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    入境問法 確保權益 大陸臺商如運用「保證」擔保債權時,應注意什麼?

    2018-07-10 18:01:16
    臺商 2018年5期
    關鍵詞:運用股東規(guī)定

    一、臺商可運用「保證」擔保債權

    臺商在中國大陸經(jīng)商、投資,如與別人或企業(yè)發(fā)生債權債務時,一定要具有「風險」意識,為了使自己的債權獲得保障,固然可運用「抵押」或「質押」;但如果債務人沒有「擔保品」,也可運用「保證」;另外,也可以有「擔保品」時,再加上「保證」,進行雙重擔保。

    中國大陸《擔保法》第6條規(guī)定:所謂「保證」是指保證人和債權人約定,當債務人不履行時,保證人按照約定履行或者承擔責任的行為。

    臺商於運用「保證」時,究竟應注意那些法律規(guī)定?筆者願藉本文予以剖析。

    二、保證合同是「要式合同」

    按大陸《擔保法》第13條規(guī)定:保證人與債權人應當以「書面」形式訂立「保證合同」,又其為「從合同」,所以須以「主合同」存在為其前提,由於其從屬性,決定了其存續(xù)中附從於「主合同」;如主合同未成立,則保證合同就不成立,「保證人」也談不上承擔保證責任(註1)。

    保證合同至少應包括以下內容:(1)被保證的主債權種類、數(shù)額;(2)債務人履行債務的期限;(3)保證的方式(註2);(4)保證擔保的範圍;(5)保證的期間;(6)雙方認為需要約定的其他事項(大陸《擔保法》第15條)。

    三、注意保證人是否為法律禁止保證的對象

    臺商運用「保證」時,除注意保證合同外,也要注意保證人的資格,原則上具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民,可以作為保證人(大陸《擔保法》第7條);但如果是《擔保法》規(guī)定禁止擔任保證人的,如違反時,則該保證人不承擔保證責任:

    1.「國家機關」所提供的保證:大陸《擔保法》第8條規(guī)定:「國家機關」不得為保證人,但經(jīng)大陸「國務院」批準原使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉貸的除外;

    2.以公益為目的事業(yè)單位、社會團體所提供的保證:大陸《擔保法》第9條規(guī)定:學校、幼兒園、醫(yī)院等以「公益」為目的的事業(yè)單位、社會團體不得為保證人。該立法的本意是為保障社會公共利益的穩(wěn)定與安全。

    3.企業(yè)法人的分支機構未經(jīng)法人授權或超越授權範圍所提供的保證:大陸《擔保法》第10條規(guī)定:企業(yè)法人的「分支機構」不得為保證人,但如有法人「書面」授權的,且在「授權範圍」內,則例外可以保證。

    4.企業(yè)法人的職能部門所提供的保證:大陸《擔保法》第10條第1款規(guī)定:公司的「職能部門」不得為保證人。公司的職能部門如:公司的科、處、室或工廠的班組等。(註3)。

    除前述規(guī)定外,公司如果為「他人」或「股東或實際控制人」提供擔保時,則須注意大陸《公司法》的規(guī)定,現(xiàn)分述之如下:

    1.公司為他人提供擔保,當然包括「保證」,依照「公司章程的規(guī)定」,由董事會或者股東會、股東大會決議;「公司章程」如對擔保的數(shù)額有規(guī)定的,則不得超過章程中所規(guī)定的限額(大陸《公司法》第16條第1款)。

    2.公司為「公司股東」或者「公司實際控制人」提供擔保的,必須經(jīng)股東會或者股東大會決議(大陸《公司法》第16條第2款)。

    四、注意保證的方式

    再者大陸臺商運用保證,須約定清償保證的方式,至於其方式有「一般保證」及「連帶責任保證」之分;前者是當事人在「保證合同」中約定,債務人不能履行債務時,由保證人承擔保證責任,一般保證人享有「先訴抗辯權」(註4)(大陸《擔保法》第17條第1款、第2款);至於後者則是當事人在「保證合同」中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任(大陸《擔保法》第18條第1款)。

    臺商對於保證方式如果沒有約定,或者約定不明確的,就必須按照「連帶責任保證」承擔擔保責任(大陸《擔保法》第19條),這與臺灣《民法》中對於「保證方式」規(guī)定明顯不同(註5)。

    五、結語

    綜上所述,臺商運用「保證」藉以擔保債權,務必注意中國大陸《擔保法》中的相關規(guī)定;由於「知法」才能「用法」,臺商在中國大陸自有「入境問法」的必要,倘能如此,則可有效確保自身權益。

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