如何保護(hù)文化產(chǎn)業(yè)中的“創(chuàng)意”？

文 《法人》特約撰稿 袁博

近年來，各類綜藝節(jié)目模式流程的抄襲和“撞車”屢見不鮮，“創(chuàng)意”保護(hù)這一問題開始高調(diào)進(jìn)入公眾視野。那么，創(chuàng)意如何受到法律的保護(hù)呢?

“思想表達(dá)二分法”的原則發(fā)展到今天，“單純的思想和構(gòu)思不受法律保護(hù)”已經(jīng)成為著作權(quán)法的常識(shí)，然而實(shí)踐中不斷涌現(xiàn)的創(chuàng)意糾紛，仍然使得公眾心生疑慮：對(duì)于綜藝節(jié)目模式中那些令人拍案叫絕的想法和構(gòu)思，同樣是創(chuàng)作者辛勤汗水凝結(jié)的智力成果，難道可以讓人稍加改動(dòng)就據(jù)為己有嗎？

所謂“創(chuàng)意”，是指具有創(chuàng)造性的想法和構(gòu)思，俗稱點(diǎn)子、主意、策劃等，這種想法或構(gòu)思一方面具有通過某種有形的載體表現(xiàn)出來的可能（如語言、音樂、繪畫等），但另一方面又通常沒有形成完備的表現(xiàn)形式（否則就構(gòu)成了作品或者其他具體的智力成果）。

在我國實(shí)踐中，創(chuàng)意表現(xiàn)為各種類型，以下對(duì)幾種類型略作分析：

司法實(shí)踐中的“創(chuàng)意”類型

1、造型設(shè)計(jì)類。主要表現(xiàn)為對(duì)某種平面或立體藝術(shù)的造型設(shè)計(jì)，典型案例如“‘西湖十景’造型著作權(quán)糾紛案”和“劉金迷發(fā)型設(shè)計(jì)案”。這兩起案件中，原告均利用女性頭發(fā)設(shè)計(jì)立體造型，從而實(shí)現(xiàn)獨(dú)特創(chuàng)意。

2、民俗儀式類。主要表現(xiàn)為對(duì)歷史文化儀式或者民俗文化儀式從內(nèi)容到形式的設(shè)計(jì)，典型案例如“仿古迎賓入城儀式案”和“中國開漁節(jié)著作權(quán)案”。在前一案例中，原告從西安古城墻的復(fù)原工程中獲得靈感，利用群眾演員、仿古道具、仿古服裝、唐代音樂等形式設(shè)計(jì)了模仿唐代的“入城式”，這一節(jié)目流程在后來的各種活動(dòng)中取得了巨大的成功。

3、電視節(jié)目模式類。主要表現(xiàn)為對(duì)電視綜藝節(jié)目中的節(jié)目、舞臺(tái)設(shè)計(jì)、音樂、節(jié)目嘉賓、模塊穿插等各種元素的設(shè)計(jì)和編排，典型案例如“面罩綜藝節(jié)目著作權(quán)案”。在這一案例中，原告推出了一個(gè)探討“性”的節(jié)目，為了保護(hù)嘉賓隱私，原告產(chǎn)生了一個(gè)創(chuàng)意，設(shè)計(jì)了40多個(gè)漂亮的面罩供節(jié)目嘉賓佩戴，從而使節(jié)目具有了鮮明的特色。

4、方案實(shí)施類。主要表現(xiàn)為對(duì)某一活動(dòng)、創(chuàng)作或計(jì)劃的實(shí)施步驟和細(xì)節(jié)，典型案例如“‘美在花城’選美方案侵權(quán)案”和“‘女子十二樂坊’著作權(quán)侵權(quán)糾紛案”。在后一案例中，原告提出了“女子十二樂坊”樂隊(duì)的實(shí)施方案，包括女子十二樂坊名稱、圖文標(biāo)志、演員形象定位、具體節(jié)目宣傳等。

著作權(quán)保護(hù)“創(chuàng)意”的困境

在筆者羅列的上述創(chuàng)意類型中，原告的主張大多都沒有得到法院的支持。原因在于，原告都是從著作權(quán)受到侵害的角度尋求法律對(duì)創(chuàng)意的保護(hù)，但卻存在很大的障礙，具體表現(xiàn)為以下兩個(gè)方面：

第一，如前文所述，創(chuàng)意是沒有記錄在載體上的構(gòu)思、想法，有些創(chuàng)意由于無法復(fù)制而不能構(gòu)成作品，有些創(chuàng)意則由于沒有具體表達(dá)形式同樣不能構(gòu)成作品。在前述的“劉金迷發(fā)型設(shè)計(jì)案”中，法院認(rèn)為“發(fā)型與人體本身的契合及手工勞動(dòng)的特性，均使得其傳播限于模仿而無法實(shí)現(xiàn)完全的復(fù)制；故以手工技巧之勞動(dòng)對(duì)人體發(fā)型所作剪裁形成的線條與造型，本身并不屬于著作權(quán)法意義上的作品”。

第二，即使創(chuàng)意通過某種載體得到了記載并形成了作品，但是剽竊創(chuàng)意的他人在表現(xiàn)形式上進(jìn)行了不同程度的規(guī)避性變化，使得權(quán)利人用著作權(quán)維權(quán)缺乏法律依據(jù)。眾所周知，創(chuàng)意的價(jià)值在于其思想核心，而開發(fā)創(chuàng)意最為困難之處也在于此，創(chuàng)意一旦確定就有多種表達(dá)形式可供選擇，他人剽竊創(chuàng)意實(shí)質(zhì)上就是在剽竊構(gòu)思，對(duì)于表達(dá)形式只要任選一種，只要與創(chuàng)意的原始表達(dá)形式不同就可以憑借“思想表達(dá)二分法”的原則繞開著作權(quán)法的約束。

例如，以電視節(jié)目模式類創(chuàng)意糾紛案件為例，前述“面罩節(jié)目”的精髓之處在于對(duì)節(jié)目嘉賓隱私的保護(hù)，而具體如何設(shè)計(jì)面罩和佩戴方式又是多種多樣的，通過窮盡各種表達(dá)形式來實(shí)現(xiàn)該節(jié)目模式的保護(hù)顯然是不現(xiàn)實(shí)的。

從某種程度上說，電視綜藝節(jié)目模式實(shí)質(zhì)上是對(duì)公有領(lǐng)域已有元素的創(chuàng)新組合和編排（但又不足以形成匯編作品），主要表現(xiàn)為一種新的類型和風(fēng)格，但是正如第一個(gè)交響曲的作曲者不能壟斷這種音樂形式一樣，某個(gè)電視綜藝節(jié)目的制作者也不能壟斷這種節(jié)目模式的所有表達(dá)形式，因?yàn)橹鳈?quán)法不支持創(chuàng)造者對(duì)思想的壟斷。也正因?yàn)檫@個(gè)原因，電視綜藝節(jié)目模式創(chuàng)意的著作權(quán)法保護(hù)在世界范圍內(nèi)鮮有成功的案例。

又如，在“‘西湖十景’形象造型著作權(quán)糾紛案”中，法院也認(rèn)同被告借鑒了原告的創(chuàng)意，但是由于被告在表現(xiàn)形式上與原告存在視覺上的明顯區(qū)別，因而沒有支持原告的訴請(qǐng)。顯然，比起“以女子發(fā)型演繹風(fēng)景”的創(chuàng)意，發(fā)型和服裝的變換要容易得多。

保護(hù)“創(chuàng)意”的其他方法選擇

從前面的介紹可以看到，著作權(quán)法并非保護(hù)創(chuàng)意的理想路徑，那么，還有沒有其他維權(quán)方法呢？

1、用《反不正當(dāng)競(jìng)爭法》中的“商業(yè)秘密”條款進(jìn)行保護(hù)

對(duì)于公開創(chuàng)意并不意味著披露所有細(xì)節(jié)的情形，創(chuàng)意人可以考慮對(duì)不需公開的創(chuàng)意細(xì)節(jié)采取保密措施并與接觸、實(shí)施創(chuàng)意的人員簽訂保密協(xié)議，這樣就能在創(chuàng)意被他人侵犯時(shí)主張自己的創(chuàng)意構(gòu)成《反不正競(jìng)爭法》中的“商業(yè)秘密”從而獲得保護(hù)。這種方法適用于那些創(chuàng)意內(nèi)容豐富、僅靠公開的部分細(xì)節(jié)難以全部模仿的情形。例如，在“‘西湖十景’造型著作權(quán)糾紛案”中，如果原告能夠?qū)诵牡膭?chuàng)意細(xì)節(jié)采取保密措施，并與接觸到這些細(xì)節(jié)的人員簽訂保密協(xié)議，就能有效避免糾紛并可以有效保護(hù)自己的創(chuàng)意。

2、用《反不正當(dāng)競(jìng)爭法》中的“一般條款”進(jìn)行保護(hù)

現(xiàn)行《反不正競(jìng)爭法》第二條規(guī)定，“經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業(yè)道德”。對(duì)于侵害他人創(chuàng)意的競(jìng)爭行為而言，違背了誠實(shí)信用原則，給創(chuàng)意權(quán)利人造成不合理的損害，就可以適用反不正當(dāng)競(jìng)爭法的一般條款（即前述“第二條”）進(jìn)行規(guī)制。這種方法主要適用于對(duì)電視節(jié)目模式類創(chuàng)意的保護(hù)。對(duì)于電視節(jié)目模式類創(chuàng)意，大陸法系和英美法系都認(rèn)同可以援引競(jìng)爭法進(jìn)行保護(hù)。同樣，我國也可以從電視節(jié)目模式的相似性、原告的節(jié)目是否因?yàn)榍謾?quán)遭受了損失等方面運(yùn)用反不正當(dāng)競(jìng)爭法的一般條款進(jìn)行規(guī)制。

3、用《民法通則》中的“不當(dāng)?shù)美睏l款進(jìn)行保護(hù)

要適用“不當(dāng)?shù)美睏l款對(duì)創(chuàng)意進(jìn)行保護(hù)，首先必須明確創(chuàng)意是一種應(yīng)受民法保護(hù)的財(cái)產(chǎn)性權(quán)利。對(duì)于創(chuàng)意而言，一方面，作為智力成果的一種形式相對(duì)于其他財(cái)產(chǎn)類型而言與知識(shí)產(chǎn)權(quán)有更大的相同之處，與作品、商標(biāo)、專利、商業(yè)秘密等具有密切關(guān)系；另一方面，創(chuàng)意人對(duì)于創(chuàng)意所享有的利益又使得創(chuàng)意應(yīng)當(dāng)歸入財(cái)產(chǎn)的范圍。因此，應(yīng)當(dāng)將創(chuàng)意作為一種新的知識(shí)財(cái)產(chǎn)形式納入到財(cái)產(chǎn)范疇。明確了創(chuàng)意的財(cái)產(chǎn)權(quán)性質(zhì)后，就可以適用不當(dāng)?shù)美麠l款，對(duì)于那些通過利用他人創(chuàng)意而不當(dāng)?shù)美男袨?，就?yīng)該返還相應(yīng)的對(duì)價(jià)。

例如，在“孫牧華訴袁化生等創(chuàng)作思路侵權(quán)案”中，被告準(zhǔn)備出版一套學(xué)習(xí)指導(dǎo)叢書，并決定聘請(qǐng)?jiān)孀珜憰濉Ｔ嬖O(shè)計(jì)了叢書的整體結(jié)構(gòu)，包括：重點(diǎn)難點(diǎn)篇、學(xué)習(xí)方法篇、實(shí)驗(yàn)篇、試題精釋，并對(duì)每篇的主題及內(nèi)容和體例做了概括性設(shè)計(jì)。后來由于工作原因沒有繼續(xù)撰寫叢書內(nèi)容，終止了與被告的合作關(guān)系。被告后來基本按照原告提供的結(jié)構(gòu)和主要構(gòu)思對(duì)叢書內(nèi)容進(jìn)行了編寫。

顯然，在這一案例中，原告的創(chuàng)意沒有形成固定的作品，但是卻是毫無爭議的具有價(jià)值的智力成果。被告利用了原告的這種具有財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的創(chuàng)意卻沒有支付相應(yīng)的對(duì)價(jià)，再利用這種創(chuàng)意獲利就沒有任何法律上或事實(shí)上的正當(dāng)依據(jù)，因而應(yīng)當(dāng)返還原告合理數(shù)額的補(bǔ)償。由于原告是從著作權(quán)的角度向法院提出訴請(qǐng)，因而最后沒能得到法院的支持。