現(xiàn)行商標(biāo)法頻遇尷尬，難適用條款亟待完善

湯溪賀

2017年我國(guó)商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)量突破500萬(wàn)大關(guān)，達(dá)到574.8萬(wàn)件，比上年增長(zhǎng)55.7%，申請(qǐng)量和增速均創(chuàng)歷史新高。據(jù)“2017全國(guó)申請(qǐng)人商標(biāo)申請(qǐng)量排名榜單”統(tǒng)計(jì)，前100名中，個(gè)體申請(qǐng)人達(dá)到了30個(gè)，且高居申請(qǐng)總量榜首。排名第一的為個(gè)體申請(qǐng)人，其商標(biāo)申請(qǐng)量比排名第二位的阿里巴巴集團(tuán)控股有限公司高出近一千件。從生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的常識(shí)推斷，有些申請(qǐng)者的商標(biāo)真實(shí)使用意圖值得懷疑，部分可能用于正常的商標(biāo)轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押等商業(yè)化運(yùn)營(yíng)，但也有一部分商標(biāo)是申請(qǐng)者搶注所得，這就導(dǎo)致商標(biāo)資源被占用，嚴(yán)重?cái)_亂了商標(biāo)秩序。

不僅如此，惡意搶注商標(biāo)事件層出不窮，給企業(yè)的發(fā)展也帶來(lái)了極大的困擾，即便是騰訊、阿里巴巴等互聯(lián)網(wǎng)巨頭也難以幸免。一些個(gè)人或企業(yè)通過(guò)打“擦邊球”的方式來(lái)?yè)屪⑸虡?biāo)、獲取商業(yè)利益，這種行為已經(jīng)成為企業(yè)品牌發(fā)展的一大障礙，亟需得到遏制。在我國(guó)，司法保護(hù)是促進(jìn)企業(yè)創(chuàng)新發(fā)展的中堅(jiān)力量，但根據(jù)業(yè)內(nèi)人士的集中反饋，現(xiàn)行《商標(biāo)法》的某些條款在具體司法實(shí)踐當(dāng)中的作用并不盡如人意。有鑒于此，商標(biāo)局于3月20日正式啟動(dòng)了《商標(biāo)法》修法工作，同時(shí)為了進(jìn)一步提高立法質(zhì)量，決定在7月31日前向社會(huì)公開(kāi)征求意見(jiàn)，旨在解決現(xiàn)行《商標(biāo)法》存在的問(wèn)題，恢復(fù)良好的商標(biāo)秩序。

惡意注冊(cè)法律規(guī)制的缺陷和重構(gòu)

商標(biāo)惡意注冊(cè)一直是業(yè)內(nèi)備受關(guān)注的熱點(diǎn)話題，記者在中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)雜志主辦的“關(guān)于商標(biāo)法修法難點(diǎn)問(wèn)題的研討會(huì)”上獲悉，現(xiàn)行《商標(biāo)法》中關(guān)于商標(biāo)惡意注冊(cè)的界定、法制規(guī)制等方面仍然存在一定的缺陷，有必要進(jìn)行修改和重構(gòu)。

無(wú)論是談及中國(guó)商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)狀況，還是授權(quán)確權(quán)難點(diǎn)，總是繞不開(kāi)商標(biāo)惡意注冊(cè)問(wèn)題。但關(guān)于惡意注冊(cè)的界定，相關(guān)研究和學(xué)術(shù)梳理均比較缺乏。國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委副調(diào)研員孫明娟告訴記者，對(duì)于不確定法律概念，仍然有可供認(rèn)識(shí)或可供辨別的核心地帶。經(jīng)過(guò)語(yǔ)義對(duì)照分析，將惡意注冊(cè)稱(chēng)為“非誠(chéng)信注冊(cè)”可能更加準(zhǔn)確。它的主觀方面表現(xiàn)為系爭(zhēng)商標(biāo)注冊(cè)人的不正當(dāng)目的，客觀方面主要表現(xiàn)為違背誠(chéng)實(shí)的商業(yè)道德或行業(yè)慣例的行為。對(duì)于商標(biāo)惡意注冊(cè)的法律規(guī)制，孫明娟表示我國(guó)可以借鑒國(guó)外的一些法律規(guī)定，例如《歐盟商標(biāo)條例》第21條，規(guī)定代理人或代表人搶注的情形下，當(dāng)事人在提無(wú)效宣告時(shí)，可以將商標(biāo)轉(zhuǎn)讓給真正權(quán)利人作為替代性選擇。如果認(rèn)定惡意注冊(cè)已經(jīng)存在，應(yīng)讓惡意注冊(cè)人去負(fù)擔(dān)真正權(quán)利人因維權(quán)所產(chǎn)生的相關(guān)費(fèi)用，增加惡意注冊(cè)的經(jīng)濟(jì)成本。

在現(xiàn)行《商標(biāo)法》下，為何囤積商標(biāo)行為難以得到有效遏制？國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)局江京暉副處長(zhǎng)表示，一個(gè)重要原因是在源頭上缺乏良好制度來(lái)制止未使用或沒(méi)有真實(shí)使用意圖的商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)。因此她提出，在我國(guó)商標(biāo)法律制度中，首先應(yīng)當(dāng)建立使用或使用意圖聲明制度，從源頭上預(yù)防和禁止無(wú)使用或無(wú)使用意圖的商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)；其次應(yīng)在制度中規(guī)定，只有實(shí)際中使用的商標(biāo)才受法律保護(hù)，在轉(zhuǎn)讓、續(xù)展、對(duì)抗他人等環(huán)節(jié)增加商標(biāo)使用的法律義務(wù)；第三要將惡意作為獨(dú)立的駁回理由，法律應(yīng)規(guī)定惡意申請(qǐng)的商標(biāo)不予注冊(cè)并禁止使用。對(duì)于異議制度重構(gòu)，江京暉副處長(zhǎng)也提出了自己的的初步設(shè)計(jì)，即保留相對(duì)理由審查，異議前置并由審查部門(mén)審查，異議期縮短至一個(gè)月，對(duì)異議決定不服的直接進(jìn)入司法救濟(jì)程序。

面對(duì)我國(guó)如此大的商標(biāo)申請(qǐng)量，怎樣在一部《商標(biāo)法》中體現(xiàn)效率和公平，這是修法必須要考慮的兩個(gè)重要問(wèn)題。北京市高級(jí)人民法院民三庭張玲玲法官指出，在修法過(guò)程中，要考慮對(duì)在先注冊(cè)權(quán)的權(quán)屬判斷、與商標(biāo)惡意搶注之間的關(guān)系等問(wèn)題，同時(shí)也要考慮到對(duì)商標(biāo)惡意搶注行為的打擊力度。實(shí)際審判過(guò)程中，每個(gè)案件都有其特殊性，因此在《商標(biāo)法》修法中應(yīng)做出更精確的表述。

現(xiàn)行《商標(biāo)法》有異議制度和無(wú)效制度，但并不是所有的條款都能夠作為依據(jù)用來(lái)提異議和無(wú)效。北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院芮松艷法官認(rèn)為，不把誠(chéng)實(shí)信用原則作為無(wú)效條款和異議條款，實(shí)踐中會(huì)造成很多問(wèn)題，包括商標(biāo)惡意注冊(cè)。惡意注冊(cè)分很多種，一些存在相對(duì)權(quán)利人的情況可以采用具體條款，但像大量囤積商標(biāo)等情況，則很難適用具體的無(wú)效條款。因此芮法官建議，將誠(chéng)實(shí)信用原則規(guī)定為無(wú)效條款或者異議條款，如此一來(lái)，不管是對(duì)商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)亦或是法院來(lái)講，都將解決很多實(shí)際問(wèn)題。

騰訊公司作為中國(guó)最大的互聯(lián)網(wǎng)綜合服務(wù)提供商之一，遭遇被侵權(quán)、被搶注的情況也非常之多。騰訊公司知識(shí)產(chǎn)權(quán)部周立國(guó)總監(jiān)坦言，在維權(quán)過(guò)程中，企業(yè)消耗了大量的時(shí)間成本和財(cái)務(wù)成本。因此他建議，馳名商標(biāo)的認(rèn)定要與時(shí)俱進(jìn)，在《商標(biāo)法》的修改中應(yīng)單獨(dú)對(duì)商品化權(quán)進(jìn)行一些有針對(duì)性的修訂，縮短續(xù)展周期或階段性提供證據(jù)，適當(dāng)延長(zhǎng)駁回復(fù)審時(shí)間，商標(biāo)數(shù)據(jù)進(jìn)一步公示公開(kāi)，提供更新更全的商標(biāo)數(shù)據(jù)來(lái)幫助企業(yè)進(jìn)行分析、維權(quán)。

滴滴知識(shí)產(chǎn)權(quán)維權(quán)及訴訟負(fù)責(zé)人謝琳也向記者表明了在企業(yè)管理實(shí)踐中遇到的商標(biāo)維權(quán)難題。針對(duì)APP發(fā)布者提供的商品或服務(wù)類(lèi)別的認(rèn)定，她建議對(duì)APP進(jìn)行功能分類(lèi)，然后再進(jìn)一步細(xì)究不同功能APP的商品/服務(wù)分類(lèi)，相應(yīng)的侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)更側(cè)重相關(guān)行為是否能造成混淆，只要確定為商業(yè)活動(dòng)，且相應(yīng)的使用行為發(fā)生了沖擊或割裂商標(biāo)識(shí)別、商品來(lái)源這一根本功能的結(jié)果，都應(yīng)該將其認(rèn)定為侵權(quán)。

第13條中“淡化及丑化”等問(wèn)題存在爭(zhēng)議

在司法實(shí)踐中存在一個(gè)較突出的問(wèn)題，如果當(dāng)事人明確主張《商標(biāo)法》第13條3款與第30條并用，此時(shí)能否借鑒民事訴訟中或德國(guó)訴訟法中的預(yù)備訴訟條款？張玲玲法官表示，當(dāng)?shù)?0條不成立時(shí)，法院認(rèn)為商品不類(lèi)似，需要跨類(lèi)，此時(shí)再回歸到第13條3款，看是否可以認(rèn)馳（編者注：認(rèn)定馳名商標(biāo)），這在司法實(shí)踐中仍缺乏統(tǒng)一做法。同時(shí)她也提出，關(guān)于《商標(biāo)法》第13條3款中的無(wú)效理由，是否應(yīng)該考慮淡化及丑化，因?yàn)樵诿袷掳讣袝?huì)考慮對(duì)馳名商標(biāo)的淡化和丑化，而在行政案件中是否也要考慮這一點(diǎn)，仍值得思考。

從目前情況看，馳名商標(biāo)問(wèn)題不僅存在于行政案件和授權(quán)確權(quán)程序中，在民事侵權(quán)案件中也會(huì)涉及。芮松艷法官指出，最高法院對(duì)第13條2款中“誤導(dǎo)公眾”的司法解釋進(jìn)行了擴(kuò)充，包括三種情況：減弱馳名商標(biāo)的顯著性，貶損馳名商標(biāo)的市場(chǎng)聲譽(yù)，不正當(dāng)利用馳名商標(biāo)的市場(chǎng)聲譽(yù)。在司法實(shí)踐中，對(duì)第13條3款的適用一定會(huì)考慮淡化、丑化和不正當(dāng)利用市場(chǎng)聲譽(yù)，但此條款存在兩個(gè)問(wèn)題。一個(gè)問(wèn)題是，雖然司法解釋中明確了第13條2款包括三種情況，但法院和商評(píng)委對(duì)于司法解釋的適用標(biāo)準(zhǔn)可能會(huì)不一致，因此她建議將這三種情況的規(guī)定寫(xiě)入法律。另一個(gè)問(wèn)題是，2款的“混淆”和3款的“誤導(dǎo)公眾”到底是何種關(guān)系。芮法官認(rèn)為，從立法技術(shù)上來(lái)講，同樣的用語(yǔ)應(yīng)該用同樣的文字表述，但在2款和3款中使用不同詞匯，可能會(huì)給司法實(shí)踐帶來(lái)困擾。

第15條在司法實(shí)踐中面臨尷尬境地

《商標(biāo)法》第15條1款提出“不要求被代理人商標(biāo)在中國(guó)使用”，而2款卻增加了“使用”。孫明娟調(diào)研員認(rèn)為，加入“使用”即考慮到跟混淆有關(guān)，但實(shí)際上在特定相對(duì)方之間，不管是代理經(jīng)銷(xiāo)合同還是雇傭關(guān)系甚至其他更密切的合作關(guān)系，只有特定關(guān)系的相對(duì)方之間才應(yīng)該負(fù)有一種忠誠(chéng)的義務(wù)，任何對(duì)忠誠(chéng)義務(wù)的違反就必然違反誠(chéng)實(shí)信用原則，不管是先合同義務(wù)、后合同義務(wù)、附隨義務(wù)，這種情況才能認(rèn)定為一種違反誠(chéng)信原則的惡意注冊(cè)，但如果把“使用”加入到15條2款當(dāng)中，就會(huì)導(dǎo)致難以適用問(wèn)題。

第15條1款的問(wèn)題，不僅僅存在于孫明娟調(diào)研員所說(shuō)的“使用”上，在實(shí)踐中也會(huì)引起某些認(rèn)識(shí)上的差異以及操作上的尷尬。張玲玲法官以第1款中提到的“以自己的名義”舉例，她指出，2017年《商標(biāo)法》司法解釋已經(jīng)將“自己的名義”擴(kuò)寬到了代理人、代表人的親屬等，以他們的名義申請(qǐng)也能夠納入到代理人代表人關(guān)系的范疇，司法實(shí)踐相對(duì)來(lái)說(shuō)也在遵循司法解釋的規(guī)定，突破了《商標(biāo)法》原來(lái)“以自己的名義”的規(guī)定。同時(shí)她也提出，第2款中的在先使用問(wèn)題，會(huì)導(dǎo)致實(shí)踐中明知一方存在惡意，但卻無(wú)法適用的情形。因此，在司法實(shí)踐中是否可以進(jìn)行突破，還原到過(guò)去《商標(biāo)法》第15條的規(guī)定，涉及到對(duì)整個(gè)《商標(biāo)法》在先使用范圍的定義以及理解的一致性問(wèn)題。

芮松艷法官也提出了相同的觀點(diǎn)，她表示第15條2款修改之后，很多之前能夠解決的問(wèn)題卻面臨尷尬境地，不僅在1款和2款的適用范圍中存在問(wèn)題，還會(huì)涉及到第15條2款與第32條之間的關(guān)系，給法官的司法實(shí)踐帶來(lái)了很大的困擾。

第44條中“其他不正當(dāng)手段”難適用

對(duì)于一些新型的惡意注冊(cè)，一般適用第44條1款來(lái)遏制，但孫明娟調(diào)研員直言道，第44條1款的立法是存在漏洞的，只能適用于無(wú)效宣告程序，在異議中卻不能適用。她建議不要使用“其他不正當(dāng)手段”的提法，應(yīng)該直接將惡意注冊(cè)入法，作為一般性條款，因?yàn)橐话阈詶l款既可以進(jìn)行類(lèi)型化之后再適用，也可以適用于未注冊(cè)商標(biāo)。

關(guān)于使用其他不正當(dāng)手段搶注的問(wèn)題，張玲玲法官表示，這個(gè)問(wèn)題之所以近年來(lái)備受關(guān)注，主要是基于當(dāng)前惡意搶注的形勢(shì)較嚴(yán)峻，法院在適用各個(gè)條款時(shí)逐漸形成共識(shí)，很多案件都用第44條1款來(lái)解決，以“其他不正當(dāng)手段”為由進(jìn)行打擊的侵權(quán)案件越來(lái)越多。但到底多少數(shù)量才算大量搶注？是否需要有知名度？商標(biāo)之間近似如何把握？一旦使用第44條1款中的“其他不正當(dāng)手段”對(duì)商標(biāo)進(jìn)行無(wú)效宣告，那么商標(biāo)的使用情況、對(duì)惡意的判斷等問(wèn)題都變得毫無(wú)意義，因?yàn)閷?shí)踐中遇到的司法問(wèn)題遠(yuǎn)不止《商標(biāo)法》中一句“其他不正當(dāng)手段”就可以解決的。

《商標(biāo)法》第44條是針對(duì)無(wú)效理由的條款，如果說(shuō)《商標(biāo)法》某一規(guī)定沒(méi)有體現(xiàn)在第44條的三個(gè)條款中，任何人都不能以此為由來(lái)提無(wú)效和異議。芮松艷法官指出，無(wú)效條款和異議條款中不能使用誠(chéng)實(shí)信用原則，導(dǎo)致實(shí)踐中存在一個(gè)很大的障礙就是惡意注冊(cè)。惡意注冊(cè)分很多種，一些有相對(duì)權(quán)利人的惡意注冊(cè)可以用具體條款解決，但大量的惡意注冊(cè)或大量注冊(cè)他人馳名商標(biāo)、大量囤積商標(biāo)等，很難用相對(duì)權(quán)利人提無(wú)效，用具體的無(wú)效條款也很難做到。第44條“其他不正當(dāng)手段”最大的程序障礙是它屬于無(wú)效條款，商標(biāo)局在審查時(shí)不能使用，以第44條作為擴(kuò)大解釋空間來(lái)適用的條款在實(shí)踐中存在很多障礙。

除上述條款外，現(xiàn)行《商標(biāo)法》第7條、第30條、第32條、第57條等條款也存在不小爭(zhēng)議。眾所周知，任何一部法律都需要根據(jù)社會(huì)的發(fā)展不斷進(jìn)行修訂才能趨于完善，本次《商標(biāo)法》修法是應(yīng)實(shí)際之需，我們也期待本次修法能夠?qū)ΜF(xiàn)行法中某些難適用條款進(jìn)行及時(shí)的補(bǔ)充和修訂，真正做到不負(fù)眾望。