人身危險(xiǎn)性之體系定位

馮文杰

[摘 要]人身危險(xiǎn)性應(yīng)當(dāng)被定位于量刑根據(jù)、行刑領(lǐng)域刑罰變更根據(jù)以及保安處分發(fā)動(dòng)根據(jù)。對刑事實(shí)證學(xué)派與刑事古典學(xué)派進(jìn)行折中的觀點(diǎn)，通常不是“罪刑相適應(yīng)”，而是對報(bào)應(yīng)刑與預(yù)防刑的取舍。量刑需要堅(jiān)持量刑個(gè)別化原則。量刑合理與否的判定因素是指責(zé)任刑（報(bào)應(yīng)刑）與預(yù)防刑的具體評(píng)判過程是否合理，而不是直接以量刑結(jié)果差異來判定案件量刑的結(jié)果是否合理。刑罰的施加以責(zé)任為前提，而保安處分的施加并不以責(zé)任為前提。只要依據(jù)形式合法性和實(shí)質(zhì)合理性原則構(gòu)建保安處分制度，必然可以在人權(quán)保障與社會(huì)防衛(wèi)間取得更好的平衡效果。

[關(guān)鍵詞]人身危險(xiǎn)性；量刑根據(jù)；量刑個(gè)別化；保安處分

[中圖分類號(hào)]DF61 [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A [文章編號(hào)]1671-8372（2018）02-0103-06

刑事古典學(xué)派（舊派）在靜態(tài)意義上界定犯罪與刑罰，堅(jiān)持罪刑相適應(yīng)原則；刑事實(shí)證學(xué)派（新派）在“預(yù)防乃至消滅犯罪人”的意義上界定犯罪與刑罰，堅(jiān)持刑罰個(gè)別化原則。社會(huì)危害性與人身危險(xiǎn)性被作為我國量刑的兩個(gè)基本根據(jù)，分別對應(yīng)行為人的罪行與行為人的再犯可能性，以取得報(bào)應(yīng)與功利之折中，這就是并合主義立場。并合主義立場具有多種模式，如何選擇與細(xì)化仍舊是一個(gè)問題。人身危險(xiǎn)性之體系定位問題，關(guān)乎并合主義具體建構(gòu)的合理性。我國對于人身危險(xiǎn)性之體系定位存在定位不清的問題，且人身危險(xiǎn)性的語詞本身具有一定歧義性，這勢必影響合理的并合主義模式的建構(gòu)，進(jìn)而影響量刑合理的逐步實(shí)現(xiàn)。故此，本文特就人身危險(xiǎn)性的體系定位問題展開研究，以期能夠解決上述問題。

一、人身危險(xiǎn)性之用語界定與含義闡明

（一）注定的無奈：沖突之間必有取舍

我國刑法學(xué)界對于刑法典第5條的解讀出現(xiàn)了罪刑相適應(yīng)原則說、罪責(zé)刑相適應(yīng)原則說、罪刑均衡原則說、罪刑相當(dāng)原則說等理論學(xué)說的聚訟局面?？傮w而言，上述原則內(nèi)涵相當(dāng)，只是在具體的語詞含義界定上存在細(xì)微差異。

傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，刑法典第5條即罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，其含義意為“犯多大的罪，就應(yīng)承擔(dān)多大的刑事責(zé)任，法院也應(yīng)判處其相應(yīng)輕重的刑罰”，社會(huì)危害性、主觀惡性以及人身危險(xiǎn)性是判定刑事責(zé)任輕重之參考因素。刑罰之輕重不是單純地與犯罪人之罪行相適應(yīng)，而是與其承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)。刑事責(zé)任是犯罪與刑罰間轉(zhuǎn)換的中介因素。傳統(tǒng)觀點(diǎn)一方面認(rèn)為“多大的刑事責(zé)任”與“多大的罪”相等，另一方面又認(rèn)為刑事責(zé)任的考量因素包括“罪行”與“主觀惡性和人身危險(xiǎn)性”，這實(shí)在是將自身觀點(diǎn)陷入了兩難境地。黃詳青法官認(rèn)為刑法典第5條即罪刑相當(dāng)原則，意為重罪重罰、輕罪輕罰。他認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在“‘罪的蘊(yùn)涵中充分容納有關(guān)犯罪人的一些個(gè)別情況”[1]，“罪”包含“所犯罪行”和“應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任”，則罪與刑即可以相適應(yīng)。張小虎教授亦認(rèn)為“罪的內(nèi)涵為已然之罪為主，未然之罪為輔”[2]?；蛟S這類觀點(diǎn)是因看到傳統(tǒng)觀點(diǎn)之邏輯悖論，便直接將“罪”之內(nèi)涵加以擴(kuò)充，以便形成對于刑法典第5條之合理解釋。但是，這是為“存在即合理”的不當(dāng)注解，并未解決由報(bào)應(yīng)與預(yù)防所產(chǎn)生的二律背反問題；并且，將原本明確簡單的對應(yīng)關(guān)系人為復(fù)雜化，還有可能瓦解刑罰適用之客觀基礎(chǔ)。

張明楷先生認(rèn)為，刑法典第5條即罪刑相適應(yīng)原則，意為刑罰之輕重應(yīng)當(dāng)與犯罪人之有責(zé)的不法以及與案件外的影響行為人刑事責(zé)任的事實(shí)作用相適應(yīng)。該原則是刑法之基本原則，但在刑法根據(jù)該原則對各種犯罪規(guī)定了相應(yīng)的法定刑之后，該原則主要是量刑原則[3]。這種觀點(diǎn)是因看到了傳統(tǒng)觀點(diǎn)以及批駁觀點(diǎn)的不合理而進(jìn)行的“無奈的解說”：一方面需要根據(jù)刑法理性對刑法典第5條之不合理的文字表述進(jìn)行原則界定以及解讀；另一方面又容易將自己陷入“二律背反”之境地，實(shí)在是勉為其難。故其將之進(jìn)行分段解讀，在立法階段，罪刑相適應(yīng)是罪與刑之立法意義上的靜態(tài)相適應(yīng)；在量刑階段，罪刑相適應(yīng)是刑罰與罪行和行為人因素之間的相適應(yīng)。然而，兩種截然不同的觀念如何可以一概“相適應(yīng)”？誠然，報(bào)應(yīng)刑與預(yù)防刑在極少的情況下可以相一致，但這只是非典型情形，典型情形是二者之“二律背反”。其實(shí)，在刑罰適用當(dāng)中，必定因?yàn)槿藱?quán)保障與社會(huì)防衛(wèi)理念的權(quán)衡而有舍有得。既然如此，不妨正本清源，認(rèn)為罪刑相適應(yīng)通常只能是如舊派所言的相適應(yīng)或如新派所言的相適應(yīng)，而我國刑法典第5條規(guī)定的即是量刑個(gè)別化原則。

（二）人身危險(xiǎn)性之用語界定與含義闡明

語詞具有相對固定的意思指向，不同語詞間通常具有不同的含義，對于專業(yè)領(lǐng)域而言，語詞的上述特性更為明顯，且往往具有一定的概括和區(qū)分意義。在人身危險(xiǎn)性的體系定位不清之背景下，對人身危險(xiǎn)性之用語界定與含義闡明顯得頗為必要。

1.以人的社會(huì)危險(xiǎn)性替換人身危險(xiǎn)性更合理

“人身危險(xiǎn)性，顧名思義是指‘人身所具有的一種危險(xiǎn)狀態(tài)，這種狀態(tài)從法律角度講則是人實(shí)施危害社會(huì)的犯罪行為的傾向……”[4]誠然，如此解讀，在結(jié)論上并無多少不妥。但作這種解讀，是解讀者本身受到“前理解”之影響，而順著自身早已認(rèn)同的說法來界定所使然。或許源于翻譯之用語不準(zhǔn)，致使人身危險(xiǎn)性這一稱謂在我國刑法學(xué)界逐漸確立并延續(xù)至今。若僅僅從人身危險(xiǎn)性本身來理解，人身危險(xiǎn)性通常被理解為人身的危險(xiǎn)性，或行為人侵犯人身權(quán)益犯罪的外在可能性，或被害人受人身攻擊的可能性，還可能被理解為人生而有之的危險(xiǎn)性。人身危險(xiǎn)性這一稱謂具有其固定的形式缺陷，很可能被誤解，也可能被扭曲式理解，從而可能在相當(dāng)程度上，喪失其本來需要表達(dá)的意思，繼而招致被全盤否定的命運(yùn)[5]。

實(shí)際上，人身危險(xiǎn)性雖是作為犯罪人的人身特征，隨著近代刑事實(shí)證學(xué)派（包括刑事人類學(xué)派和刑事社會(huì)學(xué)派）的發(fā)端而出現(xiàn)的，但其在刑事實(shí)證學(xué)派的原初解讀中，并不是被表述為人身危險(xiǎn)性，而是被表述為行為人的社會(huì)危害性或行為人傾向于犯罪的危險(xiǎn)狀態(tài)。普林斯教授使用的術(shù)語是犯罪人的社會(huì)危險(xiǎn)狀態(tài)。陳興良教授認(rèn)為，普林斯教授所謂的犯罪人的社會(huì)危險(xiǎn)狀態(tài)就是指人身危險(xiǎn)性，也有的稱為社會(huì)危險(xiǎn)性[6]。在《意大利刑法典》中明確使用的也是社會(huì)危險(xiǎn)性，而非人身危險(xiǎn)性。譬如，《意大利刑法典》第164條第2款第2項(xiàng)規(guī)定：“由于犯罪人被法律推定為具有社會(huì)危險(xiǎn)性的人，應(yīng)當(dāng)在刑罰以外附加適用人身保安處分的?！?/p>

人的社會(huì)危害性的含義包括“人的犯罪可能性”與“人的違法可能性”，故而，徐久生教授的考證也無法解開所有的困惑。我國的犯罪標(biāo)準(zhǔn)一直與國外存在嚴(yán)重差異，這也加大了替換之難度。我們只能從刑事實(shí)證學(xué)派的基本立場出發(fā)，使用恰當(dāng)?shù)脑~語替換人身危險(xiǎn)性。其實(shí)，人身危險(xiǎn)性是犯罪學(xué)的使用術(shù)語，而犯罪學(xué)意義上的“犯罪”不僅包括觸犯刑罰的犯罪行為，也包括社會(huì)學(xué)意義上的越軌行為。刑事實(shí)證學(xué)派并非僅僅預(yù)防犯罪的人出現(xiàn)，也一并預(yù)防違法的人出現(xiàn)；如此一來，以人的社會(huì)危險(xiǎn)性替換人身危險(xiǎn)性更為合理。即使認(rèn)為其意僅為預(yù)防犯罪人的出現(xiàn)，也無法否定這一替換方式，因?yàn)槠洹胺缸铩狈秶宋覈姆欠缸镄赃`法行為和犯罪行為。如此替換既可以更好地與我國刑法需求相契合，普通公民對其的理解也會(huì)更加直觀和具體，我國與國外的學(xué)術(shù)交流和理論對話也將變得更為順暢。

2.人身危險(xiǎn)性之含義

在我國刑法學(xué)界，人身危險(xiǎn)性的含義有狹義和廣義之分，前者是指犯罪人之再次犯罪的可能性，后者是指犯罪人之再次犯罪的可能性以及未曾犯罪的人的犯罪可能性。人身危險(xiǎn)性是社會(huì)對個(gè)人進(jìn)行的否定性評(píng)價(jià)。犯罪行為的發(fā)生是發(fā)動(dòng)刑罰懲罰的必要前提，也常常是實(shí)施保安處分措施的基本條件。正如張小虎教授所言，人身危險(xiǎn)性更為關(guān)注的是行為人的再犯可能性[7]。但這是一個(gè)國外語境的合理闡明。每個(gè)語詞的合理闡明，都需要講究一定的時(shí)空和一定的受眾。如前所述，我國與國外定罪標(biāo)準(zhǔn)不同，我國的定罪標(biāo)準(zhǔn)常常遠(yuǎn)高于德日等國。如此一來，人身危險(xiǎn)性宜于被界定為人的社會(huì)危險(xiǎn)性，是指基于行為人的具體的、動(dòng)態(tài)的、人身性的事實(shí)特征，以未來實(shí)施危害行為的可能性為終極評(píng)價(jià)的，行為人對于現(xiàn)存社會(huì)秩序所構(gòu)成威脅及其程度的屬性。換言之，人身危險(xiǎn)性即通過綜合評(píng)價(jià)人之一生的主客觀情況而得出的其實(shí)施違法行為的可能性。

二、人身危險(xiǎn)性之體系定位

（一）定位于定罪根據(jù)之批判

在我國刑法學(xué)界，將人身危險(xiǎn)性定位于定罪根據(jù)的觀點(diǎn)主要有四種：1.人身危險(xiǎn)性與社會(huì)危害性是一組相對應(yīng)的刑法范疇，必須從犯罪概念之高度界定人身危險(xiǎn)性。2.人身危險(xiǎn)性是定罪機(jī)制中的一種選擇性要素，所有犯罪必須具備社會(huì)危害性才能成立，只有刑法分則規(guī)定的部分犯罪需要具備人身危險(xiǎn)性才能成立。3.人身危險(xiǎn)性在罪責(zé)刑結(jié)構(gòu)中僅僅在一定限度內(nèi)起修正作用。只能以行為人無人身危險(xiǎn)性或人身危險(xiǎn)性較小為由，而認(rèn)定行為人的行為不構(gòu)成犯罪，但不能做相反認(rèn)定。4.基于人格責(zé)任論，行為人的人格是定罪過程中必須考察的一個(gè)因素，以人格為實(shí)體要素的人身危險(xiǎn)性必須被放入定罪機(jī)制中[8]。

從犯罪概念之高度界定人身危險(xiǎn)性，實(shí)屬不當(dāng)。因?yàn)椋诙ㄗ锏木珳?zhǔn)語境中，屬于或然性屬性的人身危險(xiǎn)性并無應(yīng)用余地。認(rèn)為人身危險(xiǎn)性是定罪機(jī)制中的選擇性要素的觀點(diǎn)，亦實(shí)屬不當(dāng)。以人格責(zé)任論為依據(jù)，認(rèn)為定罪機(jī)制中應(yīng)當(dāng)有人身危險(xiǎn)性的位置的觀點(diǎn)，更屬不當(dāng)。在大陸法系國家傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成三要件體系中，責(zé)任是犯罪成立與否的要件之一，責(zé)任之有無將直接決定犯罪之成立與否。人身危險(xiǎn)性是對行為人犯罪前、中、后主客觀情況的綜合性評(píng)價(jià)，難以作為罪責(zé)要件的要素，也難以進(jìn)入犯罪論之要件要素體系。即使在我國的犯罪構(gòu)成四要件體系中，人身危險(xiǎn)性也與四個(gè)要件中的任何一個(gè)無定罪意義上的聯(lián)系。認(rèn)為以無人身危險(xiǎn)性或其程度較小為由認(rèn)定行為人的行為不構(gòu)成犯罪的觀點(diǎn)，實(shí)屬不當(dāng)。首先，犯罪的實(shí)體是不法和有責(zé)，犯罪行為侵害的是法益，只有不具有刑事法益侵害性的行為才不是犯罪，不能以不具有人身危險(xiǎn)性為由而將客觀上侵害刑事法益的行為不認(rèn)定為犯罪。其次，只能以人身危險(xiǎn)性之大小為由在責(zé)任刑的制約下調(diào)節(jié)刑量。再次，如果采納上述做法，不僅邏輯上無法保持一致，且容易破壞法治國之基本原則—人權(quán)保障原則和罪刑法定原則。無論如何，人身危險(xiǎn)性不應(yīng)當(dāng)被定位于定罪根據(jù)。

陳偉教授認(rèn)為，人身危險(xiǎn)性在定罪機(jī)制中體現(xiàn)的并不是其積極的入罪功能，而是其消極的出罪功能。否定人身危險(xiǎn)性是定罪根據(jù)的觀點(diǎn)，可能會(huì)面臨以下追問：既然承認(rèn)量刑是定罪的必然結(jié)果，而且承認(rèn)量刑階段存在人身危險(xiǎn)性，那么對定罪階段存在的人身危險(xiǎn)性為何不能予以肯定呢？否則，人身危險(xiǎn)性如何從定罪階段直接跨越到量刑階段呢？量刑階段的人身危險(xiǎn)性難道不是同一行為人的人身危險(xiǎn)性[9]？這可謂是將人身危險(xiǎn)性導(dǎo)入出罪機(jī)制中的最為有力的理由，也是最難反駁的理由。從正面而言，其既然承認(rèn)定罪與量刑階段皆存在人身危險(xiǎn)性，又何以認(rèn)為人身危險(xiǎn)性體現(xiàn)的僅僅是消極的出罪功能，而沒有入罪功能呢？既然認(rèn)為人身危險(xiǎn)性難以融入犯罪論體系中，又何以認(rèn)可了其出罪功能呢？定罪是一種面向?qū)嵢坏膬r(jià)值判斷。人身危險(xiǎn)性是面向未來的價(jià)值判斷。人身危險(xiǎn)性不應(yīng)當(dāng)，也不可能作用于定罪。如果認(rèn)為量刑應(yīng)當(dāng)考慮人身危險(xiǎn)性，定罪中也就應(yīng)當(dāng)考慮人身危險(xiǎn)性，這是一種邏輯錯(cuò)誤。量刑中考慮人身危險(xiǎn)性是為了預(yù)防目的，手段是將案外情節(jié)納入刑法學(xué)的評(píng)價(jià)之中，繼而在刑事立法上將爭議不大的預(yù)防型情節(jié)類型化為自首、立功、累犯以及坦白等法定情節(jié)，將難以予以普遍適用的案外情節(jié)定性為酌定情節(jié)，由法官在個(gè)案中具體裁量。將人身危險(xiǎn)性作用于定罪，實(shí)在是沒有清晰預(yù)防目的的適用途徑的表現(xiàn)。在堅(jiān)持定罪的標(biāo)準(zhǔn)是犯罪構(gòu)成四要件體系或三階層體系的前提下，人身危險(xiǎn)性沒有容身之地。即使將其作用于定罪中的出罪，也無合理理由支撐。因?yàn)椋覀兌ㄗ锏幕驹瓌t決定了，人身危險(xiǎn)性沒有作用于定罪的“能力”。

刑事實(shí)證學(xué)派最大的歷史功績在于，讓人們看到了預(yù)防型刑法觀的合理性。犯罪事實(shí)和案外情節(jié)都是作為人身危險(xiǎn)性測評(píng)的依據(jù)，這樣在邏輯上更能體現(xiàn)預(yù)防型刑事立法觀。但是，概因其存在較大的變異性，人們無奈地以報(bào)應(yīng)刑將之束縛，況且綜合評(píng)價(jià)行為人之一生的主客觀事實(shí)，畢竟是對于行為人的一種不正義的做法。在量刑中，必須注意責(zé)任刑情節(jié)與預(yù)防刑情節(jié)的考評(píng)不能違背禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則。其實(shí)，人們只能認(rèn)為我們的刑事立法在考慮了相對確定的法定刑后，已經(jīng)為預(yù)防型情節(jié)的作用留有余地。如果刑事立法確立了絕對確定的法定刑，則預(yù)防型情節(jié)在報(bào)應(yīng)制約功利的前提下難以有作用場域。

（二）定位于保安處分根據(jù)之應(yīng)然

刑事實(shí)證學(xué)派認(rèn)為，對犯罪人應(yīng)當(dāng)按照其個(gè)人的社會(huì)危險(xiǎn)性程度進(jìn)行分類，并相應(yīng)地適用不同的刑罰。換言之，刑罰（刑種和刑量）應(yīng)當(dāng)根據(jù)人身危險(xiǎn)性（再犯可能性）來確定。在精神病發(fā)作的狀態(tài)下，成年人殺害了其生母，應(yīng)如何處理？沒有精神病的未達(dá)到刑事責(zé)任年齡的未成年人，殺害了其生母，該如何處理？具有酗酒習(xí)慣，且酗酒后經(jīng)常擾亂他人（未達(dá)到犯罪程度）的成年人，當(dāng)如何處理？公眾需要穩(wěn)定而安全的社會(huì)秩序，上述種類的人使公眾生活于恐慌之中。對于這類問題，強(qiáng)調(diào)自由意志的傳統(tǒng)刑罰無力解決，而保安處分制度可以在相當(dāng)程度上解決。

在中世紀(jì)德國的法律中，已出現(xiàn)了保安處分的細(xì)化規(guī)定，如“將無意識(shí)的犯罪者科以保安拘禁”，“把精神病者用小舟投棄于河川”[10]。現(xiàn)代意義上的保安處分理論發(fā)端于18世紀(jì)末的德國刑法學(xué)者克萊因教授。其在《保安處分的理論》一文中，將刑罰與保安處分作了詳細(xì)的區(qū)分，認(rèn)為刑罰的種類和幅度的適用依據(jù)是對行為和行為人之否定評(píng)價(jià)；保安處分的適用依據(jù)是行為人的犯罪危險(xiǎn)性。在執(zhí)行保安處分過程中，應(yīng)當(dāng)先執(zhí)行刑罰，后根據(jù)犯罪人是否需要矯正或防止其再次犯罪而決定是否執(zhí)行保安處分措施。隨后，傳統(tǒng)歐陸國家普遍著力提高人身危險(xiǎn)性測評(píng)技術(shù)，嚴(yán)把剝奪自由的保安處分適用的程序標(biāo)準(zhǔn)和實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)，將剝奪自由的保安處分由消極的隔離執(zhí)行調(diào)整為積極的矯治式、教育式執(zhí)行，從而更好地實(shí)現(xiàn)社會(huì)防衛(wèi)和人權(quán)保障的平衡?；诖耍０蔡幏种贫鹊玫綇V泛認(rèn)可，施行大陸法系和英美法系的國家和地區(qū)，以及蘇聯(lián)、東歐等社會(huì)主義國家都在其各自的刑法典中陸續(xù)確立了保安處分制度。正如李斯特教授所言：“在現(xiàn)代刑事政策研究方面的一個(gè)重大成果，是最終達(dá)成了這樣一個(gè)共識(shí)，在與犯罪做斗爭中，刑罰既非唯一的，也非最安全的措施。對刑罰的效能必須批判地進(jìn)行評(píng)估，出于這一原因，除刑罰制度外，還需要建立一套保安處分制度?！盵11]《德國刑法典》在“行為的法律后果”一章，規(guī)定了6種矯正與保安處分措施：收容于精神病院、收容于戒除癮癖的機(jī)構(gòu)、行為監(jiān)督、保安監(jiān)禁、吊銷駕駛證、職業(yè)禁止。適用“行為監(jiān)督”（類似于我國的禁止令規(guī)定）以及停止適用的主要依據(jù)即行為人的犯罪危險(xiǎn)性的有無?！氨０脖O(jiān)禁”主要適用于有嚴(yán)重人身危險(xiǎn)性的累犯與慣犯。當(dāng)然，由于“保安監(jiān)禁”較為嚴(yán)苛，因此，其適用標(biāo)準(zhǔn)非常嚴(yán)格；行為人在受“保安監(jiān)禁”期間，享有定期審查之權(quán)利，即每隔兩年由相關(guān)部門審查確定行為人有無必要被繼續(xù)監(jiān)禁，確定的依據(jù)即行為人有無犯罪危險(xiǎn)（人身危險(xiǎn)性）。由《意大利刑法典》第164條可以清晰地看到，其保安處分措施的適用依據(jù)是，行為人由于實(shí)施了特定行為而被法律推定為具有社會(huì)危險(xiǎn)性（即人身危險(xiǎn)性）。

雖然刑事實(shí)證學(xué)派解決了一些棘手的難題，但也因其過分強(qiáng)調(diào)人的反社會(huì)傾向，而在實(shí)踐中產(chǎn)生了一些不合理性。其不合理的理論推導(dǎo)主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：第一，因?yàn)檫m用刑罰的依據(jù)是人身危險(xiǎn)性，故而對雖未犯罪但具有人身危險(xiǎn)性的人亦可以適用刑罰，以達(dá)到社會(huì)防衛(wèi)目的；第二，因?yàn)殡y以預(yù)測罪犯在何時(shí)能夠被矯正（改造）到不具有人身危險(xiǎn)性，故而應(yīng)當(dāng)適用不定期刑。菲利于1921年起草的《意大利刑法草案》（菲利草案），試圖否定刑罰之傳統(tǒng)概念，將刑罰與保安處分融為一體，構(gòu)建新型的社會(huì)性的“制裁體系”。此謂刑罰與保安處分的一元論立法模式。菲利草案注定不可能實(shí)現(xiàn)立法的確認(rèn)。其實(shí)，該理論推導(dǎo)不合理性的根源在于對于社會(huì)防衛(wèi)目的的過分強(qiáng)調(diào)和對于人權(quán)保障的過分忽視，這已經(jīng)與法治國立場嚴(yán)重相悖。很多國家在其法律中規(guī)定了保安處分制度，同時(shí)，也重視合理設(shè)置適用保安處分措施的條件，通常依賴比例原則、實(shí)質(zhì)合理性原則以及定期評(píng)估等制度實(shí)現(xiàn)最大程度的人權(quán)保障，以取得人權(quán)保障與社會(huì)防衛(wèi)之平衡。

《中華人民共和國刑法修正案八》增加了限制減刑和假釋、社區(qū)矯正、法官禁止令，《中華人民共和國刑法修正案九》增設(shè)了職業(yè)禁止等類似于保安處分性質(zhì)的制度，這種將保安處分措施與刑罰混為一體的設(shè)置可能造成三個(gè)方面的不利后果：1.可能使得刑罰過剩，2.或許使得刑罰不足，3.使目標(biāo)定位于矯正或保護(hù)的保安處分變成定位于懲罰的刑罰。若使得本應(yīng)受到保安處分矯正的行為人受到了負(fù)面效應(yīng)極多的刑罰懲罰，則該刑罰的“標(biāo)簽效應(yīng)”非常不利于行為人的再社會(huì)化，因而必須在堅(jiān)持謙抑原則的基礎(chǔ)上審慎動(dòng)用。比如，醉駕本身更多地應(yīng)當(dāng)被保安處分所矯正，卻受到了刑罰之懲罰。擔(dān)心行保安處分之名會(huì)受到人權(quán)壓制之責(zé)問是不合理的，只要在堅(jiān)持持續(xù)改進(jìn)人身危險(xiǎn)性測評(píng)技術(shù)的基礎(chǔ)上充分說理，對符合法定條件（有充分理由認(rèn)定某人的人身危險(xiǎn)性超過了可以接受的限度）的特定人采用保安處分，公眾自然會(huì)逐步接受保安處分措施。如此一來，分立刑罰與保安處分實(shí)屬必然?？傊?，只要依據(jù)形式合法性和實(shí)質(zhì)合理性原則構(gòu)建保安處分制度，必然可以在人權(quán)保障與社會(huì)防衛(wèi)間取得更好的平衡效果。

（三）定位于量刑根據(jù)之必要

畢克邁耶指出：“為確定有無責(zé)任起見，應(yīng)將行為者是否意欲犯罪，如何意欲犯罪，以及如何強(qiáng)度的意欲犯罪……深化責(zé)任之要素，而為責(zé)任評(píng)價(jià)之對象?！盵12]換言之，單純的故意或過失已經(jīng)不能滿足責(zé)任評(píng)判的需要，必須深入到人格之中進(jìn)行仔細(xì)觀察。人格責(zé)任論的倡導(dǎo)者團(tuán)藤重光教授認(rèn)為，行為意識(shí)不能脫離行為人的人格而存在，而責(zé)任意味著非難，應(yīng)當(dāng)將人格形成作為責(zé)任的根據(jù)。責(zé)任判斷的對象是符合構(gòu)成要件的行為，但犯罪行為是行為人人格的現(xiàn)實(shí)化，應(yīng)當(dāng)透過犯罪行為預(yù)想行為人潛在的人格體系，犯罪行為與人格不可分離。其實(shí)，人格態(tài)度之動(dòng)態(tài)化呈現(xiàn)就是人身危險(xiǎn)性的變化，人格責(zé)任論必然認(rèn)可將人身危險(xiǎn)性作為量刑根據(jù)的觀點(diǎn)。

我國刑法典第5條規(guī)定的量刑個(gè)別化原則要求，在量刑中，不僅需要考慮罪行，也需要考慮人身危險(xiǎn)性，做到報(bào)應(yīng)與預(yù)防的平衡。《德國刑法典》第46條規(guī)定，行為人的罪責(zé)是量刑基礎(chǔ)，需考慮刑罰對行為人將來的社會(huì)生活所產(chǎn)生的影響。除此之外，在權(quán)衡對行為人有利和不利情況時(shí)應(yīng)特別注意行為動(dòng)機(jī)和目的、行為所表露的意圖和行為時(shí)的思想、違反義務(wù)程度、行為方式和結(jié)果、行為人的履歷、人身和經(jīng)濟(jì)情況、行為后的態(tài)度（尤其是行為人為了補(bǔ)救損害所做的努力）等。《德國刑法典》第46條a規(guī)定，行為人在具有法定的和解以及損害賠償?shù)那闆r下，可以減輕處罰；在科處的刑期不超過1年或不超過360單位日額金之罰金刑的，則免除其刑。尤其應(yīng)當(dāng)注意的是，《德國刑法典》第47條規(guī)定，刑罰適用中的例外情況是判處短期自由刑。換言之，法院根據(jù)犯罪和行為人人格具有的特殊情況，認(rèn)定唯有判處自由刑才能影響行為人和維護(hù)法律秩序時(shí)，可判處6個(gè)月以下的自由刑。這正是在報(bào)應(yīng)刑的制約下考慮人身危險(xiǎn)性的展現(xiàn)。

量刑需要評(píng)價(jià)罪責(zé)之輕重。以類型化方法將生活中的諸多犯罪行為進(jìn)行分門別類，必然會(huì)出現(xiàn)掛一漏萬之局面，罪責(zé)（責(zé)任）之輕重會(huì)隨著行為人的刑事責(zé)任能力、動(dòng)機(jī)以及目的等因素的差異而顯示出不同。有學(xué)者認(rèn)為，人身危險(xiǎn)性屬于或然性屬性，將其作為量刑根據(jù)即意味著，可以以人身危險(xiǎn)性大而對行為人進(jìn)行從重處罰，這難免與法治國家之人權(quán)保障要求相悖甚遠(yuǎn)，況且亦難免落入無罪施刑之不公境地[13]。但是，預(yù)防取向的刑罰目的觀必然需要考慮特殊預(yù)防，在量刑階段，綜合考量其一生所展現(xiàn)的主客觀事實(shí)而認(rèn)定其人身危險(xiǎn)性（即其之危害社會(huì)的可能性）大小，正是貫徹預(yù)防取向的刑罰目的觀之要求，刑事立法對于累犯等展現(xiàn)人身危險(xiǎn)性因素的情節(jié)予以類型化設(shè)置，就是以客觀推導(dǎo)出主觀的危險(xiǎn)性，這并無不當(dāng)。何況，堅(jiān)持相對報(bào)應(yīng)論即可以糾正某些因?yàn)榱祟A(yù)防而突破報(bào)應(yīng)限制的不當(dāng)實(shí)踐。刑事實(shí)證學(xué)派并未如人們所批判的那樣不堪，其測評(píng)人身危險(xiǎn)性的方法并不是隨意的，而是根據(jù)客觀推導(dǎo)主觀，實(shí)際上也是作用于客觀，只不過它堅(jiān)持可以突破報(bào)應(yīng)刑的限制增加刑罰量，以達(dá)到功利目的。所以，當(dāng)下的報(bào)應(yīng)與預(yù)防的統(tǒng)一，是以報(bào)應(yīng)為主、預(yù)防為輔的保守立場。如果將來的技術(shù)可以很好地測評(píng)人身危險(xiǎn)性，則必然需要形成以預(yù)防為主、報(bào)應(yīng)為輔的積極立場。如果將來的技術(shù)可以百分之一百地測評(píng)出人以后是不是肯定會(huì)犯罪，則可以形成更加積極的甚至是完全預(yù)防型的刑事立法。

正是因?yàn)樾塘P的適用既要與罪行相適應(yīng)，又要與再犯可能性（人身危險(xiǎn)性）相適應(yīng)，所以，量刑就必須堅(jiān)持量刑個(gè)別化原則。量刑需要堅(jiān)持量刑個(gè)別化原則，不能僅僅因?yàn)閮蓚€(gè)相似案件的報(bào)應(yīng)刑相似，而量刑結(jié)果不同，就認(rèn)為刑事判決不當(dāng)；因?yàn)?，量刑個(gè)別化原則要求量刑不僅僅應(yīng)當(dāng)考慮責(zé)任刑，且必須考慮預(yù)防刑。正是因?yàn)轭A(yù)防刑的存在才使得量刑結(jié)果往往不能成為判罰是否合理的標(biāo)準(zhǔn)，必須以責(zé)任刑與預(yù)防刑的處理過程的說理，即預(yù)防刑情節(jié)與責(zé)任刑情節(jié)的具體考評(píng)和作用，作為判定量刑結(jié)果是否合理的標(biāo)準(zhǔn)，才是合理的并合主義立場所應(yīng)堅(jiān)持的準(zhǔn)則。

（四）定位于行刑階段刑罰變更根據(jù)之提倡

“刑罰的本質(zhì)是懲罰，據(jù)此刑罰的基本功能是懲罰功能與預(yù)防功能，這一功能衍生了一些附屬功能，即矯正功能。”[14]行刑領(lǐng)域的核心詞是改造（矯正），它是監(jiān)獄行刑目的、方式、方法以及趨勢的綜合展現(xiàn)。改造即行刑機(jī)關(guān)在合理“行刑”的基礎(chǔ)上，通過教育和勞動(dòng)改造等手段，矯正犯罪人惡習(xí)，以實(shí)現(xiàn)其再社會(huì)化，繼而實(shí)現(xiàn)社會(huì)防衛(wèi)之目的的刑事司法活動(dòng)[15]。行刑制度的構(gòu)建不能無視蘊(yùn)含于人性中的權(quán)利保障需要，刑事法通過充分尊重個(gè)人權(quán)利可以更徹底地取得人權(quán)保障與社會(huì)利益之平衡效果。剝奪受刑人的基本權(quán)利（主要是自由權(quán)利），用社會(huì)準(zhǔn)則規(guī)范罪犯行為，都是為了社會(huì)化的維持及其良性發(fā)展的合理要求，也是監(jiān)獄之所以存在的緣由。刑事法不可能要求出獄人是沒有犯罪思想的公民，卻至少可以要求他做一個(gè)守法公民。基于矯正需要的刑罰（包括刑種和刑度）變更可以更大程度地實(shí)現(xiàn)刑罰的功利效益。換言之，行刑的矯正目的及其可實(shí)現(xiàn)性是基于理論犯罪學(xué)的共識(shí)，即導(dǎo)致犯罪的主要原因是個(gè)人自我控制力低。行刑中的矯正雖有行為控制意思，但已不再“徒勞于改變一個(gè)利用機(jī)會(huì)危害社會(huì)的行為人的態(tài)度，而是阻斷他染指社會(huì)利益的途徑”[16]。

“人身危險(xiǎn)性理論是刑罰特殊預(yù)防目的的邏輯前提……教育刑理論也是根據(jù)人身危險(xiǎn)性理論發(fā)展起來的?！盵17]假釋相較于減刑，不僅能夠延續(xù)監(jiān)獄矯正的成效，還可以解決直接刑滿釋放的弊端，為犯罪人設(shè)置再社會(huì)化之過渡性階段，從而遏制和降低再犯罪率。德日行刑領(lǐng)域刑罰變更主要是假釋的適用，其依據(jù)即人身危險(xiǎn)性（人的社會(huì)危險(xiǎn)性）的考察。我國刑法典對假釋適用的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)主要是“沒有再犯罪的危險(xiǎn)的”，其實(shí)際上就是指“人身危險(xiǎn)性（人的社會(huì)危險(xiǎn)性）”。在假釋適用中強(qiáng)調(diào)人身危險(xiǎn)性：1.有助于合理界定假釋適用條件；2.有利于實(shí)現(xiàn)行刑個(gè)別化原則，推動(dòng)個(gè)案正義之實(shí)現(xiàn)，保障犯罪人之再社會(huì)化權(quán)利；3.通過個(gè)體矯正有助于社會(huì)防衛(wèi)[18]。在現(xiàn)代自由刑執(zhí)行中，在最大程度上體現(xiàn)罰教相融的刑罰變更方式是減刑。減刑法理是借助于刑罰本身的強(qiáng)制規(guī)制力，利用受刑人之向往自由的心態(tài)，以其接受某種社會(huì)規(guī)范為交換，為其盡快改變受監(jiān)禁境遇提供途徑。當(dāng)然，我國的減刑制度運(yùn)行依據(jù)是“人身危險(xiǎn)性”或“立功”（包括重大立功），依據(jù)“認(rèn)真遵守監(jiān)規(guī)，接受教育改造，確有悔改表現(xiàn)的”，可以認(rèn)為采取了“人身危險(xiǎn)性”標(biāo)準(zhǔn)；依據(jù)“重大立功”，可以認(rèn)為采取了“行為人與社會(huì)的合作態(tài)度”標(biāo)準(zhǔn)（也可謂辯訴交易性質(zhì)），從根本上來說，可認(rèn)為采取了“人身危險(xiǎn)性標(biāo)準(zhǔn)”?？傊?，人身危險(xiǎn)性應(yīng)當(dāng)被定位于行刑領(lǐng)域刑罰變更之根據(jù)。

三、結(jié)論

人身危險(xiǎn)性應(yīng)當(dāng)被定位于量刑根據(jù)、行刑領(lǐng)域刑罰變更根據(jù)以及保安處分發(fā)動(dòng)根據(jù)。通過對人身危險(xiǎn)性之體系地位的應(yīng)然界定，可以廓清罪刑關(guān)系的解說障礙，推動(dòng)保安處分之中國化合理改造。對于罪刑相適應(yīng)原則的界定刑事古典學(xué)派與刑事實(shí)證學(xué)派，在各自的立場上可以達(dá)至邏輯一致。然而在刑事立法、量刑（特指審判階段）與行刑領(lǐng)域的三分法之前提下，硬性將二者進(jìn)行折中解說，結(jié)論必然邏輯不一致。折中的觀點(diǎn)通常不是“罪刑相適應(yīng)”，而是對于報(bào)應(yīng)刑與預(yù)防刑的取舍。量刑需要堅(jiān)持量刑個(gè)別化原則，量刑合理與否的判定因素是，責(zé)任刑（報(bào)應(yīng)刑）與預(yù)防刑的具體評(píng)判過程是否合理，而不能直接以量刑結(jié)果之差異判定案件量刑之結(jié)果是否合理。刑罰的施加以責(zé)任為前提，而保安處分的施加并不以責(zé)任為前提。只要依據(jù)形式合法性和實(shí)質(zhì)合理性原則構(gòu)建保安處分制度，必然可以在人權(quán)保障與社會(huì)防衛(wèi)間取得更好的平衡效果。

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[責(zé)任編輯 張桂霞]