悖論的行政主體：非政府組織

摘 要 傳統(tǒng)的行政主體理論是以行政主體等同于政府作為基石的，如果賦予非政府組織以行政主體資格，將會(huì)出現(xiàn)“非政府=政府”的悖論。由此使非政府組織的行政主體資格，在理論和實(shí)務(wù)界一直存在爭(zhēng)議。本文以實(shí)際案例導(dǎo)出問(wèn)題，然后從我國(guó)當(dāng)前行政主體理論的缺陷作為切入點(diǎn)，通過(guò)權(quán)力屬性、現(xiàn)實(shí)可行性、必要性等方面論證，得出應(yīng)當(dāng)將行政主體作典型和非典型的區(qū)分，以及非政府組織屬于非典型行政主體的核心觀點(diǎn)，從而使“悖論不?！?。該觀點(diǎn)，縱觀現(xiàn)有所閱及的文獻(xiàn)，尚無(wú)人提及。希翼本文觀點(diǎn)，對(duì)健全非政府組織制度，有所裨益。

關(guān)鍵詞 非政府組織 行政主體 非典型 自治性

作者簡(jiǎn)介：馮蔣華，浙江玉海律師事務(wù)所，二級(jí)律師，在職研究生。

中圖分類(lèi)號(hào)：D922.1 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.05.055

近年來(lái)，出現(xiàn)了一些將非政府組織作為被告提起行政訴訟的典型案例。如2011年田永訴北京科技大學(xué)有關(guān)頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證案件）、亞太足球俱樂(lè)部起訴中國(guó)足協(xié)案件。一系列案件中，被訴的主體都是非政府組織，而法院對(duì)于此類(lèi)案件的裁判，存在“同案不同判”現(xiàn)象。引發(fā)筆者撰寫(xiě)本文的，恰恰是與律師協(xié)會(huì)相關(guān)的案件。2015年3月，楊斌起訴廣州市律師協(xié)會(huì)，最終法院以案件不符合行政訴訟受案范圍而將其起訴在程序上駁回。2015年，張某就溫州律師協(xié)會(huì)撤銷(xiāo)其實(shí)習(xí)登記及實(shí)習(xí)考核意見(jiàn)的行為，向溫州市鹿城區(qū)人民法院提起行政訴訟。一審法院同樣以律師協(xié)會(huì)不具有行政主體資格因而不能作為行政訴訟適格被告為由駁回其起訴。張某提出上訴，最終溫州市中級(jí)人民法院以律師協(xié)會(huì)對(duì)申請(qǐng)律師執(zhí)業(yè)人員實(shí)習(xí)活動(dòng)的考核屬于法律授權(quán)組織的行政行為，因而具備行政主體資格為由，撤銷(xiāo)原裁定，要求一審法院受理張某的起訴。顯然，一審法院與二審法院對(duì)作為非政府組織的律師協(xié)會(huì)是否具有行政主體資格的評(píng)判是截然不同的。

此，必然引發(fā)學(xué)界的關(guān)注與思考：非政府組織究竟是否具有行政主體資格？如是，那么其作為行政主體與其他行政主體之間有何差異，如何在理論上予以界定，如何解釋“非政府=政府”的悖論；如否，一些非政府組織事實(shí)上行使著的帶有強(qiáng)制、命令效果，且具單方性、又對(duì)相對(duì)人權(quán)益構(gòu)成重大影響之行為，其性質(zhì)如何評(píng)判，等等。對(duì)該些問(wèn)題進(jìn)行探討，既有趣也有價(jià)值。

一、現(xiàn)行行政主體理論的缺陷

在我國(guó)，行政主體理論具有雙重意義：從實(shí)體法上看，某個(gè)組織是否是行政主體，決定了其權(quán)利、義務(wù)的承擔(dān)；從程序法上言，行政主體資格“還直接影響著行政行為、行政復(fù)議、行政訴訟等相關(guān)領(lǐng)域問(wèn)題的研究” 。通說(shuō)認(rèn)為，我國(guó)行政主體理論產(chǎn)生于20世紀(jì)80年代末期，也即我國(guó)第一部行政訴訟法頒布前后 ，同時(shí)，行政主體概念的使用，本身帶有域外行政主體理論的濃厚痕跡。

在正式確立行政主體概念之前，我國(guó)學(xué)界通常把行政管理的主體， 通稱(chēng)或用“行政機(jī)關(guān)”、“行政組織”來(lái)代指，并由此引申出行政行為（分為抽象、具體）、行政法律關(guān)系、法律責(zé)任等相關(guān)概念。但是，由于“行政機(jī)關(guān)”、“行政組織”等術(shù)語(yǔ)并不能概括所有的國(guó)家公共行政活動(dòng)主體，因此當(dāng)時(shí)的理論界急需一個(gè)更加包容、統(tǒng)一的概念來(lái)承擔(dān)這一任務(wù)。與此同時(shí)，我國(guó)學(xué)界連續(xù)引進(jìn)包括法國(guó)、日本在內(nèi)的域外行政主體概念及相關(guān)的理論。特別是，《法國(guó)行政法》（王名揚(yáng)先生于1988 年出版）較為詳盡地從意義、性質(zhì)、緣由、種類(lèi)等多個(gè)方面闡述了法國(guó)行政法上的行政主體理論。此書(shū)對(duì)我國(guó)學(xué)界之影響程度，至今仍有“余波”。在此書(shū)中，他對(duì)行政主體的概念做了清晰的定義：“就法律意義而言，行政主體是實(shí)施行政職能的組織，即享有實(shí)施行政職務(wù)的權(quán)力，并負(fù)擔(dān)由于實(shí)施行政職務(wù)而產(chǎn)生的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任的主體。” 隨后，日本學(xué)者南博方所著的《日本行政法》，也被楊建順先生等翻譯引入我國(guó)。這些域外的理論，像一股清新的空氣注入我國(guó)學(xué)界，沖擊學(xué)者原有帶有僵化式的認(rèn)識(shí)，大大開(kāi)闊了相關(guān)學(xué)者的視野和眼界，并很快接受了域外的這些行政主體理論， 特別是，行政主體概念，能夠回應(yīng)和順理成章地解釋行政訴訟理論和實(shí)踐層面提出的種種問(wèn)題，進(jìn)而解決“行政機(jī)關(guān)”概念使用所帶來(lái)的諸多弊病；尤其，在解釋力方面，其具有更強(qiáng)、更有彈性的張力， 為學(xué)者所普遍青睞。 這樣，自然而然，用“行政主體”取代“行政機(jī)關(guān)”的概念，就成為各方無(wú)異議接受的事情。此后，“行政主體”赫然成為國(guó)內(nèi)行政法教材中使用的核心概念。

但引進(jìn)行政主體理論，卻并沒(méi)有解決引言部分所述的諸多現(xiàn)實(shí)層面的問(wèn)題。筆者認(rèn)為，其原因在于我國(guó)現(xiàn)行仍然是以程序法的視角特別是以行政訴訟行政的實(shí)定法來(lái)區(qū)分行政主體，并將之分為兩個(gè)類(lèi)別：一是職權(quán)行政主體，即國(guó)家行政機(jī)關(guān)包括其委托的組織；二是授權(quán)行政主體，即依法獲得授權(quán)和委托的組織。 該劃分方法，在現(xiàn)實(shí)層面和理論層面已經(jīng)受到挑戰(zhàn)。

職權(quán)主體即國(guó)家行政機(jī)關(guān)，由于其在社會(huì)管理中的主導(dǎo)地位，可以將之稱(chēng)為典型行政主體 ，基于此論點(diǎn)所形成的主體理論也可以稱(chēng)為“典型行政主體”理論，該理論是以國(guó)家行政等于公共行政為基點(diǎn)，在邏輯結(jié)構(gòu)上排斥“社會(huì)行政”這一概念的。顯然，這一“典型行政主體”理論，已越來(lái)越不適應(yīng)社會(huì)的發(fā)展，因?yàn)槠錈o(wú)法將大量存在的非國(guó)家的，但是同時(shí)承擔(dān)了公共行政任務(wù)的其他主體包括進(jìn)來(lái)。這樣，“國(guó)家行政”觀念的狹窄性暴露無(wú)遺， “公共行政” 的新觀念隨即浮上臺(tái)面。其實(shí)，國(guó)家行政屬于公共行政， 但公共行政不等于也不限于國(guó)家行政。 行政的概念從“國(guó)家行政”到“公共行政”的擴(kuò)展，要求行政主體的概念做出相應(yīng)的擴(kuò)大。于是，“非典型行政主體”的概念，呼之欲出，引人該概念，是必由之義。

從我國(guó)現(xiàn)實(shí)情況來(lái)看，隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的深入和國(guó)家法治建設(shè)的逐步推進(jìn)，公民權(quán)利和自由意識(shí)的提升，對(duì)公共服務(wù)需求的層次越來(lái)越細(xì)膩，面度越來(lái)越廣，同時(shí)伴隨著非政府公共組織不斷出現(xiàn)，客觀上使政府與非政府組織之間產(chǎn)生行政分權(quán)，理論上必然要突破現(xiàn)有的以國(guó)家行政為主體的行政主體預(yù)設(shè)， 形成新的行政主體類(lèi)型 ，筆者將之稱(chēng)為“非典型行政主體”。

一直以來(lái)，我們已經(jīng)習(xí)慣性地以行政機(jī)關(guān)為一方，社會(huì)公民、法人或其他組織為另一方，來(lái)框定行政法律關(guān)系。而非政府組織作為行政主體所產(chǎn)生的公共管理關(guān)系，則一直沒(méi)有被“正統(tǒng)”行政法學(xué)納入研究視野。由于非政府組織在其履行職能過(guò)程中，必然會(huì)與其成員、被服務(wù)對(duì)象、政府之間產(chǎn)生各種關(guān)系，這些關(guān)系，都是也必然是行政法研究范圍。換言之，當(dāng)非政府組織作為提供公共服務(wù)的主體為公眾提供服務(wù)時(shí)，應(yīng)該與其他行政主體一樣，享有必要行政權(quán)力，并負(fù)有依法提供公共服務(wù)、不侵犯公民合法權(quán)益的義務(wù)。

除此之外，前文所述的“被授權(quán)主體”的權(quán)利、義務(wù)以及在行政訴訟中的地位也并不明確 ，包括諸如授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)、程序等問(wèn)題。而從我國(guó)的現(xiàn)實(shí)情況來(lái)看，——正如有學(xué)者以不是政府組成序列但卻擁有廣泛公權(quán)管理權(quán)限的“中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)會(huì)”（中國(guó)證監(jiān)會(huì)）為例而指出——“某些社會(huì)組織實(shí)際上并未得到明確的法律授權(quán)，但其所行使的又的確是公共管理權(quán)力， 因而用‘授權(quán)的組織進(jìn)行解釋?zhuān)@然過(guò)于牽強(qiáng)甚至是毫無(wú)根據(jù)的。亦即，現(xiàn)行行政主體理論是無(wú)法對(duì)此類(lèi)現(xiàn)象做出合理解釋的?！?因此，應(yīng)當(dāng)將中國(guó)現(xiàn)在的行政主體作典型行政主體和非典型行政主體之區(qū)分，前者包括傳統(tǒng)的職權(quán)主體（含其委托的組織），后者則包括授權(quán)主體和非政府組織，只有這樣的一個(gè)更具包容性的行政主體概念和區(qū)分的邏輯結(jié)構(gòu)，才能將那些傳統(tǒng)上不受行政法關(guān)注的領(lǐng)域，很自然而精準(zhǔn)地納入到行政法的研究領(lǐng)域，并以此來(lái)推動(dòng)有關(guān)行政主體的實(shí)定法律制度之具體變革。

二、非典型行政主體存在之公權(quán)基礎(chǔ)

顯然，如果說(shuō)行政的概念不僅僅限于國(guó)家行政而是必須擴(kuò)展到公共行政或社會(huì)行政的話，那么將作為非典型行政主體的非政府組織的權(quán)力，也認(rèn)定為是一種公權(quán)力，在邏輯上并無(wú)問(wèn)題。畢竟，非政府組織的非營(yíng)利性和公益性的特征，本身決定了它是區(qū)別以追求利益最大化為目的的企業(yè)的另一類(lèi)組織，因而，其行使權(quán)力的行為，也從本質(zhì)上區(qū)別于企業(yè)以營(yíng)利為目的的私法上的自治行為。雖然非政府組織行使的這種公共管理的權(quán)力，在程度和范圍上都遠(yuǎn)遠(yuǎn)不及與政府所代表的公共權(quán)力，然而本質(zhì)上二者都屬于公權(quán)力。對(duì)此，可以從非政府組織的權(quán)力來(lái)源以及其所行使的權(quán)力內(nèi)容來(lái)加以論證。通過(guò)論證，我們可以看出非政府組織作為非典型的行政主體存在的公權(quán)力之基礎(chǔ)，進(jìn)而為考察其必要性和可行性提供理論支撐。

（一）非政府組織的權(quán)源及性質(zhì)

筆者認(rèn)為，我國(guó)非政府組織的權(quán)力來(lái)源大致可以分為三類(lèi)。

第一類(lèi)，是通過(guò)法律授權(quán)或者通過(guò)行政機(jī)關(guān)委托而取得?，F(xiàn)實(shí)中，存在政府把權(quán)力轉(zhuǎn)由非政府性質(zhì)的公共組織來(lái)承擔(dān)。法律、法規(guī)以明文規(guī)定的形式對(duì)非政府組織進(jìn)行授權(quán)，使其具有了一定的公權(quán)力，從而可以在被授權(quán)的范圍之內(nèi)，以自己獨(dú)立的名義來(lái)行使行政職權(quán)?；谄浔举|(zhì)上與政府本身行權(quán)沒(méi)有區(qū)別，我國(guó)現(xiàn)行立法也明確將這一類(lèi)型的公權(quán)力行為納入到行政訴訟的受案范圍之內(nèi)。亦即，受法律、法規(guī)授權(quán)行使公權(quán)力的非政府組織，是現(xiàn)行法律所明確肯定的行政主體，其具備行政主體資格系法定。此外，行政機(jī)關(guān)還可能會(huì)委托非政府組織來(lái)行使部分行政職權(quán)。無(wú)論哪種情形，此時(shí)，非政府組織公權(quán)力行為與普通行政機(jī)關(guān)的職權(quán)行為具有一致性，是行政機(jī)關(guān)行政行為的延伸，在本質(zhì)上仍然是國(guó)家權(quán)力， 屬于國(guó)家行政的范圍。” 此，應(yīng)無(wú)爭(zhēng)議。

第二類(lèi)，是通過(guò)法律確權(quán)而取得。被法律確認(rèn)的權(quán)力本來(lái)應(yīng)當(dāng)屬于非政府公共組織的自治范圍， 而不是國(guó)家權(quán)力。但“由于行使公權(quán)力均有法律的明確依據(jù)，因此學(xué)界和實(shí)踐中也不會(huì)引起太多爭(zhēng)議?！?/p>

第三類(lèi)，是非政府組織內(nèi)部章程所授予的權(quán)力。非政府組織成立運(yùn)行中，必然會(huì)形成成員所共同遵守的內(nèi)部章程、公約、規(guī)章制度等。在該些內(nèi)部規(guī)程中，為使非政府組織有效而順利地運(yùn)行，自然會(huì)對(duì)非政府組織各層級(jí)機(jī)構(gòu)和主管人員進(jìn)行授權(quán)。這應(yīng)是非政府組織權(quán)力的重要來(lái)源之一，體現(xiàn)為非政府組織內(nèi)部的自治權(quán)。有人將之稱(chēng)為“通過(guò)契約形成的權(quán)力”。自治權(quán)是非政府公共組織構(gòu)建和運(yùn)作的基礎(chǔ)，盡管其內(nèi)容大部分來(lái)源于成員自愿讓渡自己固有的一些權(quán)利和自由，帶有契約性和自律性，但必然具有單方性、強(qiáng)制性，包括對(duì)其成員發(fā)號(hào)施令、獎(jiǎng)懲或提交有關(guān)行政部門(mén)處理。” 否則，非政府組織無(wú)法運(yùn)行，更實(shí)現(xiàn)不了功能與目標(biāo)。

在上述三類(lèi)權(quán)力來(lái)源中，第一類(lèi)和第二類(lèi)由于有法律、法規(guī)的直接授權(quán)、確認(rèn)或者行政機(jī)關(guān)的委托，其公權(quán)力屬性自不待言。也因此，在行使兩類(lèi)權(quán)力時(shí)，非政府組織能夠成為行政主體，承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任和義務(wù)。換句話說(shuō)，法律、法規(guī)授權(quán)或受行政機(jī)關(guān)委托行權(quán)的非政府組織的行政主體資格，本身是既有法律制度安排的結(jié)果。第三類(lèi)權(quán)源，雖然并非借助國(guó)家強(qiáng)制力來(lái)實(shí)現(xiàn)，與國(guó)家公權(quán)力沒(méi)有直接關(guān)系，但筆者認(rèn)為，只要國(guó)家在制度層面承認(rèn)非政府組織，并認(rèn)可和鼓勵(lì)其發(fā)揮作用，且非政府組織自身的規(guī)章并不違反國(guó)家的強(qiáng)制法律規(guī)定，那么，就應(yīng)該視為是國(guó)家對(duì)其公權(quán)力的屬性的一種默認(rèn)或廣義上的衍生。

（二）非政府組織權(quán)力內(nèi)容

既然確定非政府組織具有行政主體資格，那么，就有必須進(jìn)一步探討其行政權(quán)力的內(nèi)容。當(dāng)然，這里所說(shuō)的行政權(quán)力，更多的是指非政府組織的前述第三類(lèi)行政權(quán)力（因?yàn)榍笆龅谝?、二?lèi)情形與典型的行政主體所行使的權(quán)力無(wú)異）。與其他組織一樣，非政府組織也存在分門(mén)別類(lèi)現(xiàn)象，因而，各類(lèi)非政府組織行使的權(quán)力不盡相同，比如高校就有管理學(xué)生、處分、獎(jiǎng)勵(lì)學(xué)生、為學(xué)生頒發(fā)兩證的權(quán)力，村委會(huì)、居委會(huì)等有管理本轄區(qū)居民的權(quán)力，單項(xiàng)體育協(xié)會(huì)有對(duì)本項(xiàng)目運(yùn)動(dòng)員基于注冊(cè)而延伸出的管理權(quán)力，包括對(duì)運(yùn)動(dòng)員進(jìn)行處罰、處分的權(quán)力，律師協(xié)會(huì)、注冊(cè)會(huì)計(jì)師協(xié)會(huì)等組織同樣如此。筆者認(rèn)為，在理論上，可以對(duì)這些權(quán)力做出類(lèi)型化的分析和抽象劃分：

一是組織權(quán)，也即非政府組織的章程、規(guī)約制定權(quán)。跟一般行政主體一樣，非政府組織也需要設(shè)置相應(yīng)的組織去運(yùn)作， 以實(shí)現(xiàn)其利益?！罢鲁獭⒁?guī)約是指非政府組織為了對(duì)內(nèi)或?qū)ν鈱?shí)施一定的行為，調(diào)整相關(guān)關(guān)系，以便開(kāi)展監(jiān)督、管理或服務(wù)活動(dòng)而制定的文件或規(guī)則。它作為一種基本規(guī)則，承擔(dān)著諸如規(guī)范、制裁和執(zhí)行等職能?！?二是處分權(quán)，這項(xiàng)權(quán)力一般是針對(duì)非政府組織內(nèi)部成員的，旨在對(duì)違反了非政府組織內(nèi)部章程的成員做出處罰和警戒，可以視為是第一項(xiàng)組織權(quán)的延伸。三是非政府組織的準(zhǔn)司法權(quán)。這項(xiàng)權(quán)主要是指非政府組織針對(duì)其成員之間的糾紛進(jìn)行裁決的權(quán)力，這也是保障非政府組織的自治權(quán)的題中之意。除此之外，非政府組織還具有財(cái)政收支權(quán)以及財(cái)產(chǎn)管理權(quán)等方面的權(quán)力。只是這些權(quán)力，其他主體均享有，且更趨同于權(quán)利而已。

由上可知，非政府組織的權(quán)力，從其來(lái)源以及內(nèi)容來(lái)說(shuō)，都具有與政府權(quán)力一樣的公權(quán)力屬性。既然如此，那么非政府組織具有行政主體資格，在理論層面，就具有了正當(dāng)?shù)倪壿嬛位A(chǔ)。但由于非政府組織所行使的公權(quán)力，與典型的行政主體即行政機(jī)關(guān)存在特質(zhì)上的差異，包括權(quán)力來(lái)源、權(quán)力內(nèi)容及法律關(guān)系等方面都不盡相同，這筆者主張，在承認(rèn)非政府組織具有行政主體資格的前提下，將之列為非典型的行政主體。

三、非典型行政主體存在之可行性

筆者在本文中的主要觀點(diǎn)是應(yīng)當(dāng)行政主體作典型和非典型之分，非政府組織應(yīng)當(dāng)系非典型的行政主體，除了前文已述的公權(quán)力基礎(chǔ)的理由外，還基于可行性的論證。

（一）現(xiàn)行法的擴(kuò)張解釋

在我國(guó)，確立非典型行政主體理論模式，其最重要的意義在于解決非政府組織在行政訴訟法上的地位問(wèn)題。筆者認(rèn)為，《行政訴訟法》目前只是部分解決了非典型行政主體的訴訟地位問(wèn)題，也即只承認(rèn)了依法獲得授權(quán)和委托的非政府組織的訴訟地位問(wèn)題，對(duì)于大量存在的只經(jīng)由自身規(guī)章授權(quán)而獲得公共行政權(quán)力的非政府組織的地位，則沒(méi)有做出相應(yīng)規(guī)定和回應(yīng)。這無(wú)論在理論還是實(shí)務(wù)層面，均很不合時(shí)宜。筆者意見(jiàn)，在當(dāng)今時(shí)代背景下，這些非經(jīng)法律授權(quán)或者行政機(jī)關(guān)委托的非政府組織的行政主體地位，應(yīng)該得到確認(rèn)，其原因在于：一方面此類(lèi)非政府組織在我國(guó)都是合法成立的，其組織和公共權(quán)力的行使得到了法律的肯定；另一方面，在我國(guó)《行政訴訟法》以及相關(guān)法律解釋中，并未禁止這些非政府組織成為行政主體，因此從保護(hù)此類(lèi)非政府組織行為相對(duì)人的角度看，應(yīng)擴(kuò)大既有《行政訴訟法》的適用范圍，賦予非政府組織以行政主體地位，這也符合社會(huì)主義法治國(guó)家中保障公民法律救濟(jì)途徑順暢以及執(zhí)政黨中央決議中提出的“任何違法行為均應(yīng)得到糾正和追究”的要求。

（二）司法實(shí)踐的積極嘗試

非典型性行政主體確立的可行性，已為我國(guó)歷年來(lái)的司法實(shí)踐所肯定。如本文開(kāi)篇所言，我國(guó)司法實(shí)踐中，存在大量的由非政府組織做出的公共管理行為。這些行為，一方面存在著侵犯公眾領(lǐng)域相對(duì)人利益的可能性，另一方面也存在著侵犯非政府組織內(nèi)部成員利益的可能性，這些都需要在訴訟中確立非政府組織的行政主體地位。以高校與學(xué)生爭(zhēng)議為例。1999年田永訴北京科技大學(xué)一案中，法院在審理中認(rèn)定高校屬于法律法規(guī)授權(quán)的履行部分行政管理職責(zé)的教育機(jī)構(gòu)，因此認(rèn)定高校是可以作為行政訴訟的被告，即被認(rèn)定為具備行政主體資格。 自此案之后，司法機(jī)構(gòu)已無(wú)形中達(dá)成共識(shí)，凡涉及到高校的行政訴訟案件，高校具有行政主體資格。這說(shuō)明非政府組織成為行政主體，在司法實(shí)踐中已經(jīng)得到認(rèn)可。此外，前文所提到的足球協(xié)會(huì)、律師協(xié)會(huì)、村居委員會(huì)作為被告的行政訴訟案件，法院判決的潛臺(tái)詞其實(shí)是認(rèn)為非政府組織具有行政主體資格系固有的，從此一方面說(shuō)明法院對(duì)非政府組織行政主體資格看法已經(jīng)發(fā)生轉(zhuǎn)變，另一方面，事實(shí)證明，如此處理行政主體資格，社會(huì)效果很好，既化解了糾紛和矛盾，維護(hù)了當(dāng)事人合法權(quán)益，又實(shí)現(xiàn)了法律公平正義的價(jià)值，凸顯了司法權(quán)威。雖然筆者不認(rèn)同法院以法律、法規(guī)授權(quán)的主體來(lái)處理非政府組織的行政主體資格問(wèn)題。但從法院一直以來(lái)以“不符合行政訴訟受案范圍”為由，拒絕受理非政府組織作為被告的行政訴訟案件，到逐步受理、審理此類(lèi)案件，至少可以證明非政府組織具備行政主體資格是可行的，切合社會(huì)呼應(yīng)，符合大眾訴求。只是，筆者認(rèn)為，前述案件，非政府組織成為適格的行政訴訟被告也即具備行政主體資格的原因，不是由于法律、法規(guī)的授權(quán)，而是其本身系固有的非典型行政主體所致。

其實(shí)，具有法律效力的最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》對(duì)非政府組織的行政主體地位已經(jīng)做了認(rèn)可性規(guī)定，只是該認(rèn)可性比較“含蓄”而已。該《解釋》第1條規(guī)定：“公民、法人或其他組織對(duì)具有國(guó)家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提起行政訴訟的，屬于人民法院的受案范圍?！贝朔l中的“組織”，毫無(wú)疑問(wèn)應(yīng)當(dāng)包括非政府組織。也即，我國(guó)最高審判機(jī)構(gòu)其實(shí)已經(jīng)默認(rèn)或含蓄地確認(rèn)了非政府組織固有的行政主體資格。換言之，此司法解釋條文，可以成為非政府組織具有行政主體資格的實(shí)體法上的直接依據(jù)。

（三）他國(guó)經(jīng)驗(yàn)

非政府組織在西方已經(jīng)經(jīng)歷了長(zhǎng)時(shí)間的發(fā)展，并形成了相對(duì)完善的法律制度。西方的立法例也能夠?yàn)槲覈?guó)非政府組織的行政主體地位的探討提供有益借鑒。

在德國(guó)、法國(guó)、日本等國(guó)家中，“行政主體作為法律制度，是地方或公務(wù)分權(quán)的法律技術(shù)，各國(guó)的行政主體類(lèi)型雖有所差別， 但一般情況下可分為國(guó)家、地方團(tuán)體、公務(wù)法人三類(lèi)?！?據(jù)此，德國(guó)把行政主體分為機(jī)關(guān)、公共機(jī)構(gòu)、公法團(tuán)體和公法財(cái)團(tuán)等。其中，非政府組織就屬于公法團(tuán)體的一種。當(dāng)代法國(guó)法律采取廣義公務(wù)法人概念，公務(wù)法人包括國(guó)家和地方團(tuán)體以外的一切公法人。在日本，創(chuàng)制了獨(dú)立法人概念，作為實(shí)施特定行政事業(yè)組織的法律代詞。 這些獨(dú)立法人，其中就包括了為管理行業(yè)公共事務(wù)而設(shè)立的非政府組織?？傊?，非政府組織，在大陸法系國(guó)家，成為行政主體順理成章，行政法對(duì)其進(jìn)行規(guī)范與調(diào)整并不存在理論上的障礙。

同樣，英美法系國(guó)家雖然沒(méi)有公法人和私法人之別，判斷某一組織的某一個(gè)行為是否屬于行政法調(diào)整范圍，并不是由該組織的主體性質(zhì)來(lái)決定，而是由該行為所行使的權(quán)力性質(zhì)來(lái)決定，即不論該組織的主體性質(zhì)為何，只要它的行為行使了公共權(quán)力，對(duì)公共性的事務(wù)進(jìn)行了管理，那么，該行為就受行政法規(guī)范。具體來(lái)說(shuō)，就是該行為納入行政訴訟司法審查的范圍。由于非政府組織系對(duì)公共事務(wù)進(jìn)行管理的主體之一，所以，在英美法系國(guó)家，應(yīng)該說(shuō)，非政府組織具有行政主體資格，本身不存在問(wèn)題。事實(shí)上，從行政法判例中可以看出，他們一直將非政府組織納入行政法的調(diào)整范圍，非政府組織的公共管理行為也被作為行政行為來(lái)要求，如規(guī)定其應(yīng)當(dāng)遵循正當(dāng)程序，應(yīng)接受司法審查等。

這些立法例顯示，將非政府組織納入行政主體的范疇，系國(guó)際通行的做法。我國(guó)在法律體系上與大陸法系國(guó)家有相似之處，在認(rèn)定非政府組織是否屬于行政主體時(shí)，完全可以借鑒大陸法系國(guó)家的做法，認(rèn)可或有條件賦予非政府組織的行政主體資格，同時(shí)將非政府組織視作“特殊的”、“非典型”的行政主體來(lái)加以認(rèn)定。進(jìn)而言之，將非政府組織界定為非典型行政主體，既符合國(guó)際潮流，又符合我國(guó)現(xiàn)實(shí)需求，具有現(xiàn)實(shí)可行性理論必要性。

四、非典型行政主體存在之必要性

將非政府組織確立為非典型的行政主體，不但具有可行性，更重要的具有必要性。既有可行性又有必要性，那就意味著存在理論上的必然性。

（一）控制約束權(quán)力之必要

通過(guò)前述論證，非政府組織在公共行政中行使的是一種公權(quán)力，應(yīng)屬定論。任何權(quán)力，“不受監(jiān)督必然濫用”。非政府組織亦無(wú)法例外，其與政府行使公權(quán)力一樣，存在而且必然存在濫用而侵犯公民合法權(quán)利的可能性。這樣，對(duì)非政府組織的前述權(quán)力進(jìn)行控制和約束，其必要性就不言而喻，必須通過(guò)制度安排，使其在行使權(quán)力的同時(shí)，遵循相應(yīng)的程序，承擔(dān)相應(yīng)的違規(guī)責(zé)任，進(jìn)而促使其“規(guī)規(guī)矩矩”。正如有學(xué)者指出：在政府權(quán)力逐漸分散的今天，公共權(quán)力正大量地從政府轉(zhuǎn)移到非政府組織手中。只因?yàn)榉钦M織在諸多社會(huì)領(lǐng)域起著不可代替的作用，享有并行使著許多的行政權(quán)。所以，當(dāng)其中夾雜著各自利益沖突時(shí)，非政府組織難免成為利益的當(dāng)事人或代言人，“基于利益最大化的本能，非政府組織必然會(huì)濫用行政權(quán)?！?同時(shí)，如前述，行使行政權(quán)的非政府組織，必然與被管理者形成一種不對(duì)等的關(guān)系。如果單純以民事規(guī)范來(lái)調(diào)整這類(lèi)以實(shí)現(xiàn)公共利益為目的的公共行政管理關(guān)系， 則不僅管理目標(biāo)無(wú)法實(shí)現(xiàn)， 被管理者權(quán)利無(wú)法保障， 而且對(duì)非政府組織本身也無(wú)從有效監(jiān)督。因此，“以規(guī)范公共行政權(quán)力為內(nèi)容的行政法來(lái)加以規(guī)制，對(duì)非政府組織的權(quán)力內(nèi)容和運(yùn)用程序包括相對(duì)人的救濟(jì)途徑等予以規(guī)范，合理而科學(xué)?！?換言之，一方面要保障非政府組織基于公共職能而產(chǎn)生的行政權(quán)，另一方面，又必須對(duì)其行政權(quán)予以有效的規(guī)制和控制。而有效控權(quán)的方式之一，就是要引入司法審查機(jī)制，讓后者承擔(dān)平衡利益、監(jiān)護(hù)權(quán)力的角色。如此，必須賦予非政府組織以行政主體資格。但由于非政府組織的固有特征，有別于公權(quán)體制內(nèi)的行政主體即典型的行政主體，因此，筆者認(rèn)為，在理論上應(yīng)當(dāng)引入并確立非典型形態(tài)存在的理論架構(gòu)，以滿足非政府組織的這種差異。

（二）保障相對(duì)人權(quán)益之需求

如上所述，非政府公共組織行使公共管理權(quán)力、提供公共服務(wù)時(shí)， 必然在一定范圍內(nèi)對(duì)社會(huì)成員行使帶有一定管理性質(zhì)行為的權(quán)力，相對(duì)應(yīng)的，負(fù)有合法行使權(quán)力、不得侵犯社會(huì)成員權(quán)益的義務(wù)。無(wú)疑，這種管理和被管理的關(guān)系，不同于一般民事法律上的平等關(guān)系，因此需要以民事法律之外的行政法律來(lái)加以調(diào)整，在社會(huì)成員因非政府公共組織行使公權(quán)力的行為而受到侵犯時(shí)， 依托“行政法為其提供必要的救濟(jì)途徑”。 或者說(shuō)，只有將非政府組織納入行政主體的范疇，才意味著非政府組織可以名正言順地成為行政訴訟的被告，進(jìn)而在制度安排層面接受司法權(quán)的常態(tài)審查與監(jiān)督，從而更好地維護(hù)與保障相對(duì)人的合法權(quán)益。

事實(shí)上，近年來(lái)實(shí)踐中出現(xiàn)的一系列對(duì)非政府組織提起的行政訴訟，也說(shuō)明了維護(hù)相對(duì)人權(quán)益，正迫切需要此項(xiàng)制度安排?？梢該Q位體會(huì)，當(dāng)高校對(duì)學(xué)生的處分處罰決定不合理，以致于嚴(yán)重影響了大學(xué)生的生活，甚至影響其命運(yùn)時(shí)，當(dāng)行業(yè)協(xié)會(huì)作出的決定對(duì)其某成員意味著嚴(yán)重不公時(shí)，如何維護(hù)這些相對(duì)人權(quán)益，順暢實(shí)現(xiàn)權(quán)利救濟(jì)，自然成為行政主體理論要回答和解決的突出問(wèn)題。盡管我國(guó)非政府組織成員一般情況下都是以自愿方式加入或者在理論上是“自愿”形式的，在權(quán)益受損時(shí)，在“理論上”也可以自愿退出組織，以行使私力自助權(quán)，來(lái)對(duì)抗非政府組織。但在許多行業(yè)組織中，比如律師協(xié)會(huì)、足協(xié)、會(huì)計(jì)師協(xié)會(huì)、執(zhí)業(yè)醫(yī)師協(xié)會(huì)等，其實(shí)是強(qiáng)制會(huì)員入會(huì)的，不存在退會(huì)之說(shuō)，即一旦出現(xiàn)權(quán)益可能遭受損害的情形，成員無(wú)法通過(guò)退出組織的方式來(lái)避免損害結(jié)果發(fā)生。如此，再加上二者在資源擁有、信息掌握、財(cái)力保障方面，存在固有或天然的優(yōu)劣差異，如僅以調(diào)整平等主體的民事法律來(lái)規(guī)制、評(píng)判他們之間的行為，讓相對(duì)人按自力救濟(jì)規(guī)則通過(guò)自己舉證維護(hù)自己權(quán)益，無(wú)疑是“以卵擊石”的結(jié)局。此時(shí)，如果不允許組織成員對(duì)非政府組織提起行政訴訟，通過(guò)行政法律來(lái)規(guī)制和評(píng)判該些組織的行為，那無(wú)疑是對(duì)組織成員權(quán)利的公開(kāi)漠視。

當(dāng)前，法院在受理環(huán)節(jié)審查以非政府組織為被告的行政訴訟案件時(shí)，其實(shí)是遵循過(guò)去“行政訴訟的被告就是行政機(jī)關(guān)”的理論，來(lái)確定非政府組織在行政訴訟中的被告資格：首先以“非政府組織本身不是行政機(jī)關(guān)”為由，很自然地排除了非政府組織的行政機(jī)關(guān)資格，然后以其行為是否存在法律法規(guī)的授權(quán)或受行政機(jī)關(guān)委托的標(biāo)準(zhǔn)，來(lái)認(rèn)定其是不是某一行政訴訟的被告，如果沒(méi)有，非政府組織就不能被認(rèn)定為行政主體，不能作為行政訴訟的適格被告，相對(duì)人在程序上，就無(wú)法啟動(dòng)行政訴訟程序，其權(quán)益自然也無(wú)法通過(guò)行政訴訟的方式來(lái)得以維護(hù)。此種做法，在方法上，權(quán)宜性色彩很濃，等于以實(shí)體上的審理結(jié)論來(lái)決定程序上受理與否，亦即，非政府組織行政主體資格的取得，僅是實(shí)務(wù)層面基于具體個(gè)案中的實(shí)體法上的某項(xiàng)明確規(guī)定，而不是基于制度層面賦予非政府組織以行政主體資格的常態(tài)性安排（只是其資格為非典型形態(tài)而已）來(lái)確定。顯然，這種“以實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)來(lái)解決程序問(wèn)題”的行政主體資格判斷方式，有違起碼邏輯，在實(shí)務(wù)層面，系一種治標(biāo)不治本的做法，于法理角度，無(wú)法找到理論支撐依據(jù)。在我國(guó)現(xiàn)行立法的背景下，在行政訴訟被告只能是行政主體的前提下，只有賦予非政府組織以常態(tài)性固有的行政主體資格之特質(zhì)，才意味著非政府組織作為行政訴訟被告不是基于個(gè)案的判斷或選擇，而是通過(guò)預(yù)設(shè)性制度安排，來(lái)實(shí)現(xiàn)對(duì)相對(duì)人權(quán)益的維護(hù)與保障。換個(gè)角度說(shuō)，要真正實(shí)現(xiàn)對(duì)相對(duì)人利益的維護(hù)與保障，必須有合理而常態(tài)的救濟(jì)渠道，而只有將非政府組織確立為非典型的行政主體，使之成為行政主體的一部分，行政訴訟才能成為相對(duì)人實(shí)現(xiàn)權(quán)利救濟(jì)的一種正常選項(xiàng)。

綜上分析，筆者認(rèn)為，對(duì)相對(duì)人劃分權(quán)益保障的最恰當(dāng)?shù)暮魬?yīng)，就是在制度層面賦予非政府組織以行政主體資格或地位。盡管非政府組織與典型的行政主體之間存在差異，但我們不能據(jù)此而將其排斥在外，相反，完全可以將其定位為非典型形態(tài)的行政主體，將其納入行政主體理論體系中。如是，既讓非政府組織與國(guó)家公權(quán)機(jī)構(gòu)作出明晰的區(qū)分，防止其披上“官”的色彩，自覺(jué)不自覺(jué)地將自己“滑入”官方序列，又不排除其作為行政訴訟被告的固有資格，以維護(hù)相對(duì)人之權(quán)益。

（三）行政主體多元化的呼應(yīng)

傳統(tǒng)行政法中，行政主體的概念是基于國(guó)家主權(quán)理論而存在的。在社會(huì)發(fā)展的初級(jí)階段，國(guó)家?guī)缀鯇?duì)各類(lèi)社會(huì)管理事務(wù)大包大攬，行政權(quán)也主要是由傳統(tǒng)典型行政主體即政府機(jī)關(guān)來(lái)行使。時(shí)至今日，隨著社會(huì)的進(jìn)步和發(fā)展，國(guó)家職能日益增多，社會(huì)管理事務(wù)愈發(fā)復(fù)雜，僅靠政府部門(mén)來(lái)進(jìn)行社會(huì)資源配置，推動(dòng)社會(huì)事務(wù)管理，已經(jīng)顯得有心無(wú)力。在行政管理體制改革的背景下，有限政府的理論受到追捧，政府也逐步改變了以往大包大攬的作風(fēng)，將權(quán)力讓渡出一部分，這給了非政府組織以發(fā)展的空間和機(jī)會(huì)。亦即，在社會(huì)經(jīng)濟(jì)文化發(fā)展多元化、社會(huì)職能多元化的背景下，除了國(guó)家機(jī)關(guān)這一典型的行政主體，自然的，出現(xiàn)了大量非政府組織來(lái)行使公共權(quán)力、履行社會(huì)管理事務(wù)。它們因此也成為現(xiàn)代行政活動(dòng)中不可或缺的一部分。行政機(jī)關(guān)可以被視作典型的行政主體，而非政府組織則可以被視作非典型的行政主體。從典型到非典型，行政主體的范疇在不斷擴(kuò)大，客觀上正契合了現(xiàn)代行政主體多元化的基本特征，豐富了行政主體理論。誠(chéng)如薛剛凌教授在其主編的《行政主體的理論與實(shí)踐》中提出：“行政主體應(yīng)該被視為多元化公共行政下的秩序體”（中國(guó)方正出版社，2009年4月，第15頁(yè)）。郭道暉教授也曾指出，在多元化發(fā)展趨勢(shì)日盛的今天，國(guó)家行政機(jī)關(guān)無(wú)法獨(dú)享行使行政權(quán)，“其行政權(quán)應(yīng)部分地還歸于社會(huì)主體?！?國(guó)家機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)專(zhuān)心于宏觀事務(wù)管理，將具體的行政事務(wù)管理下放給各社會(huì)組織。尤其，于我國(guó)而言，行政分權(quán)是建設(shè)服務(wù)型政府的題中之意。這就同時(shí)意味著，行政管理權(quán)力不再僅有行政機(jī)關(guān)來(lái)行使，而應(yīng)由多元主體來(lái)共同行使。這是行政權(quán)發(fā)展的大勢(shì)所趨，我國(guó)應(yīng)該順應(yīng)這一趨勢(shì)的呼應(yīng)。因此，在維護(hù)行政機(jī)構(gòu)作為行政主體的“宗主”地位即典型形態(tài)角色外，必須在行政主體的類(lèi)型上，輔以非典型之形態(tài)。筆者認(rèn)為，非政府組織正是該非典型形態(tài)的典型載體。

（四）自身發(fā)展和規(guī)范的需要

當(dāng)前，我的非政府組織發(fā)展還存在諸多問(wèn)題，最主要體現(xiàn)為主體資格不明，尤其一直在“非官非民”、“二政府”狀態(tài)中“打轉(zhuǎn)”，欲罷不能。這些問(wèn)題，客觀上使非政府組織行使公共權(quán)力的空間和方式受到不當(dāng)限制，無(wú)法發(fā)揮應(yīng)有的社會(huì)功能。究其原因，一方面是政府的過(guò)多控制與干預(yù)；另一方面是因?yàn)槠渥陨碇黧w法律地位不明導(dǎo)致其發(fā)展出現(xiàn)無(wú)序與混亂。為了規(guī)范非政府組織發(fā)展，充分發(fā)揮其在社會(huì)公共管理中的作用，客觀上有必要將其確立為一種與典型行政主體有所區(qū)分的另一種形態(tài)的主體角色，以保障和監(jiān)督其行使公共行政權(quán)力。通過(guò)賦予非政府組織非典型的行政主體資格，正好一方面為其擺脫政府機(jī)關(guān)不當(dāng)?shù)闹萍s與束縛，提供制度保障，使其借助于行政主體資格來(lái)更加獨(dú)立地行使公共行政權(quán)力，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)非政府組織固有的獨(dú)立性，或者說(shuō)使其獨(dú)立性得以名正言順；另一方面，也意味著從法律層面明確了非政府組織的法律地位，改變非政府組織進(jìn)行各項(xiàng)活動(dòng)時(shí)“師出無(wú)名”的尷尬局面，可以更好地保障了非政府組織行使公共行政權(quán)力。這對(duì)于實(shí)現(xiàn)非政府組織穩(wěn)定與長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展無(wú)疑是有利的。

與此同時(shí)，非政府組織行政主體地位的確定，將使其能夠常態(tài)性接受司法等公權(quán)力的監(jiān)督，這必將大大提升其發(fā)展的法治化程度。當(dāng)前，非政府組織運(yùn)營(yíng)中的行政化、營(yíng)利化傾向日趨嚴(yán)重，導(dǎo)致其運(yùn)行中民主程度低，決策透明度差，暗箱操作等各種腐敗現(xiàn)象叢生，權(quán)力濫用和權(quán)力缺位較為嚴(yán)重，這些都直接影響了非政府組織的公信力，進(jìn)而出現(xiàn)各類(lèi)糾紛和矛盾。顯然，提高非政府組織運(yùn)行的法治化程度，離不開(kāi)一套完善的自律機(jī)制，只有通過(guò)健全的自律機(jī)制，才能確保其沿著正確的軌道運(yùn)行和發(fā)展。而將其納入行政主體范疇，在制度層面賦予其非典型的行政主體資格，允許其作為行政訴訟的被告，以引入既定的司法審查評(píng)判程序，是督促其自我完善，健全自律機(jī)制，消除前述現(xiàn)象的制度保證，也是督促非政府組織健康發(fā)育發(fā)展的有效途徑。

五、結(jié)語(yǔ)

理論研究應(yīng)當(dāng)對(duì)現(xiàn)實(shí)的發(fā)展做出反應(yīng)。當(dāng)前，非政府組織方興未艾。拙文是對(duì)非政府組織行政主體資格問(wèn)題所作的一些思考，核心觀點(diǎn)是：應(yīng)對(duì)當(dāng)下的行政主體理論進(jìn)行必要修正，把行政主體作典型與非典型的區(qū)分，非政府組織應(yīng)屬于非典型的行政主體。這樣，一方面使現(xiàn)有的行政主體理論模型更具有包容性，另一方面，又解決了非政府組織的主體資格的問(wèn)題。這對(duì)非政府組織的制度建設(shè)，應(yīng)有所裨益。