“違法建設(shè)查處”地方立法比較研究

陳維林

2017年1月20日國家統(tǒng)計(jì)局公布我國城鎮(zhèn)常住人口79298萬人，鄉(xiāng)村常住人口58973萬人，城鎮(zhèn)人口占總?cè)丝诒戎兀ǔ擎?zhèn)化率）為57.35%。城鎮(zhèn)化過程中違法建設(shè)問題非常突出，其涉及面廣、監(jiān)管難度大、強(qiáng)制拆除難，已引起地方黨委、政府的高度重視。在設(shè)區(qū)的市享有地方立法權(quán)后，通過地方立法治理違法建設(shè)問題是一條新的路徑。本文對設(shè)區(qū)的市違法建設(shè)查處地方立法進(jìn)行比較，供地方立法參考。

一、違法建設(shè)地方立法制定主體、法規(guī)性質(zhì)比較

《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》（以下簡稱《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》）第六十四條規(guī)定：“未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)的，由縣級以上地方人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門責(zé)令停止建設(shè)；尚可采取改正措施消除對規(guī)劃實(shí)施的影響的，限期改正，處建設(shè)工程造價(jià)百分之五以上百分之十以下的罰款；無法采取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒收實(shí)物或者違法收入，可以并處建設(shè)工程造價(jià)百分之十以下的罰款。”因規(guī)定比較簡單，設(shè)區(qū)的市人大、政府通過制定地方性法規(guī)、規(guī)章彌補(bǔ)上位法的不足。一是制定主體。有地方政府、地方人大及其常委會。二是制定時(shí)間。自2011年始至今。三是立法性質(zhì)。為地方政府規(guī)章、地方性法規(guī)。地方政府規(guī)章如：《榆林市城市規(guī)劃違法案件處罰辦法》，2011年12月1日通過；《太原市人民政府違法建設(shè)查處規(guī)定》，2013年2月28日公布；《東莞市查處和控制在建違法建筑實(shí)施辦法》，2013年3月15日公布等。地方性法規(guī)如：《南京市城鄉(xiāng)規(guī)劃條例》，2012年8月30日通過，2017年7月21日修正；《廈門市城鄉(xiāng)規(guī)劃條例》，2012年12月21日通過；《烏魯木齊市查處違法建筑條例》，2014年12月10日通過等。通過比較，一是地方政府規(guī)章具有及時(shí)調(diào)動各方面執(zhí)法力量的優(yōu)勢，但存在規(guī)定簡陋等問題；二是地方性法規(guī)比較系統(tǒng)，但因立法的特殊性，仍存在疏漏；三是目前選擇地方立法治理違法建設(shè)的增多。

二、地方性法規(guī)、規(guī)章適用范圍、執(zhí)法主體比較

《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第二條規(guī)定：“制定和實(shí)施城鄉(xiāng)規(guī)劃，在規(guī)劃區(qū)內(nèi)進(jìn)行建設(shè)活動，必須遵守本法?！笔屑壱?guī)劃區(qū)內(nèi)與行政管轄區(qū)域不同，隨著綜合執(zhí)法改革，各地在城鄉(xiāng)規(guī)劃的執(zhí)法主體不盡相同，地方性規(guī)章、法規(guī)的適用范圍也不同。一是與《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》規(guī)定一致為“規(guī)劃區(qū)內(nèi)進(jìn)行建設(shè)活動”。二是適用范圍為本市的行政區(qū)域內(nèi)。如《廈門市城鄉(xiāng)規(guī)劃條例》第二條：“本市行政區(qū)域全部為規(guī)劃區(qū)。本市城鄉(xiāng)規(guī)劃的制定、實(shí)施和相關(guān)城鄉(xiāng)建設(shè)活動，應(yīng)當(dāng)遵守本條例。”《榆林市城市規(guī)劃違法案件處罰辦法》第三條：“本辦法適用于中心城區(qū)及本市城市規(guī)劃需要控制的區(qū)域內(nèi)對違法建設(shè)案件以及有關(guān)責(zé)任單位和人員的處理。”三是特別限定的范圍。如《柳州市控制和查處違法建設(shè)暫行辦法》第二條規(guī)定：“本辦法適用于市轄柳南區(qū)、柳北區(qū)、城中區(qū)、魚峰區(qū)的行政區(qū)劃范圍及柳東新區(qū)。”

《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第十一條規(guī)定國務(wù)院城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門負(fù)責(zé)全國的城鄉(xiāng)規(guī)劃管理工作?？h級以上地方人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)的城鄉(xiāng)規(guī)劃管理工作。中共中央、國務(wù)院關(guān)于深入推進(jìn)城市執(zhí)法體制改革改進(jìn)城市管理工作的意見規(guī)定“到2017年年底，實(shí)現(xiàn)住房建設(shè)領(lǐng)域行政處罰權(quán)的集中行使”。地方立法中的執(zhí)法主體：一是規(guī)定市、區(qū)縣、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府、城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門、實(shí)行行政綜合執(zhí)法的部門為執(zhí)法主體。二是規(guī)定“城市管理綜合執(zhí)法部門具體負(fù)責(zé)組織實(shí)施本辦法”，如《東莞市查處和控制在建違法建筑實(shí)施辦法》第三條的規(guī)定。三是規(guī)定“市建規(guī)局”“市執(zhí)法局是違法建設(shè)的查處部門”，如《榆林市城市規(guī)劃違法案件處罰辦法》第四條。四是規(guī)定了領(lǐng)導(dǎo)、協(xié)助查處等主體，如《烏魯木齊市查處違法建筑條例》第四條：“市人民政府統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)和組織本市行政區(qū)域內(nèi)查處違法建筑工作。區(qū)、縣人民政府負(fù)責(zé)本轄區(qū)內(nèi)查處違法建筑的具體工作。街道辦事處（管委會）、鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府應(yīng)當(dāng)以社區(qū)和村組為單位，開展日常巡查工作，及時(shí)發(fā)現(xiàn)和制止違法建設(shè)行為。居（村）民委員會依法協(xié)助做好查處違法建設(shè)行為的相關(guān)工作。”第十一條：“行政綜合執(zhí)法機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)查處未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證進(jìn)行建設(shè)的違法行為……鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府負(fù)責(zé)查處未取得鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證或者未按照鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)的違法行為……”。通過比較：一是執(zhí)法主體為市、區(qū)、縣人民政府及其城鄉(xiāng)規(guī)劃行政主管部門、城市管理綜合執(zhí)法機(jī)關(guān)的較多，符合上位法的規(guī)定；二是立法賦予街道辦事處、社區(qū)、村組為協(xié)助主體；三明確了鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府的執(zhí)法主體地位；四是規(guī)定了其他行政機(jī)關(guān)如水務(wù)、林業(yè)（園林）、農(nóng)牧、公安消防等行政機(jī)關(guān)的協(xié)助主體。

三、違法建設(shè)查處立法原則和工作機(jī)制比較

違法建設(shè)查處的基本原則有，屬地管理、控制源頭、快速處置、協(xié)作配合、依法追責(zé)及違法建筑不受法律保護(hù)原則等，如《烏魯木齊市查處違法建筑條例》第五條。在工作機(jī)制方面有，建立聯(lián)合執(zhí)法工作機(jī)制、違法建筑舉報(bào)制度、日常巡查機(jī)制、政府目標(biāo)責(zé)任制、績效考核等。如《太原市人民政府違法建設(shè)查處規(guī)定》第三條：“違法建設(shè)查處工作納入各級政府目標(biāo)責(zé)任制，實(shí)行績效考核?！钡谒臈l：“建立違法建設(shè)查處工作聯(lián)席辦公會議和誠信檔案制度。市各行政執(zhí)法部門定期研究、通報(bào)查處違法建設(shè)情況，考核各區(qū)政府（開發(fā)區(qū)管委會）查處違法建設(shè)工作，并向社會公布結(jié)果。”通過比較：一是明確規(guī)定“違法建筑不受法律保護(hù)”“不得利用違法建筑獲利”等，但其是宣示性、倡導(dǎo)性的規(guī)范還是必須遵守的法律原則，不明確；二是與物權(quán)法關(guān)于產(chǎn)權(quán)保護(hù)的規(guī)定是否一致，違法建設(shè)的情況十分復(fù)雜，一律不予保護(hù)，是否會引發(fā)新的問題；三是具體的原則還需要進(jìn)一步提煉。

四、對違法建設(shè)界定比較

《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十四條規(guī)定的違法建設(shè)為三個(gè)方面：即未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)的；尚可采取改正措施消除對規(guī)劃實(shí)施影響的；無法采取改正措施消除影響的。地方立法如何進(jìn)一步界定違法建設(shè)，既是理論問題又是實(shí)踐問題。如《太原市人民政府違法建設(shè)查處規(guī)定》第二條：“本規(guī)定所稱違法建設(shè)系指不符合城鄉(xiāng)規(guī)劃、鎮(zhèn)規(guī)劃、鄉(xiāng)規(guī)劃、村莊規(guī)劃，未取得或未按照《國有土地使用證》《集體土地使用證》《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》《鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證》《建設(shè)工程施工許可證》要求，違反城鄉(xiāng)規(guī)劃建設(shè)管理法律法規(guī)建設(shè)的建筑物、構(gòu)筑物等設(shè)施?！薄稙豸斈君R市查處違法建筑條例》第三條規(guī)定：“違法建筑物、構(gòu)筑物違反城鄉(xiāng)規(guī)劃的事實(shí)持續(xù)存在的，屬于違法建設(shè)的繼續(xù)狀態(tài)。本條例施行前已建成的建筑物、構(gòu)筑物，是否屬于違法建設(shè)，依照建設(shè)當(dāng)時(shí)施行的法律、法規(guī)的規(guī)定予以認(rèn)定?！蓖ㄟ^比較，界定清晰的：一是未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)；二是超過規(guī)劃許可期限未拆除的臨時(shí)建筑物和構(gòu)筑物；三是對違法建設(shè)尚可采取改正措施消除對規(guī)劃實(shí)施的影響的和無法采取改正措施消除影響的。尚未界定清晰的：一是對行政機(jī)關(guān)及其工作人員濫用職權(quán)等原因造成的違法建設(shè)問題、違法建設(shè)沒收后如何處理、違法建設(shè)的行政機(jī)關(guān)追認(rèn)問題；二是對違法建設(shè)的類型化歸類等，仍然不明確。

五、查處違法建設(shè)中行政主體、社會組織、有關(guān)社會公共企業(yè)權(quán)利與義務(wù)設(shè)定比較

地方性法規(guī)對行政主體設(shè)定權(quán)利義務(wù)，要有上位法的依據(jù)，如果是創(chuàng)制性的立法，不能違反上位法的原則。對行政執(zhí)法主體，法無授權(quán)不可為。1.對行政執(zhí)法主體方面。主要有行政執(zhí)法主體、行政協(xié)助主體。違法建設(shè)的執(zhí)法主體一般比較明確，有上位法的規(guī)定；行政協(xié)助主體的權(quán)限屬于創(chuàng)制性的地方立法，主要有公安、文化、工商、質(zhì)監(jiān)、食品藥品監(jiān)管、安監(jiān)等的協(xié)調(diào)配合。《國務(wù)院辦公廳關(guān)于進(jìn)一步嚴(yán)格征地拆遷管理工作切實(shí)維護(hù)群眾利益的緊急通知》《公安部2011年公安機(jī)關(guān)黨風(fēng)廉政建設(shè)和反腐敗工作意見》均嚴(yán)禁隨意動用警力參與征地拆遷等非警務(wù)活動。《烏魯木齊市查處違法建筑條例》第十二條規(guī)定：“下列部門和單位應(yīng)當(dāng)協(xié)助防止違法建設(shè)行為和查處違法建筑工作：（一）建設(shè)行政主管部門對未依法領(lǐng)取建設(shè)工程規(guī)劃許可證的建設(shè)工程，不得核發(fā)施工許可證；（二）房產(chǎn)行政主管部門在辦理房屋初始登記手續(xù)時(shí)，對無法提供建設(shè)工程規(guī)劃竣工認(rèn)可書的，不得核發(fā)房屋所有權(quán)證書；（三）工商行政管理、衛(wèi)生、食品藥品監(jiān)督、文化、公安等主管部門核發(fā)有關(guān)證照時(shí)，對無法提供有關(guān)建筑物、構(gòu)筑物合法證明的，不得核發(fā)有關(guān)證照；（四）物業(yè)服務(wù)企業(yè)在其物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)發(fā)現(xiàn)違法建筑的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)向負(fù)有查處職責(zé)的機(jī)關(guān)報(bào)告并予以配合；（五）公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)及時(shí)制止以暴力、威脅或者其他方法阻礙執(zhí)行公務(wù)的違法行為，對嚴(yán)重破壞治安秩序的違法行為人依法予以帶離現(xiàn)場，依照《中華人民共和國治安管理處罰法》的規(guī)定實(shí)施處罰?！?.對社會組織方面。對村（居）民委員會、物業(yè)服務(wù)企業(yè)等。如規(guī)定：“村（居）民委員會、物業(yè)服務(wù)企業(yè)應(yīng)當(dāng)及時(shí)發(fā)現(xiàn)、勸阻、舉報(bào)本區(qū)域內(nèi)修建違法建筑的行為，并配合查處。鼓勵(lì)開發(fā)建設(shè)單位、業(yè)主大會、業(yè)主委員會預(yù)防和控制物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)修建違法建筑的行為?！?.對社會公共服務(wù)企業(yè)方面。如《烏魯木齊市查處違法建筑條例》第十三條：“相關(guān)單位和個(gè)人應(yīng)當(dāng)遵守下列規(guī)定：（二）供水、供電、供氣、供熱等生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)不得為沒有建設(shè)工程規(guī)劃許可證、鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證或者建設(shè)工程規(guī)劃驗(yàn)收合格證的建設(shè)工程項(xiàng)目提供臨時(shí)性或者永久性服務(wù)；（三）建設(shè)工程設(shè)計(jì)單位不得為沒有建設(shè)工程設(shè)計(jì)方案審查文件的建設(shè)項(xiàng)目出具正式的設(shè)計(jì)施工圖紙；（四）建筑施工單位和個(gè)人、工程監(jiān)理單位不得承建或者監(jiān)理沒有建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證的建設(shè)項(xiàng)目?！?.其他。如“任何單位和個(gè)人有權(quán)對違法建筑進(jìn)行舉報(bào)”“房屋行業(yè)協(xié)會應(yīng)當(dāng)將物業(yè)服務(wù)企業(yè)勸阻和舉報(bào)違法建筑的有關(guān)情況，納入企業(yè)信用檔案記錄”“違法建設(shè)依法認(rèn)定后，城鄉(xiāng)規(guī)劃行政執(zhí)法部門應(yīng)當(dāng)向社會公布”“違法建設(shè)不得作為生產(chǎn)和經(jīng)營場所”等。通過比較：一是這些規(guī)定屬于地方立法的核心條款，屬于創(chuàng)制性地方立法；二是增加了公民、法人的義務(wù)和行政機(jī)關(guān)、社會組織的權(quán)利；三是上位法授權(quán)性規(guī)定或者法律解釋方面不太清晰。

六、對違法建設(shè)行為處罰措施、處罰幅度比較

地方性立法對法律責(zé)任的規(guī)定，必須受《行政處罰法》《行政強(qiáng)制法》的規(guī)制?！缎姓幜P法》第八條規(guī)定了警告，罰款，沒收違法所得、沒收非法財(cái)物，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)，暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照等七類行政處罰。第十一條規(guī)定：“地方性法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由、吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照以外的行政處罰。法律、行政法規(guī)對違法行為已經(jīng)作出行政處罰規(guī)定，地方性法規(guī)需要作出具體規(guī)定的，必須在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)規(guī)定。”《行政強(qiáng)制法》第九條規(guī)定了行政強(qiáng)制措施的種類，第十條規(guī)定：“尚未制定法律、行政法規(guī)，且屬于地方性事務(wù)的，地方性法規(guī)可以設(shè)定本法第九條第二項(xiàng)、第三項(xiàng)的行政強(qiáng)制措施。法律、法規(guī)以外的其他規(guī)范性文件不得設(shè)定行政強(qiáng)制措施?！奔吹胤叫苑ㄒ?guī)可以制定查封場所、設(shè)施或者財(cái)物，扣押財(cái)物的行政強(qiáng)制措施。

1.《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》規(guī)定的法律責(zé)任。其第六十四條、六十八條規(guī)定有：責(zé)令停止建設(shè)、限期改正，罰款、限期拆除、沒收實(shí)物或者違法收入、查封施工現(xiàn)場等。2.地方立法中規(guī)定的法律責(zé)任。有責(zé)令立即停止建設(shè)，對建設(shè)現(xiàn)場實(shí)施監(jiān)管，通知企業(yè)停止供水、供電、供氣服務(wù)，查封施工現(xiàn)場，扣押施工工具、建筑材料，強(qiáng)行制止、拆除、回填，沒收違法建筑或者違法收入，罰款，對房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓和抵押登記進(jìn)行限制，在新聞媒體上公開并通報(bào)，列入黑名單，停止受理建設(shè)報(bào)件，降低資質(zhì)等級，三年內(nèi)不得在市內(nèi)承攬（建）任何建設(shè)項(xiàng)目等。罰款的幅度按照違法建筑工程造價(jià)5%～10%等等。如《太原市人民政府違法建設(shè)查處規(guī)定》第十三條：“對拒不停止違法建設(shè)和拒不執(zhí)行處理決定的違法行為，依法需采取查封施工現(xiàn)場、售房場所，強(qiáng)制拆除等強(qiáng)制措施……”，《東莞市查處和控制在建違法建筑實(shí)施辦法》第十七條：“經(jīng)確認(rèn)為違法建設(shè)的，責(zé)令停止建設(shè)或者限期拆除后，當(dāng)事人仍不停止建設(shè)或者逾期不拆除的，可以采取扣押施工工具和材料、查封施工現(xiàn)場或強(qiáng)制拆除等措施。必要時(shí)書面通知供水、供電企業(yè)停止供應(yīng)施工用水、用電服務(wù)?！薄稄B門市城鄉(xiāng)規(guī)劃條例》第五十七條：“由城市管理行政執(zhí)法部門責(zé)令停止建設(shè)，限期拆除，不能拆除的，沒收實(shí)物或者違法收入，可以并處整體建設(shè)工程造價(jià)百分之五以上百分之十以下的罰款。已取得批準(zhǔn)的建設(shè)工程設(shè)計(jì)方案但未辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證的，責(zé)令限期補(bǔ)辦建設(shè)工程規(guī)劃許可證，并處整體建設(shè)工程造價(jià)百分之五的罰款?！钡诹l：建設(shè)工程竣工驗(yàn)收后，擅自改變建筑物、構(gòu)筑物和其他設(shè)施使用功能影響城鄉(xiāng)規(guī)劃實(shí)施的，由城市管理行政執(zhí)法部門責(zé)令限期改正，處以每平方米五十元以上二百元以下的罰款?！稙豸斈君R市查處違法建筑條例》第二十三條：“在鄉(xiāng)規(guī)劃、村規(guī)劃區(qū)內(nèi)未取得鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證或者未按照鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)的，由鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府責(zé)令停止建設(shè)、限期改正；逾期不改正的，依法拆除?！蓖ㄟ^比較：一是地方立法中的法律責(zé)任部分不系統(tǒng)、比較混亂；二是超出了上位法的規(guī)定，如扣押施工工具及建筑材料等；三是罰款的幅度、計(jì)算方式欠缺科學(xué)性；四是對違法建筑工程造價(jià)沒有明確；五是對沒收實(shí)物沒有詳細(xì)的規(guī)定。

七、違法建設(shè)地方立法中的難點(diǎn)和啟示

難點(diǎn)：一是執(zhí)法主體，如鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府是否是違法建設(shè)的執(zhí)法主體。二是違法建設(shè)地方性法規(guī)的適用范圍，所轄區(qū)還是轄區(qū)內(nèi)的城鄉(xiāng)規(guī)劃區(qū)。三是違法建設(shè)的類型。對違法建設(shè)的類型化研究是科學(xué)的方法，違法建設(shè)的類型有哪些，現(xiàn)有的歸類是否窮盡。四是公安機(jī)關(guān)是否能夠參與對違法建設(shè)綜合治理，強(qiáng)制拆除中出警配合如何解決。五是對公共企業(yè)供電、供水、供氣等設(shè)定查處違法建設(shè)的權(quán)利義務(wù)是否違反合同法的規(guī)定。六是對違法建設(shè)的法律責(zé)任如何細(xì)化，設(shè)定扣押是否超越了地方立法權(quán)限，罰款的限額如何確定等。七是對違法建設(shè)查處程序方面如何破解程序過于繁雜、效率低下，當(dāng)場制止、責(zé)令停建不力的問題。八是對違法建設(shè)管轄及管轄沖突如何解決。九是如何認(rèn)定違法建設(shè)中的共同違法行為、減輕、加重處罰等。

啟示：對違法建設(shè)的查處要納入國家的立法層面，盡快對《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》進(jìn)行修訂，進(jìn)一步明確執(zhí)法主體、適用范圍、違建類型、法律責(zé)任等；不能簡單地希望通過制定一部法律解決目前的違法建設(shè)問題；要進(jìn)一步加強(qiáng)對違法建設(shè)問題的調(diào)查研究、理論研究。

（作者系甘肅省天水市人大法制委員會副主任委員）