合同性質(zhì)；不完全給付；私法救濟

中圖分類號：D923

文獻標識碼：A DOI：10.3963/j.issn.1671-6477.2018.01.015

一、問題的提出

物業(yè)服務(wù)的不完全給付是指物業(yè)服務(wù)人雖然向業(yè)主提供了物業(yè)服務(wù)，但該物業(yè)服務(wù)不符合債務(wù)本旨的情況。在物業(yè)服務(wù)糾紛中，物業(yè)服務(wù)人提供的物業(yè)服務(wù)是否符合債務(wù)本旨，通常系當事人爭議的焦點和審判實踐的難點[1]。

以重慶黔龍陽光物業(yè)管理有限公司與王某物業(yè)服務(wù)合同糾紛案（以下簡稱“黔龍陽光案”）為例，原告重慶黔龍陽光物業(yè)管理有限公司以被告王某未交付物業(yè)費為由提起訴訟，但被告王某以原告存在以下違約行為提出抗辯，拒絕交付物業(yè)費：（1）擅自占用電梯、行人通道等公共設(shè)施和共用部位張貼商業(yè)廣告，侵犯業(yè)主合法權(quán)益；（2）對共用部位的管理與維護存在瑕疵，如墻壁涂料掉落、吊頂污漬嚴重、路燈損壞、雜物亂堆等；（3）對小區(qū)違規(guī)私搭亂建和擅自改變房屋用途的行為未及時勸阻；（4）對共用設(shè)施設(shè)備管理與維護存在瑕疵，如電梯多次發(fā)生故障，聲音異常，存在安全隱患等；（5）小區(qū)清潔衛(wèi)生不到位，如未按照合同約定在每一層設(shè)置垃圾桶，噴泉臟亂，地面垃圾隨處可見；（6）對小區(qū)綠化管理不到位，如部分綠地長期缺乏養(yǎng)護，部分草木枯死，綠化帶被踐踏；（7）對公共秩序管理不到位，如外來人員隨意進出，原告未進行登記，小區(qū)盜竊案多發(fā)等；（8）對小區(qū)車輛停放管理不善，車輛亂停亂放現(xiàn)象較為普遍。針對上述爭議，重慶市彭水苗族土家族自治縣人民法院認為：被告舉示了反映小區(qū)物業(yè)管理中存在業(yè)主共有部分以及公共設(shè)施區(qū)域管理不善、私搭亂建和擅自改變房屋用途、清潔衛(wèi)生及綠化管理不到位等問題的照片若干，這些照片反映小區(qū)存在的各種問題，但物業(yè)服務(wù)在內(nèi)容上本身即包括解決處理上述問題，也可說物業(yè)服務(wù)就是解決上述問題的過程，被告舉示的證據(jù)并不能證明上述問題存在的長期性和普遍性，也就是說不能達到證明原告未提供符合約定的物業(yè)服務(wù)的目的，對被告該答辯意見不予采信①。

誠然，物業(yè)服務(wù)的目的在于為小區(qū)共用部位以及公共設(shè)施設(shè)備提供維修、養(yǎng)護、管理和維護服務(wù)，進而實現(xiàn)小區(qū)美麗、和諧、安寧的生活環(huán)境。然而，上述裁判要旨以“物業(yè)服務(wù)就是解決上述問題的過程”為由認為，即使物業(yè)服務(wù)人提供的物業(yè)服務(wù)存在這樣或那樣的問題，也不能認定其違約之結(jié)論則存在明顯的邏輯混亂，不值贊同。此外，所謂“被告舉示的證據(jù)并不能證明上述問題存在的長期性和普遍性”提出了判斷物業(yè)服務(wù)違約之“新標準”，即物業(yè)服務(wù)瑕疵必須存在“長期性”和“普遍性”才能構(gòu)成違約，然而這一觀點缺乏實證法基礎(chǔ)。在筆者看來，黔龍陽光案所涉及的核心爭議問題在于，在物業(yè)服務(wù)合同中如何判斷物業(yè)服務(wù)人提供的物業(yè)服務(wù)違反債務(wù)本旨？是否只要存在路燈損壞、垃圾隨處可見、草木枯死等情形即可認定物業(yè)服務(wù)人違約？與此相關(guān)的是，物業(yè)服務(wù)人違反合同約定，誰得作為原告提起違約之訴？單個業(yè)主能否以物業(yè)服務(wù)人違約為由拒絕交付物業(yè)費？當然，欲回答上述問題，首先需厘清物業(yè)服務(wù)合同之性質(zhì)，以判定物業(yè)服務(wù)合同中物業(yè)服務(wù)的具體內(nèi)容。

二、物業(yè)服務(wù)合同的性質(zhì)

與非典型合同相比，典型合同具有設(shè)定依據(jù)框架、形成合同內(nèi)容、創(chuàng)造補充等積極功能[2]。因此，物業(yè)服務(wù)合同在性質(zhì)上到底屬于合同法上的典型合同還是非典型合同，對于厘清物業(yè)服務(wù)合同內(nèi)容，進而判定物業(yè)服務(wù)人的違約形態(tài)具有重要意義。然而關(guān)于物業(yè)服務(wù)合同的性質(zhì)，學界存在較大分歧，概而言之，有典型合同說與非典型合同說之分。典型合同說認為，物業(yè)服務(wù)合同屬于合同法意義上的典型合同，但該合同到底屬于何種典型合同，學者之間亦認識不一。有學者認為，物業(yè)服務(wù)合同是按照業(yè)主的具體要求完成特定工作的合同，因此在性質(zhì)上屬于承攬合同[3]。然亦有學者認為，從實證法規(guī)范來看，《物權(quán)法》第81條使用“委托”這一術(shù)語表明立法者將物業(yè)服務(wù)合同作為委托合同對待。業(yè)主處于委托人的地位，而物業(yè)服務(wù)公司處于受托人地位，其受托處理的委托事務(wù)就是物業(yè)管理[4]。

非典型合同說認為，物業(yè)服務(wù)合同并非合同法上的典型合同，而系非典型合同。該學說內(nèi)部又存在服務(wù)合同說、混合合同說、獨立合同說等分歧。服務(wù)合同說認為，《合同法》有關(guān)委托合同中所稱的委托人的事務(wù)，是指與委托人有利害關(guān)系，委托人若不委托處理就得親自處理的事務(wù)。而物業(yè)管理實際上不是一種事務(wù)，而是作為物業(yè)管理服務(wù)人的物業(yè)公司提供的一種社會化、專業(yè)化、技術(shù)化的有償服務(wù)。因此，物業(yè)服務(wù)合同在性質(zhì)上屬于服務(wù)合同[5]?；旌虾贤f認為，物業(yè)管理合同不是單純的某類有名合同，而是復合型的，其包含了委托合同、承攬合同、服務(wù)合同等多種合同類型的特征。具言之，業(yè)主將其共有部分的管理事務(wù)交托給物業(yè)服務(wù)企業(yè)完成，具有委托性質(zhì)；物業(yè)服務(wù)企業(yè)有權(quán)將部分專業(yè)事務(wù)交付給專營服務(wù)公司承擔，具有承攬性質(zhì)；而物業(yè)服務(wù)企業(yè)在履行合同的過程中，很大程度上是以勞務(wù)付出或提供服務(wù)的形式進行，因而具有服務(wù)性質(zhì)。所以，物業(yè)服務(wù)合同具有綜合性，物業(yè)服務(wù)過程具有整體、連續(xù)的特征，單一服務(wù)之提供都不能被稱為物業(yè)服務(wù)合同[6]。獨立合同說認為，物業(yè)服務(wù)涉及城鎮(zhèn)廣大居民，適用范圍廣泛，是現(xiàn)代社會中重要的合同種類。物權(quán)法對物業(yè)服務(wù)合同已經(jīng)有明確的規(guī)定，物業(yè)服務(wù)合同是一種不同于其他類型合同的、由物權(quán)法規(guī)定的獨立合同[7]。

事實上，物業(yè)服務(wù)合同與承攬合同在內(nèi)容構(gòu)造上存在顯著區(qū)別。承攬合同以完成一定工作并交付工作成果為目的。在該合同中，承攬人應(yīng)當按合同約定完成一定的工作并交付工作成果，而定作人訂立合同的目的并非僅僅是為了獲得承攬人提供勞務(wù)的過程本身，而是為了獲得承攬人所完成的工作成果[8]。然物業(yè)服務(wù)合同以物業(yè)服務(wù)人向業(yè)主提供維修、養(yǎng)護、管理、維護等服務(wù)為目的，并不完全涉及特定工作成果的交付。委托合同是以為他人處理事務(wù)為目的的合同。但所謂“處理事務(wù)”的內(nèi)涵極為抽象、概括，行紀、保管、倉儲等合同均涉及為他人處理事務(wù)。在物業(yè)服務(wù)合同中，物業(yè)服務(wù)人所提供的維修、養(yǎng)護、管理、維護等服務(wù)在本質(zhì)上亦屬于為他人處理事務(wù)，因此，將物業(yè)服務(wù)合同界定為委托合同完全符合概念邏輯。但從《合同法》第12章關(guān)于委托合同之規(guī)范內(nèi)容來看，其權(quán)利義務(wù)安排并不適用于物業(yè)服務(wù)合同。以第407條為例，該條規(guī)定，受托人處理委托事務(wù)時，因不可歸責于自己的事由受到損失的，可以向委托人要求賠償損失。然在物業(yè)服務(wù)合同中，物業(yè)服務(wù)人在提供物業(yè)服務(wù)過程中所受損失應(yīng)由物業(yè)服務(wù)人自己承擔，除非導致?lián)p失發(fā)生的事由可歸責于業(yè)主。因此，將物業(yè)服務(wù)合同界定為合同法上的委托合同，在法律適用上將面臨諸多困擾。

從名稱和內(nèi)容來看，物業(yè)服務(wù)合同當然屬于服務(wù)合同之一種。根據(jù)最高人民法院制定的《民事案件案由規(guī)定》（法[2011]42號），物業(yè)服務(wù)合同糾紛亦是作為服務(wù)合同糾紛之一種。但是，這一性質(zhì)界定并無實益，原因在于，我國現(xiàn)行合同法并未將服務(wù)合同作為典型合同加以規(guī)范。而混合合同說將物業(yè)服務(wù)合同界定為非典型合同中的混合合同，認為物業(yè)服務(wù)合同系由委托合同、承攬合同、服務(wù)合同等數(shù)個典型合同的部分內(nèi)容構(gòu)成之合同，但該學說并未清晰指明哪些內(nèi)容屬于委托，哪些內(nèi)容屬于承攬，因此存在定位不精的問題。綜上，將物業(yè)服務(wù)合同界定為合同法上的任何一種典型合同，都存在著難以充分解釋的矛盾之處。物業(yè)服務(wù)合同顯然已經(jīng)成為一項獨立的合同，在結(jié)構(gòu)上其與合同法上的典型合同均有顯著區(qū)別。

三、物業(yè)服務(wù)不完全給付之判定

（一）物業(yè)服務(wù)：手段債務(wù)抑或結(jié)果債務(wù)

在物業(yè)服務(wù)合同中，為業(yè)主提供物業(yè)服務(wù)系物業(yè)服務(wù)人的主給付義務(wù)。物業(yè)服務(wù)與標的物的給付存在明顯區(qū)別，標的物給付瑕疵之判斷可通過檢驗手段直接針對標的物展開，然如何判斷物業(yè)服務(wù)之給付是否存在瑕疵，則較為困難。為此，有學者引入結(jié)果債務(wù)和手段債務(wù)之概念作為輔助方法以判斷服務(wù)合同的給付瑕疵。對于結(jié)果債務(wù)，服務(wù)的效果或者所定的結(jié)果沒有實現(xiàn)時，即可初步判定債務(wù)人所提供的服務(wù)存在瑕疵；而對于手段債務(wù)，因品質(zhì)標準、數(shù)量范圍本身不確定，如何判斷該類債務(wù)是否已按合同約定履行就顯得非常模糊和困難[9]。事實上，結(jié)果債務(wù)與手段債務(wù)的區(qū)分源自法國民法學說。所謂結(jié)果債務(wù)，就是債務(wù)人承諾一定結(jié)果發(fā)生之債務(wù)，而手段債務(wù)則是指債務(wù)人不擔保一定結(jié)果之發(fā)生，而僅承諾盡力使結(jié)果發(fā)生之債務(wù)[10]。當然，亦有學者認為，結(jié)果債務(wù)與手段債務(wù)之區(qū)分并無實質(zhì)意義，手段債務(wù)并不是與結(jié)果毫不相關(guān)，締結(jié)合同時，當事人必定意欲達成一定的結(jié)果，締結(jié)合同本身乃是當事人意欲達成一定結(jié)果的活動。依筆者之見，債務(wù)人是否擔保特定結(jié)果之發(fā)生應(yīng)以合同客觀目的加以考察，而前述觀點將合同當事人一方的主觀目的作為判斷標準，顯然存在認識錯誤。

然物業(yè)服務(wù)人提供的物業(yè)服務(wù)到底是結(jié)果債務(wù)還是手段債務(wù)，則不無疑問。在回答該問題之前，首先需要厘清物業(yè)服務(wù)到底包括哪些具體內(nèi)容。以北京市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)委員會和北京市工商行政管理局于2010年制定的《北京市物業(yè)服務(wù)合同示范文本》為例，該合同第6條以及第17條列舉了物業(yè)服務(wù)人的多項給付義務(wù)，包括檔案資料保管義務(wù)；重大事項報告義務(wù)；共用部位、共用設(shè)施設(shè)備的日常維修、養(yǎng)護、運行和管理義務(wù)；共用部位的保潔義務(wù)；維護公共秩序和安全防范工作的協(xié)助義務(wù)；違規(guī)行為的告知、勸阻義務(wù)；不得擅自占用共用部位或改變用途等。可見，物業(yè)服務(wù)的內(nèi)容具有復合性和多樣性的特征。因此，對物業(yè)服務(wù)到底是結(jié)果債務(wù)還是手段債務(wù)，亦應(yīng)當視具體內(nèi)容分別加以判斷。

依筆者之見，檔案資料保管義務(wù)以及重大事項報告義務(wù)顯然屬于結(jié)果債務(wù)，只要發(fā)生檔案資料毀損滅失或報告事項失實即可認定債務(wù)人的給付存在瑕疵。此外，共用部位、共用設(shè)施設(shè)備的維修義務(wù)與作為承攬合同的修理合同在給付內(nèi)容上較為相似。理論上一般認為，承攬合同的承攬人所負給付義務(wù)應(yīng)為結(jié)果債務(wù)，合同約定的結(jié)果未出現(xiàn)，則可初步推定承攬人給付存在瑕疵[11]。然而，共用部位的保潔義務(wù)到底屬于手段債務(wù)還是結(jié)果債務(wù)，不無疑問。在黔龍陽光案中，被告以照片形式呈現(xiàn)出的小區(qū)“噴泉臟亂，地面垃圾隨處可見”的場景，目的就在于證明原告履行保潔義務(wù)存在瑕疵。但是，小區(qū)良好衛(wèi)生環(huán)境之營造不僅取決于物業(yè)服務(wù)人提供的保潔服務(wù)是否達標，也取決于小區(qū)業(yè)主的環(huán)保意識和生活習慣。因此，業(yè)主只有通過證據(jù)證明物業(yè)服務(wù)人未按照合同約定的頻次履行保潔義務(wù)或保潔效果不達標時，才能認定物業(yè)服務(wù)人的保潔服務(wù)存在瑕疵。就此而言，物業(yè)服務(wù)人的保潔義務(wù)仍屬于結(jié)果債務(wù)。

物業(yè)服務(wù)人的保安義務(wù)到底是手段債務(wù)還是結(jié)果債務(wù)，系困擾司法審判實踐的難點問題。業(yè)主通常以發(fā)生財產(chǎn)被盜或人身受侵害之結(jié)果為由主張物業(yè)服務(wù)人承擔違約損害賠償責任。對此，廣東省珠海市香洲區(qū)人民法院認為，物業(yè)管理服務(wù)合同中物業(yè)管理服務(wù)企業(yè)的治安防范服務(wù)義務(wù)，內(nèi)容是不可能具有防止偷盜、搶劫等刑事案件的發(fā)生，也不可能具備這樣的合同義務(wù)，否則，對于一個物業(yè)管理服務(wù)企業(yè)是不公平、權(quán)利義務(wù)也是不對等的②。然以“不公平”、“權(quán)利義務(wù)不對等”為由判決業(yè)主敗訴，裁判理由稍顯籠統(tǒng)，難以令人信服。不僅如此，治安防范服務(wù)義務(wù)不可能具有防止盜竊、搶劫等行使案件發(fā)生之結(jié)論亦顯得過于武斷。上海市高級人民法院認為，物業(yè)管理服務(wù)合同所約定的保安服務(wù)，僅指物業(yè)管理企業(yè)為維護物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的公共秩序和物業(yè)使用的安全，而實施的必要的正常防范性安全保衛(wèi)活動。物業(yè)管理企業(yè)不承擔確保物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)業(yè)主、使用人的人身、財產(chǎn)遭不法侵害的義務(wù)③。顯然，兩則案例的裁判要旨均將物業(yè)服務(wù)人所負擔的保安義務(wù)界定為手段債務(wù)，不以確保安全事故之不發(fā)生為履行效果。筆者認為，業(yè)主基于信賴關(guān)系將其生活小區(qū)委托物業(yè)服務(wù)人管理，物業(yè)服務(wù)人理應(yīng)向業(yè)主提供基本的保安義務(wù)。但物業(yè)服務(wù)人提供的保安服務(wù)所維護的主要是公共區(qū)域內(nèi)的基本安全，這種義務(wù)更多的是一種注意、警戒、防范義務(wù)，它并不能完全保證業(yè)主財產(chǎn)和人身權(quán)益不受損害，而只能降低這種風險發(fā)生的可能性。因此，只有當物業(yè)服務(wù)人未盡到善良管理人的注意義務(wù)和謹慎勤勉義務(wù)，才能認定物業(yè)服務(wù)人的保安服務(wù)存在瑕疵。

《北京市物業(yè)服務(wù)合同示范文本》第17條規(guī)定，業(yè)主違反管理規(guī)約擅自占用公共部位的，物業(yè)服務(wù)人應(yīng)當及時采取告知、勸說、建議等方式督促業(yè)主改正。從該條之表述來看，物業(yè)服務(wù)人所負擔的義務(wù)僅僅是采取告知、勸說、建議等方式督促業(yè)主改正，至于業(yè)主是否接受“勸說”、“建議”，進而改正違法行為，則在所不問。顯然，該條之規(guī)定降低了物業(yè)服務(wù)人的負擔，將其義務(wù)作為手段債務(wù)對待。不僅如此，法釋[2009]8號第4條亦規(guī)定，業(yè)主違反物業(yè)服務(wù)合同或者法律、法規(guī)、管理規(guī)約，實施妨害物業(yè)服務(wù)與管理的行為，物業(yè)服務(wù)企業(yè)請求業(yè)主承擔恢復原狀、停止侵害、排除妨害等相應(yīng)民事責任的，人民法院應(yīng)予支持。業(yè)主擅自侵占公共部位，勢必妨害物業(yè)管理，而法釋[2009]8號第4條賦予物業(yè)服務(wù)人恢復原狀、停止侵害、排除妨害等請求權(quán)，似乎意味著制止業(yè)主違法行為，系物業(yè)服務(wù)人的管理權(quán)利而非服務(wù)義務(wù)。事實上，維護小區(qū)公共部位不被隨意侵占是業(yè)主團體締結(jié)物業(yè)服務(wù)合同的重要目的。在實踐中，針對業(yè)主侵占公共部位的行為，其他業(yè)主通常不愿自己親自出面制止該違法行為。一方面的原因，是業(yè)主不愿為公共利益而支出自己時間、精力和人際關(guān)系上的成本；另一方面，業(yè)主也不乏讓他人去維權(quán)，自己坐享其成的“搭便車”想法[12]。因此，業(yè)主團體將物業(yè)服務(wù)委托給物業(yè)服務(wù)人，其理應(yīng)盡職盡責維護小區(qū)公共部位不被侵占。盡管物業(yè)服務(wù)合同規(guī)定物業(yè)服務(wù)人僅僅承擔告知、勸說、建議等義務(wù)，但基于制度成本以及合同目的考慮，應(yīng)當將該項給付義務(wù)界定為結(jié)果債務(wù)。易言之，只要發(fā)生小區(qū)公共部位被侵占的情況，即可初步判斷物業(yè)服務(wù)人的給付義務(wù)存在瑕疵。

綜上，在物業(yè)服務(wù)合同中，物業(yè)服務(wù)人所負擔的給付義務(wù)具有復合性和多樣性的特征。因此，對物業(yè)服務(wù)債務(wù)性質(zhì)的判斷應(yīng)當視具體給付內(nèi)容而分別進行。具言之，檔案資料保管義務(wù)、重大事項報告義務(wù)、維修義務(wù)、保潔義務(wù)等屬于結(jié)果債務(wù)，而保安義務(wù)則是典型的手段義務(wù)，即使發(fā)生盜取、搶劫等損害事故，也不能據(jù)此認定物業(yè)服務(wù)人履行保安義務(wù)存在瑕疵。

（二）物業(yè)服務(wù)不完全給付之具體判定

正如前文所言，對于結(jié)果債務(wù)，一旦認定給付結(jié)果或效果未實現(xiàn)的，即可初步判定給付存在瑕疵。但對于物業(yè)服務(wù)合同中結(jié)果債務(wù)給付瑕疵之判斷，仍需視具體情況而仔細斟酌。以物業(yè)服務(wù)人的維修義務(wù)為例，雖然該債務(wù)在性質(zhì)上屬于結(jié)果債務(wù)，但是否只要發(fā)生共用設(shè)施設(shè)備損壞之結(jié)果，即可認定物業(yè)服務(wù)人之給付存在瑕疵，則不無疑問。

與普通修理合同相比，物業(yè)服務(wù)人的維修義務(wù)與檢查義務(wù)相連。易言之，物業(yè)服務(wù)人應(yīng)當按照合同約定的頻次主動檢查共用設(shè)施、設(shè)備，以發(fā)現(xiàn)是否需要維修并啟動相關(guān)決定程序?！段飿I(yè)服務(wù)收費管理辦法》第11條第二款規(guī)定，物業(yè)共用部位、共用設(shè)施設(shè)備的大修、中修和更新、改造費用，應(yīng)當通過專項維修資金予以列支，不得記入物業(yè)服務(wù)支付或者物業(yè)服務(wù)成本。然而，根據(jù)《住宅專項維修資金管理辦法》第22條以及第23條之規(guī)定，專項維修資金的使用需要嚴格的表決程序，即物業(yè)服務(wù)人提出使用方案；業(yè)主大會依法表決通過；物業(yè)服務(wù)企業(yè)組織實施等。因此，對物業(yè)服務(wù)人維修義務(wù)給付瑕疵之認定應(yīng)當區(qū)分修理內(nèi)容而加以具體判斷。如果共用設(shè)施、設(shè)備需要大修或中修，則不能以損壞的共用設(shè)施設(shè)備未得到及時修理而認定物業(yè)服務(wù)人違約。關(guān)鍵在于，物業(yè)服務(wù)人是否提出維修建議以及相應(yīng)的維修方案。此時若維修建議及相關(guān)方案被業(yè)主大會否決，業(yè)主當然不得主張物業(yè)服務(wù)人之維修給付存在瑕疵。然而，如果共用設(shè)施、設(shè)備需要“小修”，則無需啟動表決程序，物業(yè)服務(wù)人應(yīng)當按照合同約定履行維修義務(wù)。因此，判斷維維修服務(wù)是否存在瑕疵的前置問題是，如何區(qū)分共用設(shè)施、設(shè)備的大修、中修與小修。筆者認為，未來立法應(yīng)當對大修、中修與小修的區(qū)分標準作出明確規(guī)定，以便物業(yè)服務(wù)人正確履行維修義務(wù)。

與結(jié)果債務(wù)不同，手段債務(wù)的債務(wù)人僅負有依善良管理人或有理性之人之注意提出給付之義務(wù)，而不負有使一定結(jié)果發(fā)生之義務(wù)，債務(wù)人盡其注意義務(wù)為給付即符合契約本旨[10]。因此，債權(quán)人只有證明債務(wù)人的給付未盡合理注意義務(wù)才能主張違約損害賠償。然而，所謂“善良管理人或有理性之人之注意”標準較為抽象，如何將其具體適用于物業(yè)服務(wù)合同，不無疑問。對此，日本民法學者在總結(jié)裁判實務(wù)之基礎(chǔ)上提出了合同義務(wù)構(gòu)造論、服務(wù)水準論、三層基準論、操作規(guī)程論等學說[9]。在司法實踐中，針對物業(yè)服務(wù)人之保安服務(wù)，廣州市中級人民法院認為，競豪物管公司保安人員在小區(qū)公共安全防范管理過程中，分別安排1名保安值守大門、監(jiān)控室監(jiān)控及巡邏，據(jù)此可以認定競豪物管公司已盡合同約定之管理義務(wù)④。筆者認為，物業(yè)服務(wù)人履行保安義務(wù)是否符合合同約定，不能簡單地因其安排保安值班而作出肯定結(jié)論。事實上，值班保安的數(shù)量是否符合合同約定，保安值班過程中是否盡職盡責，物業(yè)服務(wù)人是否對外來人員實施登記管理等均是判斷物業(yè)服務(wù)人保安服務(wù)是否存在瑕疵的重要因素。

四、物業(yè)服務(wù)不完全給付的私法救濟

物業(yè)服務(wù)人的給付行為構(gòu)成不完全給付，則應(yīng)按照合同法之規(guī)定承擔違約責任。理論上一般認為，不完全給付包括瑕疵給付和加害給付。瑕疵給付是債務(wù)人雖然履行了債務(wù)，但因履行有瑕疵，以致減少或喪失該履行本身價值或效用之情形。而加害給付是因債務(wù)人的不當履行造成債權(quán)人履行利益以外的其他損失之情形[13]。法釋[2009]8號第3條在借鑒《合同法》第107條之基礎(chǔ)上對物業(yè)服務(wù)不完全給付的私法效果作出了規(guī)定。該條規(guī)定，物業(yè)服務(wù)企業(yè)不完全履行物業(yè)服務(wù)合同約定的或者法律、法規(guī)規(guī)定以及相關(guān)行業(yè)規(guī)范確定的維修、養(yǎng)護、管理和維護義務(wù)，業(yè)主請求物業(yè)服務(wù)企業(yè)承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任的，人民法院應(yīng)予支持。然有疑問的是，單個業(yè)主并非物業(yè)服務(wù)合同的締結(jié)主體，當物業(yè)服務(wù)人之債務(wù)履行構(gòu)成不完全給付時，業(yè)主是否有權(quán)提起違約之訴？根據(jù)《合同法》第111條規(guī)定，采取補救措施就是指修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等。在物業(yè)服務(wù)合同中，業(yè)主是否有權(quán)以物業(yè)服務(wù)存在瑕疵為由對物業(yè)服務(wù)人之物業(yè)費請求權(quán)提出抗辯？

鑒于物業(yè)服務(wù)合同在結(jié)構(gòu)和內(nèi)容上的特殊性，區(qū)分瑕疵給付與加害給付分別對上述問題展開分析有助于討論的深入。在瑕疵給付的場合，物業(yè)服務(wù)人所侵害的是全體業(yè)主對于適當履行所能取得的利益。而這種履行利益具有公共性，因此，應(yīng)當由業(yè)主團體提起違約之訴，單個業(yè)主并非適格主體。值得一提的是，法釋[2009]8號的征求意見稿第1條規(guī)定，物業(yè)服務(wù)企業(yè)履行義務(wù)不符合物業(yè)服務(wù)合同的約定，業(yè)主委員會或者業(yè)主請求物業(yè)服務(wù)企業(yè)承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任的，應(yīng)予支持。顯然，該司法解釋的起草者已經(jīng)意識到單個業(yè)主提起訴訟的理論困境，因而將業(yè)主委員會亦作為請求權(quán)主體，但最終公布的文本卻刪掉了業(yè)主委員會，令人費解[14]。

在司法實踐中，業(yè)主通常以物業(yè)服務(wù)人的物業(yè)服務(wù)存在給付瑕疵為由拒絕支付物業(yè)費。對此，不同法院裁判結(jié)果不同。北京市第一中級人民法院認為，該服務(wù)瑕疵并未影響整體上物業(yè)服務(wù)合同目的的實現(xiàn)，業(yè)主不能以此作為拒絕交納物業(yè)費的理由。且物業(yè)服務(wù)合同作為一種持續(xù)性、服務(wù)性、通過物業(yè)公司員工的勞動對業(yè)主提供服的合同，在實踐中不可能是完美的。正是基于物業(yè)服務(wù)合同的特點，業(yè)主在發(fā)現(xiàn)物業(yè)公司存在服務(wù)瑕疵的時候，應(yīng)該通過及時有效的溝通解決問題，物業(yè)公司也應(yīng)當切實履行自己的職責，對業(yè)主的合理要求應(yīng)當及時回應(yīng)并盡最大努力改正自身的不足，不斷提高自己的服務(wù)質(zhì)量。但是業(yè)主如果通過不交納物業(yè)費的方式來應(yīng)對物業(yè)公司的服務(wù)瑕疵，則勢必會進一步導致物業(yè)服務(wù)質(zhì)量的降低，損害的不僅是自己的利益更會影響小區(qū)全體業(yè)主的利益。故對孫某以暢春公司存在物業(yè)服務(wù)瑕疵為由，要求減免物業(yè)費之意見，本院不予采納⑤。山東省濟南市中級人民法院亦認為，物業(yè)公司所提供的物業(yè)服務(wù)關(guān)系到小區(qū)全體業(yè)主的利益，如果允許個別業(yè)主以物業(yè)服務(wù)存在一般瑕疵為由拒交物業(yè)費，就會造成物業(yè)公司運營經(jīng)費不足，難以維持正常的物業(yè)服務(wù)水平，導致服務(wù)質(zhì)量下降，最終損害全體業(yè)主的利益。因此，對于業(yè)主該抗辯理由，本院不予支持⑥。然與上述裁判結(jié)果不同，重慶市涪陵區(qū)人民法院認為，被告以原告未全面盡到物業(yè)服務(wù)職責為由拒交物業(yè)費，雖屬行使合同履行抗辯權(quán)行為，但該抗辯權(quán)的行使范圍應(yīng)當與原告的違約程度相對應(yīng)，不能成為拒交所有費用的理由。鑒于原告在履行合同約定范圍的物業(yè)服務(wù)義務(wù)中確實存在一些服務(wù)瑕疵，也有一定程度的違約行為，因此，被告的抗辯理由部分成立，本院予以部分采納，依法應(yīng)減少原告相應(yīng)的物業(yè)服務(wù)報酬⑦。江蘇省淮安經(jīng)開區(qū)人民法院亦認為，因原告在服務(wù)質(zhì)量上存在瑕疵，本著收費與服務(wù)水平相一致的原則，從有利于物業(yè)服務(wù)市場的健康發(fā)展，衡平當事人利益的角度出發(fā)，本院酌定被告按照約定收費標準的85%⑧。

筆者認為，業(yè)主所負擔的物業(yè)費與物業(yè)服務(wù)人的給付義務(wù)并非對待給付關(guān)系。事實上，業(yè)主所繳納的物業(yè)費是基于業(yè)主規(guī)約以及共有物管理關(guān)系，其權(quán)利人為業(yè)主團體。在實踐中通常由物業(yè)服務(wù)人向業(yè)主收取物業(yè)費，原因在于業(yè)主團體將其債權(quán)讓與給物業(yè)服務(wù)人。因此，即使在物業(yè)服務(wù)人違反物業(yè)服務(wù)合同約定的義務(wù)時，業(yè)主也不得以拒付或少付物業(yè)費的方式提出抗辯。

在加害給付的場合，共用設(shè)施設(shè)備未及時維修導致業(yè)主人身傷害或者物業(yè)服務(wù)人未適當履行保安義務(wù)導致業(yè)主遭受第三人侵害，系引發(fā)訴訟糾紛之重要原因。在此情形，雖然業(yè)主并非合同當事人，但其是物業(yè)服務(wù)的真正享受者和消費者，因此應(yīng)當賦予其損害賠償請求權(quán)。易言之，業(yè)主得以自己名義提起違約之訴，追究物業(yè)服務(wù)人之違約責任。當然，如果物業(yè)服務(wù)人之作為或不作為構(gòu)成侵權(quán)的，則發(fā)生侵權(quán)與違約競合，業(yè)主得自由選擇之。

綜上，法釋[2009]8號第3條未區(qū)分物業(yè)服務(wù)不完全給付的類型，直接賦予單個業(yè)主違約請求權(quán)值得檢討。對于加害給付，業(yè)主得以自己名義提起違約之訴，請求物業(yè)服務(wù)人承擔損害賠償責任。而對于瑕疵給付，業(yè)主缺乏適格原告資格，不能作為原告追究物業(yè)服務(wù)人的違約責任。不僅如此，在物業(yè)費糾紛中，業(yè)主也不得以物業(yè)服務(wù)人之給付存在瑕疵為由拒絕繳納物業(yè)費。

五、結(jié) 語

物業(yè)服務(wù)完全給付之判斷及其救濟系困擾司法實踐的難題，但理論研究尚未深入展開。試圖將物業(yè)服務(wù)合同界定為合同法上的典型合同以確定當事人的具體權(quán)利義務(wù)，系概念法學之產(chǎn)物。事實上，物業(yè)服務(wù)合同的復雜性決定了其與承攬合同、委托合同等典型合同具有顯著區(qū)別。物業(yè)服務(wù)是否存在瑕疵，應(yīng)當區(qū)分給付義務(wù)到底是結(jié)果債務(wù)還是手段債務(wù)加以具體判斷。對于結(jié)果債務(wù)，一旦認定給付結(jié)果或效果未實現(xiàn)的，即可初步判定給付存在瑕疵。與結(jié)果債務(wù)不同，手段債務(wù)的債務(wù)人負有依善良管理人或有理性之人之注意提出給付之義務(wù)，而不負有使一定結(jié)果發(fā)生之義務(wù)，債務(wù)人盡其注意義務(wù)為給付即符合契約本旨。單個業(yè)主并非物業(yè)服務(wù)合同當事人，法釋[2009]8號第3條直接賦予單個業(yè)主違約請求權(quán)值得檢討。業(yè)主所負擔的物業(yè)費與物業(yè)服務(wù)人的給付義務(wù)并非對待給付關(guān)系，因此，即使在物業(yè)服務(wù)人違反物業(yè)服務(wù)合同約定的義務(wù)時，業(yè)主也不得以拒付或少付物業(yè)費的方式提出抗辯。

注釋：

①重慶市彭水苗族土家族自治縣人民法院（2016）渝0243民初4209號判決書。

②廣東省珠海市香洲區(qū)人民法院（2014）珠香法民三初字第440號判決書。

③上海市高級人民法院《關(guān)于審理物業(yè)管理糾紛案件有關(guān)問題的解答》第11條。

④廣東省廣州市中級人民法院（2014）穗中法民五終字第1103號判決書。

⑤北京市第一中級人民法院（2015）一中民終字第395號判決書。

⑥山東省濟南市中級人民法院（2015）濟民一終字第114號判決書。

⑦重慶市涪陵區(qū)人民法院（2014）涪法民初字第6641號判決書。

⑧江蘇省淮安經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院（2016）891民初3522號判決書。

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（責任編輯 江海波）