隱私合理期待對(duì)于執(zhí)法模式的思考

摘 要 在國(guó)家打擊犯罪維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定中難以避免這樣一個(gè)問(wèn)題，就是偵查機(jī)關(guān)與被追訴人之間會(huì)產(chǎn)生國(guó)家公權(quán)力和公民私權(quán)利的沖突，本文將運(yùn)用隱私合理期待理論分析應(yīng)當(dāng)如何走出公安執(zhí)法與公民人權(quán)保障的困境。以期望在公安執(zhí)法與隱私權(quán)保護(hù)這一保障人權(quán)的內(nèi)容達(dá)到應(yīng)有的平衡。

關(guān)鍵詞 隱私合理期待 執(zhí)法模式 授權(quán)模式

作者簡(jiǎn)介：胡林，甘肅政法學(xué)院。

中圖分類號(hào)：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.06.334

一、隱私權(quán)和隱私合理期待的定義與內(nèi)容

我國(guó)對(duì)于隱私權(quán)的研究和立法保護(hù)進(jìn)步相對(duì)較晚，因此很難去下一個(gè)準(zhǔn)確的定義，相對(duì)之下筆者贊同王利明教授的觀點(diǎn)，王利明教授則認(rèn)為，隱私權(quán)是自然人享有的對(duì)其個(gè)人的、與公共利益無(wú)關(guān)的個(gè)人信息、私人活動(dòng)和私有領(lǐng)域進(jìn)行支配的一種人格權(quán)。因?yàn)殡S著社會(huì)的變化與發(fā)展，隱私權(quán)的內(nèi)容也在不斷變化，因此筆者認(rèn)為隱私權(quán)應(yīng)當(dāng)被包括為以下三個(gè)方面的內(nèi)容：首先是事務(wù)信息隱私權(quán)，亦或者稱為靜態(tài)隱私權(quán)，即公民在處理社會(huì)事務(wù)中產(chǎn)生的各種信息應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)，比如網(wǎng)絡(luò)信息、個(gè)人通訊信息、個(gè)人信息等；其次是行為隱私權(quán)，亦或者稱為動(dòng)態(tài)隱私權(quán)，即是他人不得干涉影響公民在任何場(chǎng)所、場(chǎng)合做出何種行為的權(quán)利。此處的場(chǎng)合場(chǎng)所應(yīng)當(dāng)作擴(kuò)大解釋，凡是具有個(gè)人生活功能的個(gè)人生活場(chǎng)所和社會(huì)交往功能的公共場(chǎng)所都應(yīng)視作被保護(hù)的場(chǎng)所①；最后是遺傳信息隱私權(quán)，即公民的遺傳基因信息應(yīng)當(dāng)被合理使用并予以保密。隱私權(quán)所能涉及的范圍應(yīng)當(dāng)包括刑事、行政和民法領(lǐng)域，如果僅僅將其放在民事而忽略刑事和行政方面的保護(hù)，顯然這肯定是與立法者的初衷相違背，且不利于人權(quán)的保護(hù)，更重要的是倘若在刑事、行政侵犯隱私權(quán)而不加以規(guī)制，這是對(duì)于國(guó)家權(quán)力的不當(dāng)擴(kuò)大，對(duì)于公民權(quán)利的不當(dāng)侵犯，所以在我國(guó)刑事、行政領(lǐng)域不僅談及保護(hù)隱私權(quán)而且無(wú)不在強(qiáng)調(diào)限制公權(quán)力和保障擴(kuò)大私權(quán)利。

美國(guó)最高法院在卡茲訴美國(guó)聯(lián)邦最高法院的判例中，提出了“隱私的合理期待”標(biāo)準(zhǔn)?！半[私的合理期待”標(biāo)準(zhǔn)具體分為客觀和主觀兩個(gè)要件：一是公民在主觀上將這些需要在公共場(chǎng)合處理的事務(wù)或者行為視作其具有私人性質(zhì)的事務(wù)或者行為，如果公民未將這些需要在公共場(chǎng)合處理的事務(wù)或者行為視作其具有私人性質(zhì)的事務(wù)或者行為。則這些事務(wù)或者行為從根本上來(lái)說(shuō)也不能稱作隱私權(quán)。二是在正常的社會(huì)觀念中，基于一般社會(huì)觀念也將這些個(gè)人事務(wù)或者行為視作隱私。從這里我們也可以看出，這也與我國(guó)隱私權(quán)精神所契合，雖然隱私的合理期待是英美法系的新出現(xiàn)的理論，具有一定新穎性、獨(dú)創(chuàng)性，但是也能在一定程度上以一定的方式對(duì)其進(jìn)行移植也是能適應(yīng)我國(guó)國(guó)情的。

二、 客觀的隱私合理期待

隱私的合理期待理論的一個(gè)要件就是客觀上的隱私期待，也就是對(duì)于行為人的主觀隱私期待賦予法律的合理性，亦或是沒有法律規(guī)定去剝奪行為人的隱私期待，即被賦予隱私的合理期待。由此本文將對(duì)此展開論述，一是在沒有法律規(guī)定而侵犯隱私權(quán)，二是進(jìn)而引入令狀授權(quán)，當(dāng)然比原本的令狀主義賦予更深刻的內(nèi)涵，希望讀者可以耐心讀下去。

（一）在沒有法律規(guī)定而侵犯隱私權(quán)的轉(zhuǎn)化情形

筆者反對(duì)僅僅是因?yàn)檎▓?zhí)法人員的懷疑而肆意侵犯公民的隱私權(quán)，如警察覺得一個(gè)黑人婦女身上可能攜有毒品，警察對(duì)其盤查（注意此時(shí)盤查是一種普通授權(quán)行為），但警察強(qiáng)令其拆開某個(gè)包裝亦或倒出藥瓶里的藥，此時(shí)就已經(jīng)超出正常普通授權(quán)范圍了，倘若不是警察掌握線索，是不會(huì)對(duì)一個(gè)正常行走的公民要求如此復(fù)雜的執(zhí)法要求，如果沒有具體授權(quán)，那就是借普通授權(quán)的名義行具體授權(quán)之事，因?yàn)樯婕暗焦竦幕緳?quán)利，因此一定要嚴(yán)格把握普通授權(quán)和具體授權(quán)的區(qū)別，首先公民的隱私權(quán)是憲法性的權(quán)利，他是一種基于人格而存在的私權(quán)，公民無(wú)義務(wù)在無(wú)具體授權(quán)的情況或者緊急例外情況下去“主動(dòng)地”配合執(zhí)法人員去驗(yàn)證其所謂的“內(nèi)心確信”的有罪情形。對(duì)于公民而言，不必去配合；對(duì)于執(zhí)法人員而言，當(dāng)利用國(guó)家公權(quán)力去侵犯公民權(quán)利是，不免陷入一個(gè)怪圈“為證明違法而違法”。

（二）關(guān)于令狀（緊急）授權(quán)

因?yàn)閲?guó)家公權(quán)力本身就是一種強(qiáng)大的權(quán)利，如果不加以限制，勢(shì)必會(huì)對(duì)公民的私權(quán)利產(chǎn)生不必要侵害，緊急授權(quán)本身就是在擴(kuò)大公權(quán)力的范圍，但是為了政府更好履行打擊預(yù)防犯罪的職能和維護(hù)社會(huì)公共安全，而且一旦涉及到對(duì)于國(guó)家權(quán)利與公民權(quán)利的擴(kuò)張與限制，其界限應(yīng)當(dāng)被嚴(yán)格解釋和適用。如公安執(zhí)法人員在根據(jù)普通授權(quán)對(duì)一個(gè)婦女進(jìn)行安全檢查，在安全檢查時(shí)發(fā)現(xiàn)該婦女身上攜有爆炸物，故而此時(shí)不能讓該婦女離開，但是也來(lái)不及回辦公室申請(qǐng)拘留令，此時(shí)只能根據(jù)有立法機(jī)關(guān)確定的緊急情況將其暫時(shí)拘留。但這里所談到的緊急授權(quán)只能作為補(bǔ)充性規(guī)則而存在，故而在緊急情況消失后，執(zhí)法人員應(yīng)當(dāng)立即補(bǔ)辦相應(yīng)的法律文件，并向該婦女進(jìn)行展示和解釋相應(yīng)的法律文件。雖然我國(guó)司法實(shí)踐中也是如此操作的，但是筆者認(rèn)為這段話的更為重要的意義是應(yīng)當(dāng)由立法者建立一個(gè)明確而具體的例外情形的解釋體系，而不是執(zhí)法者根據(jù)一個(gè)似是而非、模糊的兜底性條款去把握，只有這樣才能嚴(yán)格的界定和限制公權(quán)力。

另外鑒于有人在評(píng)判公共利益與個(gè)體隱私權(quán)時(shí)使用到了“讓渡”這一詞，因此筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)正確看待“讓渡”這個(gè)詞，在詞典中“讓渡”解釋為權(quán)利人將自己有形物的物權(quán)，或者無(wú)形物的權(quán)利全部或部分以有償或無(wú)償?shù)姆绞阶屌c給他人所有或者占有。筆者認(rèn)為隱私權(quán)在公共利益的面前無(wú)所謂的“讓渡”，只存在著有條件的享有。個(gè)體利益與公共利益發(fā)生沖突時(shí)的“讓渡”是基于保護(hù)更大的利益而不得不對(duì)位階較小的利益加以損益的情況，但是隱私權(quán)是作為人格權(quán)的組成部分，是人類正常生活的基本權(quán)利之一，也同樣是憲法權(quán)利之一，如果有人說(shuō)將憲法有所損益，這肯定是有語(yǔ)病的。因此私人權(quán)利與公共利益同等重要，保護(hù)公共利益并不當(dāng)然侵犯?jìng)€(gè)體利益，所以應(yīng)該摒棄對(duì)于個(gè)體權(quán)利“讓渡”公共利益的說(shuō)法。

三、主觀的隱私合理期待

再次需要公民在主觀上把執(zhí)法人員的執(zhí)法行為所侵害的事務(wù)或者行為看作是自己的隱私，但是主觀上的隱私期待本身就具有難以操作性，國(guó)內(nèi)外部分學(xué)者也認(rèn)為主觀上的隱私期待帶有空中樓閣般的虛無(wú)縹緲，幾乎連審理的司法官員甚至是連行為人自己也很難去界定或者感知主觀的隱私期待的射程范圍是否合理，因?yàn)榘咐行袨槿说闹饔^隱私期待都一遍遍在刷新美國(guó)聯(lián)邦最高法院的法官對(duì)于《美國(guó)聯(lián)邦憲法第四修正案》的認(rèn)知。在實(shí)踐中認(rèn)定中主觀的隱私期待的標(biāo)準(zhǔn)太少、太過(guò)于宏觀，以至于認(rèn)定的射程范圍非人為可控，美國(guó)聯(lián)邦最高法院的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)有兩個(gè)，首先是根據(jù)先前判例所確立的判斷標(biāo)準(zhǔn)如公共暴露理論、風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)理論以及非法信息無(wú)隱私說(shuō)，其次是在正常的社會(huì)觀念中，基于一般社會(huì)觀念也將這些個(gè)人事務(wù)或者行為視作隱私。②因此主觀的隱私合理期待既沒有對(duì)美國(guó)聯(lián)邦憲法第四修正案提供一個(gè)全面的標(biāo)準(zhǔn)，也未提出一個(gè)概括的理論來(lái)解決主觀的隱私合理期待的范圍問(wèn)題，不可避免地具有較強(qiáng)的主觀性和不確定性。

此外，隱私合理期待理論中還要求行為人本身必須采取積極的舉措來(lái)保護(hù)其隱私利益，以體現(xiàn)該事務(wù)或者行為有被保護(hù)的必要，但是在英美法系的隱私合理期待的判例中無(wú)一例外的所有的行為人均認(rèn)為并積極保護(hù)自己對(duì)被執(zhí)法人員侵害的事務(wù)、行為或者場(chǎng)所方面享有的隱私期待，故而在涉及國(guó)家權(quán)力與公民權(quán)利方面探討主觀上的隱私期待意義不大。故而我認(rèn)為適用隱私的合理期待理論進(jìn)行判斷時(shí)可以刪除掉這一認(rèn)定要件。

四、 運(yùn)用隱私的合理期待對(duì)于執(zhí)法模式的思考

（一）普通執(zhí)法模式與普通授權(quán)

是不是對(duì)于任何執(zhí)法人員的執(zhí)法行為都有權(quán)予以拒絕？答案顯然是否定的，但在這里更為重要是應(yīng)當(dāng)針對(duì)不同情況進(jìn)行分析，哪些執(zhí)法行為可以拒絕，哪些執(zhí)法行為公民應(yīng)當(dāng)予以必要的配合。雖然由隱私合理期待理論所包含的內(nèi)容與精神是無(wú)法限制到普通執(zhí)法行為，但是針對(duì)于當(dāng)前社會(huì)對(duì)于隱私權(quán)有過(guò)大解釋的趨勢(shì)，筆者認(rèn)為有必要在本文中加以論述。首先，在組成政府的時(shí)候天然就具有打擊犯罪和維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的職能，對(duì)于某些日常執(zhí)法活動(dòng)，雖然這種執(zhí)法活動(dòng)極為常見，但仍有必要強(qiáng)調(diào)此種執(zhí)法行為，這種日常執(zhí)法行為在法律上應(yīng)叫做“普通授權(quán)”，這與在下面介紹的“令狀授權(quán)”相區(qū)對(duì)應(yīng)。

普通授權(quán)模式是指由法律對(duì)于公安機(jī)關(guān)授予普通法律權(quán)限以保證維持基本的社會(huì)秩序穩(wěn)定。普通授權(quán)模式應(yīng)當(dāng)包括以下要件。第一，是不特定的執(zhí)法對(duì)象，是指執(zhí)法對(duì)象的選擇是隨意的，亦或是沒有經(jīng)過(guò)特意的選擇。第二，執(zhí)法過(guò)程是根據(jù)法律規(guī)定的流程、程序的。③第三，有無(wú)特定執(zhí)法目的，如搜集證據(jù)，公安機(jī)關(guān)在車站入口處進(jìn)行身份證的登記就沒有特定的執(zhí)法目的；綜上我們可以肯定的是，這些日?；顒?dòng)并不惡意地侵犯公民隱私權(quán)，而是為了履行政府職能，并且基于法律的普通授權(quán)根據(jù)比例原則而進(jìn)行的合法“侵犯”。比如對(duì)于當(dāng)前社會(huì)對(duì)公共視頻監(jiān)控對(duì)于侵犯隱私權(quán)的討論，筆者認(rèn)為，公共視頻監(jiān)控是政府為了打擊犯罪、降低犯罪率和維護(hù)整個(gè)社會(huì)的穩(wěn)定，在這些公共利益與私人利益之間必然會(huì)出現(xiàn)一定的矛盾沖突，除了規(guī)范公共視頻監(jiān)控的合法應(yīng)用，更為重要的是公民在行使個(gè)人權(quán)利時(shí)對(duì)于社會(huì)公共利益的必要了解與配合，有條件的享有隱私權(quán)和收獲整個(gè)社會(huì)的平安穩(wěn)定，同時(shí)在某種程度上這也是符合比例原則的。故而當(dāng)公民在遇見普通執(zhí)法情形時(shí)，應(yīng)當(dāng)予以配合。

（二）具體執(zhí)法模式與令狀（緊急）授權(quán)

因?yàn)閺哪壳坝⒚婪ㄏ祵?duì)于有關(guān)隱私合理期待的判例中來(lái)看，幾乎所有案例都是發(fā)生在具體執(zhí)法模式中，故而有必要對(duì)于具體執(zhí)法模式加以論述。由于大量文章都談到過(guò)令狀授權(quán)的具體意義，故而不在這里加以贅述。但是有必要對(duì)于緊急授權(quán)加以界定。緊急授權(quán)也即例外授權(quán)，是對(duì)于令狀授權(quán)的補(bǔ)充形式，旨在補(bǔ)充令狀授權(quán)在法律規(guī)定的緊急情況下來(lái)不及申請(qǐng)令狀的弊端，使得令狀授權(quán)更加完整。當(dāng)然具體執(zhí)法行為與普通執(zhí)法行為相對(duì)。與令狀（緊急）授權(quán)的構(gòu)成要件包括，第一，執(zhí)法對(duì)象的選擇是特定的，也即有意為之（也應(yīng)當(dāng)包括錯(cuò)選對(duì)象的情況）；第二，特定的執(zhí)法目的，此處的執(zhí)法目的應(yīng)作擴(kuò)大解釋，不僅僅是包括獲得有體物（獲取有罪證據(jù)），甚至無(wú)體物比如是獲得相對(duì)人的心理劣勢(shì)。④第三，是否有引起執(zhí)法程序的特定事項(xiàng)，比如在盤查中，公安機(jī)關(guān)往往沒有什么特定情況使用盤查措施；再如在搜查中，公安機(jī)關(guān)決定使用搜查這一措施往往是基于某一特定情況才會(huì)使用，如獲取有罪情報(bào)線索、到某一偵查階段等等。第四，極有可能引起相應(yīng)的法律后果，這是這種執(zhí)法模式的通常結(jié)果，故而不加以論述。

五、結(jié)語(yǔ)

隱私權(quán)在法律上的加以保護(hù)和社會(huì)的愈加重視是法制社會(huì)發(fā)展的必然要求和趨勢(shì)，只有理清我國(guó)執(zhí)法模式的具體情況，才能夠找到一條解決公共權(quán)力與公民隱私權(quán)的法律沖突，進(jìn)而設(shè)計(jì)出合理的方式以走出現(xiàn)在的困境，在進(jìn)行制度設(shè)計(jì)的時(shí)候，我們需要秉承著符合法制社會(huì)發(fā)展要求和趨勢(shì)的前提下，完善對(duì)公民隱私權(quán)的保護(hù)制度，該項(xiàng)研究任重而道遠(yuǎn)。

注釋：

①我們需要確認(rèn)一個(gè)基本的法律理念，法律保護(hù)的是人而不是場(chǎng)所。因此，如果公民只能躲在陰暗的角落處理自己的事務(wù)或者行為，而不能在陽(yáng)光下的公共場(chǎng)合處理，因?yàn)橹挥性陉幇到锹淅锕竦碾[私權(quán)才能得到保護(hù)，公共場(chǎng)合就不保護(hù)了，這肯定不是立法者的初衷，更與社會(huì)公眾的基本倫理道德不符。

② 但不包括某些從表面上看起來(lái)正常不涉及隱私的事務(wù)中行為，但經(jīng)正常人稍加思考便可以推測(cè)出他人隱私的事務(wù)或者行為，比如甲在社交網(wǎng)絡(luò)上發(fā)表一張乙在戒毒所出來(lái)的照片。

③ 但這也與其他走程序的執(zhí)法行為相區(qū)別，如搜查，搜查從形式上來(lái)看雖然也是走程序的，但是搜查行為本身的引起是由一定事項(xiàng)，執(zhí)法對(duì)象也是特定的

④ 通過(guò)獲得對(duì)相對(duì)人的心理劣勢(shì)進(jìn)而對(duì)其心理防線進(jìn)行沖擊，進(jìn)而選擇配合執(zhí)法機(jī)關(guān)的后續(xù)的執(zhí)法行為，如執(zhí)法人員在攔下一輛酒駕車輛，執(zhí)法人員甚至可以不用打開檢測(cè)出酒精的儀器，裝模作樣地嚴(yán)肅地說(shuō)：“吹氣吧?！毕鄬?duì)人便處于心理劣勢(shì)，進(jìn)而會(huì)選擇直接承認(rèn)酒駕，（免去醫(yī)院的抽血化驗(yàn)和較真之后更為嚴(yán)重的處罰）于是執(zhí)法人員開具一張罰單，但就實(shí)質(zhì)而言，執(zhí)法人員開具的罰單沒有法律上的依據(jù)。

參考文獻(xiàn)：

[1]張民安、林泰松編.隱私合理期待總論：隱私合理期待理論的產(chǎn)生、發(fā)展、繼受、分析方法、保護(hù)模式和爭(zhēng)議//民商法學(xué)家（第11卷）.中山大學(xué)出版社.2015.

[2]向燕.美國(guó)最高法院“隱私的合理期待”標(biāo)準(zhǔn)之介評(píng).中國(guó)刑事法雜志.2008（5）.