淺析《聯(lián)合國投資人與國家間基于條約仲裁透明度公約》

孫冰

摘要《聯(lián)合國投資人與國家間基于條約仲裁透明度公約》為了擴(kuò)大《聯(lián)合國投資人與國家間基于條約仲裁透明度規(guī)則》適用范圍，在適用時(shí)間、適用形式、適用前提、適用減損等方面均作了進(jìn)一步規(guī)定，如有效實(shí)施必將有效提升仲裁透明度，在兼顧各方利益的同時(shí)徹底解決投資者與東道國之間的投資爭端，從而增長投資者的投資信心和開放東道國的投資政策，促進(jìn)國際投資的發(fā)展。對于該公約，我國總體上應(yīng)當(dāng)持積極態(tài)度，研究規(guī)則、對接規(guī)則，但對其中所指向的高標(biāo)準(zhǔn)公開要求，我國也可選擇性地加以保留。

關(guān)鍵詞透明度公約 透明度規(guī)則 國際投資 仲裁

2013年7月聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會（UNCITRAL）通過了《聯(lián)合國投資人與國家間基于條約仲裁透明度規(guī)則》（以下簡稱《規(guī)則》），意在提升投資者與東道國之間的投資仲裁的透明度，促進(jìn)程序公平。為了進(jìn)一步擴(kuò)大該規(guī)則的適用范圍，UNCITRAL又出臺了《聯(lián)合國投資人與國家間基于條約仲裁透明度公約》（以下簡稱《公約》）。根據(jù)《公約》規(guī)定，《公約》于第三份批準(zhǔn)書、接受書、核準(zhǔn)書或加入書交存之日起六個月后生效。2017年4月18日瑞士提交了批準(zhǔn)書，成為《公約》第三個批準(zhǔn)國，滿足了生效條件，《公約》于2017年10月18日自動生效。

一、投資者與國家間基于條約仲裁概述

（一）含義

伴隨著經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展，各國投資者開始紛紛將資本投到國外，以尋求國內(nèi)所不具備的更為有利的商業(yè)資源。隨之而產(chǎn)生的投資者與東道國之間投資爭端數(shù)量也日益增加。由于這類爭端比較特殊，不大適合采用訴訟程序，同時(shí)仲裁作為新興國際爭端解決方式，有著靈活、快速、便捷等優(yōu)點(diǎn)，通過仲裁方式解決投資者與東道國之間投資爭端逐漸得到國際社會的普遍認(rèn)可。

投資者與國家間基于條約仲裁屬于廣義國際投資仲裁的一種，是指境外投資者依據(jù)東道國和投資者母國之間所簽署的投資條約所提起的仲裁。這個定義包含三層意思：

一是爭端雙方必須分別是境外投資者和東道國，區(qū)別于其他國際投資仲裁。

二是它必須是基于東道國和投資者母國的投資條約提起，區(qū)別于早期基于投資合同提起的投資仲裁。

三是它的緣由是國際投資爭端。

（二）實(shí)踐中存在的問題

上文提到，通過仲裁方式解決投資者與東道國之間投資爭端逐漸得到國際社會的普遍認(rèn)可。根據(jù)聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展會議的統(tǒng)計(jì)，目前世界上解決投資者與國家投資爭端的機(jī)構(gòu)主要有解決投資爭端國際中心（ICSID）、海牙常設(shè)仲裁院、斯德哥爾摩商會仲裁院以及國際商會仲裁院，這幾個機(jī)構(gòu)仲裁規(guī)則受理的投資者與國家爭端案件的數(shù)量幾乎占據(jù)了實(shí)踐中己知案件數(shù)量的百分之九十五以上。它們采取的爭端解決形式主要就是仲裁，由此可以印證仲裁在投資者與國家間投資爭端解決中的重要作用。

然而仲裁也并非無懈可擊，近年來投資者與國家間基于條約仲裁的結(jié)果屢遭質(zhì)疑，有的甚至被撤銷。筆者認(rèn)為造成此種現(xiàn)象最主要的原因是國際社會沒能充分認(rèn)識投資者與國家間基于條約仲裁的特殊性。

具體來說，仲裁最初起源于商事領(lǐng)域，主要特點(diǎn)是主體平等、意思自治、仲裁中立、仲裁保密和一裁終局。盡管投資者與國家間基于條約仲裁在主體和爭議性質(zhì)上均異于商事仲裁，實(shí)踐中依舊極大程度地借鑒了既有商事仲裁的做法，例如仲裁保密、一裁終局、仲裁中立、意思自治等等，這些商事仲裁的核心原則都一一被投資者與國家間基于條約仲裁所適用。然投資者與國家間基于條約仲裁不僅涉及東道國和投資者的利益，還關(guān)乎其他相關(guān)方，在這種情況下盲目借鑒商事仲裁的做法，嚴(yán)格秉承仲裁的保密性，阻斷外界的知情權(quán)和參與權(quán)，極容易使裁決的真實(shí)性和可信度遭到質(zhì)疑。

面對這種現(xiàn)象，貿(mào)易法委員會出臺并通過了《規(guī)則》，其后又出臺并通過了《公約》，目的是幫助建立公平高效解決國際投資爭議的統(tǒng)一法律框架，提高透明度，加強(qiáng)問責(zé)制，促進(jìn)善治。截止目前，這兩部文件皆己生效。

二、《公約》的具體規(guī)定及現(xiàn)實(shí)意義

（一）《公約》較《規(guī)則》的進(jìn)步之處

《規(guī)則》包含適用范圍、在仲裁程序啟動時(shí)公布信息、文件的公布、第三人提交材料、非爭議方條約締約方提交材料、審理、透明度的例外情形和已公布信息存儲處八個條款，具體規(guī)定了仲裁程序中相關(guān)信息的公布和提交，詳細(xì)可行?！豆s》包含適用范圍、《貿(mào)易法委員會透明度規(guī)則》的適用、保留、保留的提出、對投資人與國家間仲裁的適用、保存人、簽署批準(zhǔn)接受核準(zhǔn)加入、區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化組織的參與、生效、修正和退出十一個條款，基本都是程序上的規(guī)定，并無實(shí)際內(nèi)容?？梢姟豆s》的主要作用并不在于具體規(guī)制信息的公布，而是為了擴(kuò)大《規(guī)則》的適用范圍從而提升仲裁透明度，這主要表現(xiàn)在：

1.延伸適用時(shí)間

《公約》第一條第一款表明《公約》適用于2014年4月1日之前訂立的投資條約，而《規(guī)則》對2014年4月1日之前的投資條約則是有條件的適用，需要爭端各方或者條約締約各方同意。

2.明確適用形式

《規(guī)則》并未詳細(xì)列明《規(guī)則》的適用形式，而《公約》則在第二條第一款和第二款規(guī)定了對《規(guī)則》的適用只要不觸及公約締約方的保留，可以采取雙邊適用、多邊適用、單方提議適用等多種形式，進(jìn)一步明確了《規(guī)則》的適用。

3.放寬適用前提

《規(guī)則》第一條第一款和第二款指出《規(guī)則》適用的仲裁一般應(yīng)是在《貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則》下提起的投資人與國家間的仲裁，在根據(jù)《貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則》以外的規(guī)則提起的投資人與國家間的仲裁中或者在臨時(shí)程序中只是可以使用。而《公約》第二條第一款和第二款這兩種適用方式中均表示除了保留情形外，不論該仲裁是否根據(jù)《貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則》提起，都應(yīng)適用《規(guī)則》；

4.避免適用減損

《公約》第一條第四款否認(rèn)了《規(guī)則》第一條第七款最后一句在雙邊或多邊形式下的適用，也即《規(guī)則》與條約有沖突的，不再以條約規(guī)定為準(zhǔn)，而是以《規(guī)則》為準(zhǔn)。并且《公約》第一條第五款規(guī)定各締約方均不得以最惠國待遇原則規(guī)避《規(guī)則》的適用，防止《規(guī)則》適用范圍的不當(dāng)減損。

（二）評析

通過上文的分析，《公約》在適用時(shí)間、適用形式、適用前提、適用減損等方面都做了進(jìn)一步明確的規(guī)定，相較于《規(guī)則》原來的適用范圍，有了明顯的拓寬。根據(jù)聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會議統(tǒng)計(jì)，UNCI-TRAL仲裁規(guī)則被適用的案件數(shù)量僅次于ICSID仲裁規(guī)則，可見《公約》的出臺將會大大提升投資者與國家間基于條約仲裁的透明度。此外，《公約》出臺還有其深層作用：

1.利于提升仲裁的透明度，徹底解決投資爭端

《規(guī)則》里對仲裁相關(guān)信息的公布和允許外界參與規(guī)定十分詳細(xì)，可見其本身的規(guī)定如實(shí)行將會大大提高投資仲裁的透明度，但是《規(guī)則》本身適用范圍較謹(jǐn)慎保守，《公約》的出臺又拓展了其適用范圍，可側(cè)面將這些《規(guī)則》條款推到實(shí)處，在提升仲裁透明度同時(shí)必然也會使裁決結(jié)果更為可信，利于投資爭端的徹底解決。

2.利于監(jiān)督仲裁庭，保持投資信心

投資爭端的解決結(jié)果會反作用于投資的流向，仲裁作為當(dāng)前國際社會解決投資爭端的主要方式，程序的公正度和信服力顯得尤為重要。國際社會之所以不信任仲裁裁決，很大程度就是由于程序太封閉，外界無法參與，內(nèi)部容易操控?！豆s》的出臺將會有效改變這種情況，仲裁庭不再是密不透風(fēng)的墻，而是在陽光下行使權(quán)力，投資爭端機(jī)制的優(yōu)化也會使得投資者保持投資信心、東道國繼續(xù)開放投資政策，從而促進(jìn)國際投資的發(fā)展。

3.利于平衡各方利益

在投資者與國家間基于條約仲裁中，仲裁主體是投資者和東道國，不同于商事仲裁兩方都是私主體，涉及的絕對不可能只是涉案投資者和該東道國的利益，還可能牽扯到例如東道國國民、其他境外投資者以及其他條約締約方的利益。在這種情況下，如果堅(jiān)持秘密仲裁，或不合理?！豆s》的出臺將有利于仲裁庭依據(jù)《規(guī)則》的規(guī)定公布信息并允許他方參與，兼顧多方利益。

三、對我國的啟示

我國素來支持以仲裁的方式解決國際投資爭端，上文筆者已經(jīng)分析了《公約》的進(jìn)步之處和作用所在，提升國際投資仲裁透明度也符合國際投資仲裁改革趨勢0和我國的國家利益，由此筆者認(rèn)為，我國整體上應(yīng)當(dāng)支持《公約》的實(shí)施，但同時(shí)由于國際上透明度的標(biāo)準(zhǔn)不一，《規(guī)則》與《公約》作為國際社會合意的產(chǎn)物，我國對此應(yīng)當(dāng)加以區(qū)分接受，具體來說應(yīng)該從以下幾個方面著手：

（一）積極學(xué)習(xí)（（規(guī)則》和《公約》，繼續(xù)完善我國的仲裁規(guī)則

我國于2017年10月1日施行的《國際投資爭端仲裁規(guī)則》中已經(jīng)允許第三方提交資料和公開仲裁資料，可見我國仲裁透明度有了提升，但是還應(yīng)再接再厲，繼續(xù)完善仲裁規(guī)則，爭取與國際接軌。

（二）要特別注意《公約》透明度的例外，結(jié)合我國實(shí)際作出適當(dāng)?shù)谋Ａ?/p>

《公約》第三條提出了四項(xiàng)保留，分別是特定投資條約保留、特定的仲裁規(guī)則或程序保留、單邊適用保留以及對《規(guī)則》適用版本的保留。由于各國情況不一，對透明度的標(biāo)準(zhǔn)也不一，故我國應(yīng)當(dāng)充分研究《規(guī)則》第七條透明度的例外，結(jié)合我國的實(shí)際情況有選擇性地作出保留。