PPP項目的法律制度建設(shè)研究

管斌趙晶

一、問題的提出：供給側(cè)改革背景下的PPP項目

改革開放四十年來，隨著人口紅利衰減、“中等收入陷阱”風險累積、國際經(jīng)濟格局深刻調(diào)整等一系列內(nèi)因與外因的作用，中國的 “后發(fā)優(yōu)勢”逐漸消失，經(jīng)濟發(fā)展進入 “新常態(tài)”。2015年，我國經(jīng)濟的增長速度開始 “換擋”，發(fā)展前期刺激性政策的非良性后果逐漸爆發(fā)，經(jīng)濟和社會的機構(gòu)性分化日趨明顯。①2016年1月27日，中央財經(jīng)領(lǐng)導(dǎo)小組第十二次會議召開，決定在我國分重點、分領(lǐng)域繼續(xù)推行供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革。經(jīng)過近一年的努力，截止2016年底，我國經(jīng)濟發(fā)展速度有所回穩(wěn)，下行壓力趨于緩解，各領(lǐng)域的積極增長因素都有明顯增多。②但是供給側(cè)的結(jié)構(gòu)性問題和深層次的矛盾及風險仍然存在。這就意味著，我們要繼續(xù)實行供給側(cè)改革，擴大經(jīng)濟結(jié)構(gòu)調(diào)整的范圍，根治我國經(jīng)濟結(jié)構(gòu)中的矛盾和風險。

2017年2月6日，《中共中央國務(wù)院關(guān)于深入推進農(nóng)業(yè)供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革加快培育農(nóng)業(yè)農(nóng)村發(fā)展新動能的若干意見》 （下文簡稱 “2017年中央1號文件”）發(fā)布，將供給側(cè)結(jié)構(gòu)性矛盾確定為我國農(nóng)業(yè)領(lǐng)域現(xiàn)階段的主要矛盾，認為供給側(cè)結(jié)構(gòu)性矛盾主要表現(xiàn)為供給不足和供給過剩問題同時存在。除了繼續(xù)鎖定優(yōu)化產(chǎn)品產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、推行綠色生產(chǎn)方式、強化農(nóng)業(yè)科技驅(qū)動力等傳統(tǒng)的三農(nóng)政策外，2017年中央1號文件也開出了農(nóng)業(yè)供給側(cè)改革的新藥方——推廣政府和社會資本合作，撬動金融和社會資本更多投向農(nóng)業(yè)農(nóng)村。2017年中央1號文件的頒發(fā)，標志著政府與社會資本合作這一投融資模式將從城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、公共服務(wù)供給等領(lǐng)域逐步擴張到農(nóng)業(yè)領(lǐng)域。

PPP（public-private partnership），即政府與社會資本合作模式，其本質(zhì)上就是政府與社會資本方（私營企業(yè)）就提供基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)和社會公共產(chǎn)品而建立的長期契約關(guān)系。③PPP之所以被財政部、發(fā)改委等部門大力推廣，無疑是同中國的經(jīng)濟持續(xù)下行、地方財政不斷減收、地方債務(wù)負擔沉重、融資平臺風險高企、公共服務(wù)供給不足和社會資本投資無門等因素密切相關(guān)。通過同社會資本在公共服務(wù)供給領(lǐng)域的合作，政府不但可以提高公共服務(wù)供給的效率，切實滿足社會公眾的需求和權(quán)益，更可以借助同社會資本合作這一新的融資模式，緩解地方財政資金短缺的壓力。④但在推行的過程中，因相關(guān)法律制度的不完善和不健全，以致PPP項目的整體進展和收益落后于政府的預(yù)期。

二、我國PPP項目的制度供給現(xiàn)狀

同單一的政府供給和私營化相比，政府與社會資本合作 （PPP）模式因涉及公、私兩方主體而變得復(fù)雜。一個單一的PPP項目合同，同時包含政治、經(jīng)濟、社會、法律等多重因素，不僅要遵守私法 （如合同法）的規(guī)范，還要滿足公法 （如行政法）的要義，且誠實守信、風險共擔、契約自由等市場經(jīng)濟的基本原則也鑲嵌在這個行政協(xié)議合同當中。⑤這種復(fù)雜性和重要性也直接決定了PPP模式的受關(guān)注度。自2014年以來，為了鼓勵和規(guī)范該模式的發(fā)展，中央和地方政府制定了一系列專門的法律法規(guī)和政策性文件。 （見表1）

1.我國PPP項目的法治環(huán)境

我國的PPP項目，在法律法規(guī)層面，可依據(jù)《預(yù)算法》、《政府采購法》、《政府采購法實施條例》等；這些法律文本中雖沒有明確規(guī)定與PPP相關(guān)的規(guī)范，但部分法條仍對PPP項目的規(guī)范運行提供了一定的支撐，如表1所示。除了相關(guān)的法律可以作為支撐之外，我國PPP項目的推廣、立項和實施更多地依靠國務(wù)院和國務(wù)院各部門發(fā)布的規(guī)范性文件，如表2所示。

表1 PPP項目有關(guān)的法律文本梳理

表2 PPP項目有關(guān)的規(guī)范性文件梳理 （部分）

財政部 2 0 1 7.5.2 4《關(guān)于開展田園綜合體建設(shè)試點工作的通知》推動農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化與城鄉(xiāng)一體化互促共進,開展田園綜合體建設(shè)試點工作財政部、農(nóng)業(yè)部 2 0 1 7.5.3 1《關(guān)于深入推進農(nóng)業(yè)領(lǐng)以加大農(nóng)業(yè)領(lǐng)域 P P P模式推廣應(yīng)用為主線,優(yōu)化農(nóng)業(yè)資金投域政府和社會資本合作入方式,加快農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整,改善農(nóng)業(yè)公共服務(wù)供給,的實施意見》切實推動農(nóng)業(yè)供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革發(fā)改委、財政部、農(nóng)業(yè)部《關(guān)于印發(fā)國家農(nóng)村產(chǎn)2 0 1 7.8.1業(yè)融合發(fā)展示范園創(chuàng)建工作方案的通知》探索多種產(chǎn)業(yè)融合模式,建構(gòu)現(xiàn)代農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)體系,培育多元化產(chǎn)業(yè)融合主體,激發(fā)產(chǎn)業(yè)融合發(fā)展活力,健全利益聯(lián)結(jié)機制,讓農(nóng)民更多分享產(chǎn)業(yè)增值收益《傳統(tǒng)基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域?qū)嵃l(fā)改委 2 0 1 6.1 0.2 4施政府和社會資本合作項目工作導(dǎo)則》確定在能源、交通運輸、水利、環(huán)境保護、農(nóng)業(yè)、林業(yè)以及重大市政工程等傳統(tǒng)基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域適用特許經(jīng)營和政府購買服務(wù)兩類政府和社會資本合作模式財政部 2 0 1 6.9.2 4《政府和社會資本合作項目財政管理暫行辦法》在能源、交通運輸、市政公用、農(nóng)業(yè)、林業(yè)、水利等公共服務(wù)領(lǐng)域開展的各類 P P P項目,各級財政部門應(yīng)當會同相關(guān)部門對P P P項目提供指導(dǎo)和監(jiān)督《關(guān)于切實做好傳統(tǒng)基發(fā)改委 2 0 1 6.8.1 0礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域政府和社會資本合作有關(guān)工作的通知》要求各地發(fā)展改革部門要會同有關(guān)行業(yè)主管部門等,切實做好能源、交通運輸、水利、環(huán)境保護、農(nóng)業(yè)、林業(yè)以及重大市政工程等基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域P P P推進工作,按照《招標投標法》等法律法規(guī),規(guī)范項目實施財政部、發(fā)改委 2 0 1 6.5.2 8《關(guān)于進一步共同做好政府和社會資本合作有關(guān)工作的通知》穩(wěn)步有序推進P P P工作,進一步加強協(xié)調(diào)配合,扎實做好P P P項目前期工作,著力提高 P P P項目融資效率,加強 P P P項目信息公開財政部 2 0 1 5.1 2.8 《P P P物有所值評價指引(試行)》財政部門(或 P P P中心)會同行業(yè)主管部門,遵循真實、客觀、公開的原則,促進P P P物有所值評價工作規(guī)范有序開展,并積極利用第三方專業(yè)機構(gòu)和專家力量發(fā)改委、財政部、住建部、水利部、中國人民銀行2 0 1 5.6.1 《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》規(guī)定在中國境內(nèi)的能源、交通運輸、水利、環(huán)境保護、市政工程等基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)領(lǐng)域的特許經(jīng)營活動適用本法,明確規(guī)定特許經(jīng)營的最長運營期限、監(jiān)管主體和監(jiān)管責任等國務(wù)院辦公廳 2 0 1 5.5.1 9《關(guān)于在公共服務(wù)領(lǐng)域推廣政府和社會資本合作模式的指導(dǎo)意見》規(guī)范項目識別、準備、采購、執(zhí)行、移交各環(huán)節(jié)操作流程,明確操作要求,指導(dǎo)社會資本參與實施發(fā)改委 2 0 1 5.4.2 5《關(guān)于開展政府和社會資本合作的指導(dǎo)意見》政府采用競爭方式依法授權(quán)中華人民共和國境內(nèi)外的法人或者其他組織,在一定期限和范圍內(nèi)投資建設(shè)運營基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)并獲得收益,提供公共產(chǎn)品或者公共服務(wù)財政部 2 0 1 4.1 2.3 1《關(guān)于印發(fā)〈政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法〉的通知》政府按照相關(guān)法規(guī)要求完成 P P P項目識別和準備等前期工作后,依法選擇社會資本合作者,達成權(quán)利義務(wù)平衡、物有所值的P P P項目合同發(fā)改委 2 0 1 4.1 2.3《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營法(征求意見稿)》規(guī)定了可以采取特許經(jīng)營方式的項目、領(lǐng)域,以及特許經(jīng)營的方式、基本原則和特許經(jīng)營者的選擇等內(nèi)容發(fā)改委 2 0 1 4.1 2.2 《關(guān)于開展政府和社會資本合作的指導(dǎo)意見》合理確定政府和社會資本合作的項目范圍及模式,建立健全政府和社會資本合作的工作機制,扎實有序開展政府和社會資本合作財政部 2 0 1 4.1 1.2 9 《政府和社會資本合作模式操作指南(試行)》界定了社會資本的范圍,規(guī)定本指南適用于規(guī)范 P P P項目的識別、準備、采購、執(zhí)行和移交等活動;要求各級財政部加強同政府相關(guān)部門的協(xié)調(diào),全面統(tǒng)籌政府和社會資本合作管理工作《關(guān)于推廣運用政府和積極穩(wěn)妥做好項目示范工作、切實有效履行財政管理職能、財政部 2 0 1 4.9.2 3社會資本合作模式有關(guān)加強組織建設(shè)能力,盡快形成有利于促進政府和社會資本合問題的通知》作模式發(fā)展的制度體系進一步拓寬民間投資的領(lǐng)域和范圍,鼓勵和引導(dǎo)民間資本進國務(wù)院 2 0 1 0.5.7《國務(wù)院關(guān)于鼓勵和引導(dǎo)民間投資健康發(fā)展的若干意見》入基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)和基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域,進入市政公用事業(yè)和政策性住房建設(shè)領(lǐng)域,進入社會事業(yè)領(lǐng)域,進入金融服務(wù)領(lǐng)域等領(lǐng)域

2.我國PPP項目法治環(huán)境存在的問題

根據(jù)相關(guān)數(shù)據(jù)顯示，截止2017年12月底，全國在庫PPP項目合計14064個，累計投資額17.76萬億元，執(zhí)行階段項目數(shù)2728個，對應(yīng)4.58萬億投資額，PPP項目總規(guī)模龐大，迎來春暖花開之日。但因法律制度的供給不足，大規(guī)模的入庫項目中，仍有部分 “假PPP”和 “偽PPP”項目。例如，2017年第四季度內(nèi)蒙古、甘肅在庫項目總額凈值減少愈1000億，其中甘肅環(huán)海中鐵路工程項目、甘肅·嘉峪關(guān)國際港務(wù)區(qū)等百億以上的大型識別階段PPP項目因不規(guī)范和純商業(yè)屬性等原因被移出項目庫。通過對PPP法律法規(guī)和政策性文件的梳理，如表1和表2所示，并結(jié)合PPP項目在我國的推廣和運營實踐，我國PPP立法存在的三大問題。

（1）缺乏針對PPP項目的專門立法

嚴謹、科學的法律制度框架是PPP項目得以順利實施的保證。公正、透明、合理的立法有利于吸引更多的社會資本投資，同時也可為項目開展提供準確的引導(dǎo)，降低交易成本。通過以上對相關(guān)法律及其他規(guī)范性文件的梳理，可以直觀地看出，目前我國尚未出臺一部統(tǒng)一的PPP法律，而主要以國務(wù)院各部委所頒發(fā)的部門規(guī)章和一事一議的緊急回復(fù)性文件為主要指導(dǎo)，由此帶來了實際執(zhí)行中的困難。例如，PPP項目在操作的過程中若出現(xiàn)了爭議性事件，就需要在大量的部委規(guī)章和政策性文件中尋找可適用的法律法規(guī)，這一過程不但會增加PPP項目的行政管理成本，還會降低資源的利用率和資本的回報率。另外，過度的不確定性無法滿足社會資本對收益的預(yù)期，由此降低了PPP項目對社會資本的吸引力。⑥國家層面立法的缺位還導(dǎo)致了不同部委之間的本位博弈，其中以財政部和發(fā)改委所出臺的指導(dǎo)性文件和政策的矛盾和沖突最多，為PPP模式的實際操作帶來了很大的不確定性，讓社會資本無所適從。

（2）PPP項目相關(guān)政策相互矛盾

如表3、4、5所示，財政部和發(fā)改委制定的相關(guān)法律文件在對社會資本的定義，PPP項目的識別、適用、招標、前期論證、期限以及監(jiān)管等方面規(guī)定均存在較大差異。在兩部門的 “自我授權(quán)”下，現(xiàn)行的PPP相關(guān)政策之間既存在監(jiān)管主體交叉監(jiān)管的問題，又存在相關(guān)政策規(guī)定沖突較多的問題。在對社會資本的界定上，發(fā)改委的范圍遠大于財政部的。在PPP的界定上，財政部主張廣義的PPP概念，包括經(jīng)營性、準經(jīng)營性和非經(jīng)營性三種模式；而發(fā)改委的PPP即在基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)領(lǐng)域?qū)嵤┑奶卦S經(jīng)營項目，包含在財政部廣義的PPP項目之內(nèi)。在項目識別上，財政部采用 “物有所值評價”和 “財政承受能力論證”兩種方案，而發(fā)改委則只采用 “可行性研究報告”。在項目招標上，財政部建議優(yōu)先采用公開招標的方式，而發(fā)改委則規(guī)定只有通過招投標方式選定的社會資本，在實施過程中購買工程和設(shè)備時才不需要二次招標。

表3 《操作指南》和 《指導(dǎo)意見》的沖突

（3）PPP項目相關(guān)政策法律效力層級低

到目前為止，中央層面與PPP項目相關(guān)的部委規(guī)章和規(guī)范性文件不下100部；省 （自治區(qū)、直轄市）政府制定的政策文件也有90多部； 《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》 （2015年）和《PPP法 （征求意見稿）》 （2016年）也陸續(xù)公布。但是，我國采用部委規(guī)章和政策性文件對PPP項目進行指導(dǎo)和調(diào)整的局面仍沒有得到改觀。 《特許經(jīng)營管理辦法》雖已在部分基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)領(lǐng)域施用，但一部由立法機關(guān)制定的統(tǒng)一的 《特許經(jīng)營法》在短期內(nèi)仍無法出臺，《PPP法 （征求意見稿）》也將因財政部和發(fā)改委的利益博弈而無法在短期蛻變成為正式的立法。⑦法律效力低嚴重影響了PPP項目在我國的推廣。以存在行業(yè)壟斷的部分重點領(lǐng)域，如金融、鐵路、能源、房地產(chǎn)等為例，國務(wù)院于2010年出臺的 “新36條”鼓勵民間資本進入這些領(lǐng)域，但迄今為止這些領(lǐng)域中社會資本的身影屈指可數(shù)。⑧究其原因，一方面是部分部委規(guī)章同 “新36條”相沖突，客觀上限制了民營資本的投資；更重要的是缺乏一部權(quán)威的PPP項目上位法，現(xiàn)行低位階的 “指南”、“意見”等規(guī)范性文件，無法滿足社會資本方對其投資風險和收益安全的法治保障預(yù)期。

表4 《PPP法 （征求意見稿）》與《特許經(jīng)營管理辦法》的沖突

表5 《工作導(dǎo)則》與 《暫行辦法》的沖突

（4）小結(jié)

一項有效且產(chǎn)權(quán)明晰的法律制度，不僅能夠在節(jié)省交易雙方在締結(jié)契約過程中所花費的費用 （成本），通過協(xié)商談判提高資源配置的效率，亦可通過產(chǎn)權(quán)所有者內(nèi)部化使用資源實現(xiàn)收益的最大化。⑨我國的PPP項目，由于尚未建立統(tǒng)一的PPP法律體系，在實施的過程中不僅難以節(jié)省交易成本，提高資源配置的效率，實現(xiàn)收益的最大化，甚至會因為產(chǎn)權(quán)的不明晰而增加PPP項目推行的成本。例如，目前運行的大多數(shù)的PPP項目的建設(shè)周期均在十年以上，層級更高的相關(guān)法律文件的缺乏，一方面使政府和社會資本不重視合同管理；另一方面因為沒有一套標準化的合同談判流程和強制性的談判內(nèi)容，政府和社會資本為了減少前期項目論證和談判的成本，減少甚至忽視重大風險、回避項目中的一些關(guān)鍵問題，盲目地求同存異，為項目的后續(xù)運行埋下了巨大的隱患。綜上所述，我國現(xiàn)行的PPP項目的立法無法為PPP的推行提供一個實現(xiàn)效率和收益最大化的環(huán)境。

三、PPP項目法律制度建設(shè)的對策

目前，我國在PPP領(lǐng)域仍沒有一部專門的立法，國務(wù)院各部門頒布的政策、規(guī)章之間的矛盾和沖突點過多，銜接不盡如人意，PPP項目推行過程中很多問題尚無法可依。在PPP模式中，社會資本方多參與市政工程、交通綠化、水利水電、環(huán)保等投資規(guī)模大、建設(shè)和運營周期長的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項目，不但運營和投資的風險較高，而且涉及同政府和其他私營主體之間的多方關(guān)系。這些復(fù)雜性就決定了需要一部統(tǒng)一的、由立法機關(guān)制定的法律，而非部委的規(guī)章或政策性文件來調(diào)整和指導(dǎo)該領(lǐng)域，唯有如此，相關(guān)雙方才能形成穩(wěn)定的預(yù)期，相互之間才能形成穩(wěn)定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，從而形成具有有效保障的 “法律安全”。

1.盡快推動PPP的立法進程

從1988年國家開發(fā)銀行與蕪湖市政府在國內(nèi)首創(chuàng)城市基礎(chǔ)設(shè)施貸款領(lǐng)域的 “蕪湖模式”開始，PPP模式雖在我國運行了快30年，但一套指引、評價、預(yù)測和規(guī)范PPP項目行為的國家層面的法律體系尚未形成，PPP項目的運營仍處于一種無法可依的狀態(tài)。國際上，無論是大陸法系還是普通法系的國家，都采取不同的規(guī)范路徑來約束PPP項目。例如，英國采用一套上位法與下位法、普通法與特殊法相協(xié)調(diào)一致的法律體系來規(guī)范PPP，首先采用標準的PPP合同，規(guī)定政府和社會資本雙方在合作過程中的權(quán)利義務(wù)、風險收益，另外在公共管理、政企合作以及政府采購等領(lǐng)域的法律法規(guī)中，也對可能涉及的PPP問題進行了規(guī)定。⑩日本通過成文的法律規(guī)范PPP項目的發(fā)展，先后推出了 《PFI法》、《PPP/PFI徹底改革推進計劃》等法規(guī)和政策，并在教育、交通、醫(yī)院等領(lǐng)域出臺了相應(yīng)的行業(yè)法律法規(guī)來確保PPP項目的運行。?在埃及，PPP項目只受 《政府和社會資本合作法》的管轄，其他 “類PPP”項目則依據(jù) 《招標法》等其他法律開展。?

未來，我國政府在PPP領(lǐng)域的首要任務(wù)是盡快明確和建立負責PPP立法的職能機構(gòu)，盡快啟動PPP的立法工作。根據(jù)上文的論述，發(fā)改委和財政部在PPP項目的立法工作上存在爭議，因此可以由國務(wù)院牽頭，或由專門的立法機構(gòu)或交由國務(wù)院法制辦公室，負責和協(xié)調(diào)PPP項目的立法工作，以減少立法過程中的爭議，避免立法的PPP化傾向，盡快完成PPP立法的草案。另外，要由立法機關(guān)盡快推進PPP法制建設(shè)，建立 《PPP法》等法律制度。在立法的過程中，一方面要進一步明確各執(zhí)行部門之間的分工、協(xié)調(diào)、審批、監(jiān)管等職能，同時注重對項目的準別、識別、采購、執(zhí)行、移交各個環(huán)節(jié)相關(guān)利益主體的權(quán)利和義務(wù)作出規(guī)范；另一方面，要協(xié)調(diào)與我國現(xiàn)行法律之間的關(guān)系，避免制定同現(xiàn)行的法律法規(guī)相抵觸的 《PPP法》，在立法的過程中要充分論證，最大程度地避免引發(fā)立法沖突和監(jiān)管競合。

2.從立法上規(guī)范PPP模式的監(jiān)管機構(gòu)

目前，我國的PPP項目沒有專門的機構(gòu)負責立法、推廣和監(jiān)管。發(fā)改委和財政部作為PPP項目的發(fā)起部門，共同承擔了PPP項目推廣、監(jiān)管的職能，但如上文的分析，兩主管部門在對PPP項目最基本的概念界定方面，存在重大的差異。因此，無論是實踐的檢驗還是理論的呈現(xiàn)，主管部門職能的劃分不清不僅嚴重影響了對PPP模式的有效監(jiān)管，更是對PPP模式長期的良性高效發(fā)展產(chǎn)生了巨大的阻力。如果兩部門無法協(xié)調(diào)和理清各自的職責，那么就意味著它們均無法成為一個有效的立法者和監(jiān)管者的經(jīng)驗可以借鑒。國際上，英國通過建立三級管理機構(gòu)推行PPP模式。中央層面，在財政部下設(shè)英國基礎(chǔ)設(shè)施局主管PPP工作；地方層面，由地方政府出資成立的私營機構(gòu)合作署負責PPP項目的監(jiān)管；另外，專門成立PUK（合作伙伴關(guān)系組織）協(xié)助中央和地方開展重要的PPP項目。?美國采取“多中心治理”體制，各州政府設(shè)立統(tǒng)一綜合的PPP項目監(jiān)管機構(gòu)，聯(lián)邦政府則分行業(yè)、分領(lǐng)域設(shè)立。?

在我國未來的PPP立法過程中，應(yīng)通過法律授權(quán)建立一個職能相對獨立且受限制的PPP項目監(jiān)管機構(gòu)，確保PPP項目 “從生到死”都能得到明確、有效且適當?shù)谋O(jiān)管。在具體的操作中，一是可以將財政部和發(fā)改委目前有所重疊的職能進行明確劃分，并將PPP的監(jiān)管權(quán)限適時地分配給其中的一個部門。因為 《PPP法 （征求意見稿）》由財政部設(shè)立并實施，且財政部承擔著政府補貼、財政優(yōu)惠和公共服務(wù)等職能，可通過 《PPP法》將項目的監(jiān)管職權(quán)授予財政部。二是在中央層面設(shè)立獨立于財政部和發(fā)改委的跨部門PPP專門監(jiān)管機構(gòu)，打破不同部門 “各自為政”、部門利益化執(zhí)政的局面。

3.以規(guī)范性文件彌補相關(guān)法律的滯后性

同傳統(tǒng)的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項目相比，政府和社會資本合作的項目因主體的多樣性而具有了創(chuàng)新性、獨特性、不確定性和復(fù)雜性等特點，一個看似單一的PPP問題常常內(nèi)含多個其他問題而成為一個難以解決的 “問題簇”。由國家立法機關(guān)制定的法律是穩(wěn)定、普遍且滯后的，很難及時回應(yīng)PPP模式在實踐中產(chǎn)生的各類新問題。而部委制定的規(guī)章和針對緊急事件發(fā)布的政策性文件，不但具有特殊針對性和目標工具性，而且因為較為簡便的立法程序而具有應(yīng)對的及時性，能夠靈活有效地調(diào)整和規(guī)范PPP實踐。?并且，如上文所述，因部門利益和既得利益集團博弈等問題，很難在短期內(nèi)制定并通過統(tǒng)一的 《PPP法》和 《特許經(jīng)營法》。因此，完全的擯棄現(xiàn)有的PPP部委規(guī)章和政策文件是不可能、也不現(xiàn)實的。?PPP政策性文件不能完全被統(tǒng)一的PPP立法所取代，其生命力和靈活性決定了其長期存在的必要性。但是，此處所論述的PPP政策性文件必須要依照 《PPP法》制定和頒布，不能同基本的PPP法律和其他上位法相抵觸。因此，縱然允許PPP政策性文件的存在，亦不能放緩PPP立法工作的進程。要協(xié)調(diào)和統(tǒng)籌目前各部門出臺的PPP政策文件，發(fā)揮現(xiàn)有文件對PPP項目的規(guī)范和支持，做到新立法與現(xiàn)有政策文件的融會貫通，力求建立一套完善的PPP法律體系。

注釋：

① 饒貴民：《中國夢和幸福構(gòu)建》，搜狐網(wǎng)2016年3月30日。

② 中國社科院財經(jīng)戰(zhàn)略研究院：《經(jīng)濟緩中趨穩(wěn) 供給側(cè)改革成效顯現(xiàn)——2016年第四季度宏觀經(jīng)濟分析》，《經(jīng)濟參考報》2016年12月30日。

③ ［智］愛德華多·恩格爾、［智］羅納德·D·費希爾、［智］亞歷山大·加萊托維奇：《政府與社會資本合作模式 （PPP）經(jīng)濟學：基本指南》，邱立成等譯，中國工信出版集團2017年版，第1—3頁。

④ 張守文：《PPP的公共性及其經(jīng)濟法解析》，《法學》2015年第11期

⑤ 孫學工、劉國艷、杜飛輪、楊娟：《我國PPP模式發(fā)展的現(xiàn)狀、問題與對策》，《宏觀經(jīng)濟管理》2015年第2期。

⑥? 傅宏宇、張秀：《政府與社會資本合作 （PPP）法律問題國別研究》，中國法制出版社2016年版，第30—35、187—190 頁。

⑦ 《PPP法 （征求意見稿）》第6條 “管理體制”規(guī)定，“國務(wù)院財政部門負責指導(dǎo)協(xié)調(diào)、監(jiān)督管理全國政府和社會資本合作工作，并會同有關(guān)部門制定政府和社會資本合作綜合性政策措施?！痹摋l規(guī)定在確定財政部在PPP領(lǐng)域主導(dǎo)地位的同時，也忽略了發(fā)改委的在PPP項目推廣和落地執(zhí)行中的既得利益。

⑧ 姚景源：《推動民營資本進入壟斷行業(yè)》，《經(jīng)濟研究參考》2011第37期。

⑨ 曲振濤：《論法經(jīng)濟學的發(fā)展、邏輯基礎(chǔ)及其基本理論》，《經(jīng)濟研究》2005年第9期

⑩? 蒲堅、孫輝、車耳：《PPP的中國邏輯》，中信出版集團2016年版，第84—94、102頁。

? 井敏：《PPP模式的國際經(jīng)驗》，《學習時報》2016年第5期

? 參見趙琦：《中國PPP理論與實操》，企業(yè)管理出版社2017年版。

? 楊在平：《政策法學：邁向?qū)嵺`與理想形態(tài)的中國法學》，《理論探索》2006年第5期。

?喻文光：《PPP規(guī)制中的立法問題研究——基于法政策學的視角》，《當代法學》2016年第2期