論當(dāng)代中國強(qiáng)制辯護(hù)制度的改革路徑

劉 根

（井岡山大學(xué)政法學(xué)院，江西 吉安 343009）

強(qiáng)制辯護(hù)既是刑事辯護(hù)制度的組成部分，也是刑事法律援助制度的重要內(nèi)容。強(qiáng)制辯護(hù)制度的確立乃是當(dāng)代中國刑事辯護(hù)一個(gè)標(biāo)志性進(jìn)步。我國強(qiáng)制辯護(hù)制度始于1979年《刑事訴訟法》，首次規(guī)定“被告人是聾、啞或者未成年人，沒有委托辯護(hù)人的，人民法院應(yīng)當(dāng)為他指定辯護(hù)人”。1996年、2012年先后修正《刑事訴訟法》，對(duì)我國強(qiáng)制辯護(hù)制度進(jìn)行了“升級(jí)擴(kuò)容”。30多年來，我國強(qiáng)制辯護(hù)覆蓋面逐步擴(kuò)大，服務(wù)質(zhì)量不斷提高，制度建設(shè)積極推進(jìn)，保障能力逐漸增強(qiáng)，從而使我國人權(quán)的司法保障不斷向前推進(jìn)。黨的十八大以來，我國依法治國進(jìn)程明顯加快，現(xiàn)行強(qiáng)制辯護(hù)制度難以適應(yīng)新形勢(shì)和新要求，因而需要進(jìn)一步加以完善、改進(jìn)。本文通過對(duì)新刑事訴訟法實(shí)施以來我國強(qiáng)制辯護(hù)的情況進(jìn)行回顧和梳理，討論和分析其中的重大理論與實(shí)踐問題，并提出相應(yīng)的政策建議。

一、擴(kuò)大強(qiáng)制辯護(hù)的適用范圍

依據(jù)新《刑事訴訟法》第三十四條第二款、第三款和第二百六十七條規(guī)定：犯罪嫌疑人、被告人可能被判處無期徒刑、死刑，沒有委托辯護(hù)人的；或者犯罪嫌疑人、被告人是未成年人、尚未完全喪失行為能力的精神病人或者盲、聾、啞人，沒有委托辯護(hù)人的，公安司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)通知法律援助機(jī)構(gòu)指派律師為其提供辯護(hù)。與1996年《刑事訴訟法》比較，新《刑事訴訟法》擴(kuò)大了強(qiáng)制辯護(hù)的適用對(duì)象，將尚未完全喪失行為能力的精神病人犯罪案件和可能被判處無期徒刑的案件也納入強(qiáng)制辯護(hù)的范圍，強(qiáng)制辯護(hù)的時(shí)間也從原來的審判階段提前至起訴階段、偵查階段。另外，強(qiáng)制辯護(hù)由雙軌制轉(zhuǎn)變?yōu)閱诬壷啤煞稍鷻C(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)指派律師為受援人提供法律幫助。強(qiáng)制辯護(hù)不以當(dāng)事人的意志為轉(zhuǎn)移，它是符合條件的嫌疑人、被告人享有的訴訟權(quán)利。同時(shí)，告知和保障該權(quán)利是辦案機(jī)關(guān)的法定義務(wù)，也不以辦案機(jī)關(guān)的意志為轉(zhuǎn)移。很明顯，立法者意圖保障特定案件中犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益，維護(hù)刑事司法的公平與正義。

新《刑事訴訟法》施行以來，強(qiáng)制辯護(hù)的確有了明顯改善，但是并沒有像業(yè)內(nèi)人士所預(yù)言的那樣出現(xiàn)“井噴”現(xiàn)象。①起初人們預(yù)期 2013年刑事訴訟法實(shí)施后，刑事法律援助的比例會(huì)有明顯提升，筆者本人曾預(yù)測(cè)可以提高三倍以上。因?yàn)閺囊粋€(gè)階段增加為三個(gè)階段，又?jǐn)U大了法律援助的對(duì)象，至少應(yīng)當(dāng)提高三倍以上。參見顧永忠、陳效：《中國刑事法律援助發(fā)展報(bào)告研究》（下），載《中國司法》2013年第2期。2013年，全國共辦理刑事法律援助案件總數(shù)為222200件，同比僅增長了66.2%，一倍還未達(dá)到。［1］2014年全國辦理刑事法律援助案件240480件，同比增長了8.2%。2014年全國通知辯護(hù)案件為200949件，占刑事法律援助案件總數(shù)的83.56%，其中審判階段通知辯護(hù)案件為106936件，占當(dāng)年通知辯護(hù)案件總數(shù)的53.22%。［2］總體而言，強(qiáng)制辯護(hù)案件絕對(duì)數(shù)在逐年上升（參見表1）。在目前情況下，犯罪嫌疑人、被告人獲得指定律師辯護(hù)的愈來愈多。同時(shí)，應(yīng)當(dāng)看到，近年來，我國強(qiáng)制辯護(hù)制度也存在一些問題：一是審判階段通知辯護(hù)案件數(shù)明顯多于偵查、起訴階段通知辯護(hù)案件數(shù)。下面表2的數(shù)據(jù)一目了然。2014年審判階段通知辯護(hù)案件數(shù)超過了偵查、起訴階段通知辯護(hù)案件數(shù)之和，而刑事案件審結(jié)數(shù)只占偵查、起訴案件總數(shù)的一半，這種現(xiàn)象值得研究。二是通知辯護(hù)案件在整個(gè)刑事犯罪中比例仍然不大。以2014年為例，審判階段通知辯護(hù)案件僅占當(dāng)年全國法院審理刑事案件被告人判決生效人數(shù)1184000人的9%。［3］因全國審判階段通知辯護(hù)案件數(shù)最高，故以此推算，全國通知辯護(hù)案件估計(jì)占當(dāng)年刑事案件總數(shù)之比只有20%左右。三是未成年嫌疑人、被告人強(qiáng)制辯護(hù)比例遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其他法定情形。2014年未成年人通知辯護(hù)案件占刑事法律援助案件數(shù)的56.74%，被判處無期徒刑的被告人和屬于精神病人的被告人所占比例很小。根據(jù)課題組對(duì)處于我國中部地區(qū)的J市的調(diào)查，上述現(xiàn)象同樣存在（參見表3）。

表1 2013-2014年全國刑事法律援助案件基本情況單位：件

表2 2014年全國通知辯護(hù)案件分布情況單位：件

表3 2013年-2015年J市刑事法律援助率單位：件

為什么新《刑事訴訟法》擴(kuò)大了強(qiáng)制辯護(hù)的范圍，但是強(qiáng)制辯護(hù)案件在整個(gè)刑事案件中的比例仍然不大呢？其中原因是多方面的，一是盲聾啞人、精神病患者犯罪在刑事犯罪中所占比例非常小，2014年分別占強(qiáng)制辯護(hù)案件總數(shù)的4.80%和2.21%。二是判處死刑、無期徒刑的案件在刑事案件中所占比例不大。到目前為止，我國現(xiàn)行《刑法》規(guī)定的471個(gè)罪名中，有100個(gè)罪名可適用無期徒刑，占罪名總數(shù)的21.23%；46個(gè)罪名可適用死刑，占罪名總數(shù)9.77%。不但如此，實(shí)務(wù)中嚴(yán)格限制適用死刑，故而被判處無期徒刑、死刑的案件所占比例非常小。三是在偵查、起訴階段有關(guān)辦案機(jī)關(guān)沒有嚴(yán)格執(zhí)行《刑事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，存在著應(yīng)當(dāng)通知辯護(hù)而沒有依法通知法律援助機(jī)構(gòu)指派律師辯護(hù)的現(xiàn)象。一般而言，審判階段通知辯護(hù)的案件，在偵查、起訴階段也需要依法通知辯護(hù)。如果偵查、起訴階段嚴(yán)格依法通知辯護(hù)的話，那么，偵查、起訴階段的通知辯護(hù)案件數(shù)必定遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過審判階段通知辯護(hù)案件數(shù)。第四，也是最為重要的原因，新法確立的強(qiáng)制辯護(hù)的適用范圍仍然過窄?！缎淌略V訟法》仍堅(jiān)持有限法律援助原則，在提供強(qiáng)制辯護(hù)條件上只是考慮了刑罰輕重、訴訟行為能力強(qiáng)弱，而沒有考察當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)能力。不少當(dāng)事人雖然量刑不重，訴訟能力也沒有問題，只是因?yàn)榻?jīng)濟(jì)困難既不符合申請(qǐng)辯護(hù)的條件也不具備強(qiáng)制辯護(hù)的條件而不能獲得強(qiáng)制辯護(hù)，故而在實(shí)踐中強(qiáng)制辯護(hù)的增加數(shù)量十分有限。上述表1、表2中的數(shù)據(jù)足以說明問題。

黨的十八大以來，黨中央、國務(wù)院高度重視法律援助工作。黨的十八屆三中、四中全會(huì)明確提出要“完善法律援助制度，擴(kuò)大援助范圍”，因而擴(kuò)大強(qiáng)制辯護(hù)的范圍，可以說正當(dāng)其時(shí)，恰逢其機(jī)。至于如何擴(kuò)大強(qiáng)制辯護(hù)的范圍，我國學(xué)者提出了幾種可供考慮的方案:第一種方案是對(duì)可能判處十年以上有期徒刑的嚴(yán)重犯罪在一審中實(shí)行普遍的法律援助；或者針對(duì)普通程序?qū)徖淼陌讣谝粚徶性O(shè)立普遍的法律援助。［4］在調(diào)研中有法律援助工作者贊同上述觀點(diǎn)。第二種方案認(rèn)為，首先應(yīng)覆蓋可能被判處五年有期徒刑以上的重刑案件，再逐漸擴(kuò)展至輕刑案件中的普通程序案件，最后將判處有期徒刑的簡易程序也納入；在此之后，還應(yīng)適當(dāng)考慮在二審階段提供必要的法律援助。［5］第三種方案主張擴(kuò)大到可能被判處三年有期徒刑以上的和不認(rèn)罪的案件。［6］第四種方案認(rèn)為，如果強(qiáng)制辯護(hù)目前不能擴(kuò)大太多，那么必須重點(diǎn)保障一審程序中被告人不認(rèn)罪的案件和二審案件有辯護(hù)人參加。［7］在上述方案中，第二種方案更切合我國國情，筆者建議將可能被判處五年有期徒刑以上刑罰的案件納入到強(qiáng)制辯護(hù)的范圍。下面從三個(gè)角度予以分析說明：

第一，比較法的視角。在聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第十四條中，獲得法律援助被規(guī)定為被告人獲得公正審判的最低限度程序保障之一。凡是確立了“法律面前人人平等”的國家，均在憲法或者法律上規(guī)定了被告人享有法律援助的權(quán)利。如《美國憲法》第六修正案規(guī)定：在一切刑事案件中，被告人有權(quán)獲得律師幫助為其辯護(hù)。《日本國憲法》第37條規(guī)定：“刑事被告人在任何場合都可委托有資格的辯護(hù)人。被告人本人不能自行委托時(shí)，辯護(hù)人由國家提供?！薄兑獯罄淌略V訟法典》第97條第1款明確規(guī)定，所有未任命辯護(hù)人的被告人或者沒有辯護(hù)人的被告人，都有權(quán)得到一名指派的辯護(hù)人的幫助。［3］（P37）英美及加拿大等國規(guī)定被告人可能被處1年以上監(jiān)禁就屬 “司法利益需要”，被告人有權(quán)獲得律師辯護(hù)。①引自王公義：《刑事訴訟法修改中關(guān)于法律援助制度的若干問題》，司法部官網(wǎng)：http://www.moj.gov.cn/yjs/node_30028.htm，2014年7月18日訪問?！抖砹_斯刑事訴訟法典》第51條第1-3款將嫌疑人、被告人是未成年人，或者身體、心理有缺陷的，或者不通曉訴訟所使用的語言的和被告人被指控實(shí)施了可能被判處15年以上剝奪自由、終身剝奪自由或死刑的犯罪等七種情形，辯護(hù)人必須參加訴訟。［8］（P55-56）在我國，《憲法》第一百二十五條規(guī)定了“被告人有權(quán)獲得辯護(hù)”，這是我國刑事法律援助制度的憲法根據(jù)。該條文不僅包含了嫌疑人、被告人自行辯護(hù)，還包括有權(quán)聘請(qǐng)辯護(hù)人和獲得國家的法律援助之情形。只有這樣理解才是完整的、合憲的。但目前我國法律規(guī)定的強(qiáng)制辯護(hù)范圍還是非常有限的。如果我國將可能被判處五年有期徒刑以上刑罰的案件納入到強(qiáng)制辯護(hù)的范圍，那么我國在強(qiáng)制辯護(hù)方面將大大縮小與西方法治國家的差距。

第二，社會(huì)治理的視角。法律援助應(yīng)當(dāng)與一國的經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展水平相適應(yīng)，經(jīng)濟(jì)愈發(fā)達(dá)，法律援助事業(yè)愈完善。我國已經(jīng)成為了世界第二大經(jīng)濟(jì)實(shí)體，經(jīng)濟(jì)實(shí)力今非昔比，但是社會(huì)建設(shè)明顯滯后。作為一項(xiàng)重要的民生工程，國家理應(yīng)對(duì)法律援助事業(yè)給予更多關(guān)注、投入更多資金，以筑牢法治的根基，使經(jīng)濟(jì)發(fā)展與社會(huì)進(jìn)步協(xié)調(diào)推進(jìn)。從案件絕對(duì)數(shù)看，國家經(jīng)濟(jì)實(shí)力完全可以承受。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2013年全國法院判決發(fā)生法律效力的被告人1158609人，其中被判處五年以上有期徒刑至死刑的重刑罪犯125015人，占當(dāng)年生效人數(shù)的10.79%；［9］2014年全國法院判決發(fā)生法律效力的被告人118.4萬人，其中被判處五年以上有期徒刑至死刑的重刑罪犯11.1萬人，占當(dāng)年生效人數(shù)的9.43%。［10］經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的地區(qū)—廣東省的情況也基本類似。2014年全年生效判決總數(shù)93430件127819人，其中，被判處5年有期徒刑以上至死刑的案件為12321件，占全年總數(shù)的13.18%。①數(shù)據(jù)來源“刑事被告人生效判決情況統(tǒng)計(jì)表”，廣東法院網(wǎng)，http://www.gdcourts.gov.cn/ecdomain/，2014年7月16日訪問。從近三年的全國統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)看，即使我國將強(qiáng)制 （通知）辯護(hù)擴(kuò)大到可能被判處5年以上有期徒刑的案件，其所占比例在全國范圍內(nèi)充其量占全年法院審結(jié)刑事案件總數(shù)的10%左右（見表4），而且逐年有下降的趨勢(shì)。以此推之，偵查、起訴、審判三個(gè)階段需要提供強(qiáng)制辯護(hù)的案件占刑事案件總數(shù)的30%左右。

表4 2006年-2015年全國被判重刑人數(shù)與法院審理刑事案件被告人生效判決的人數(shù)的比例

從人均經(jīng)費(fèi)看，法援經(jīng)費(fèi)占比不高。2014年全年全國一般公共財(cái)政收入140350億元，即便不按照許多國家和地區(qū)法律援助經(jīng)費(fèi)占財(cái)政收入的最高比例1%，而按照最低比例0.1%撥付，法律援助經(jīng)費(fèi)也達(dá)140.350億元。2014年年末全國大陸總?cè)丝?36782萬人②國家統(tǒng)計(jì)局：《2014年國民經(jīng)濟(jì)與社會(huì)發(fā)展統(tǒng)計(jì)公報(bào)》，2015年2月26日發(fā)布，來源中華人民共和國國家統(tǒng)計(jì)局網(wǎng)站：http://www.stats.gov.cn/tjsj/zxfb/201502/t20150226_68，訪問日期：2016年4月3日。，人均法律援助經(jīng)費(fèi)只有10.26元。如果強(qiáng)制辯護(hù)經(jīng)費(fèi)占法律援助總經(jīng)費(fèi)的40%的話，那么可達(dá)56.14億元。以2014年全國審判階段通知辯護(hù)案件數(shù)為200949件為基礎(chǔ)，即使按照法院通知辯護(hù)案件數(shù)來推算三個(gè)階段應(yīng)由國家提供法律援助的案件總數(shù)，平均每件強(qiáng)制辯護(hù)的經(jīng)費(fèi)可達(dá)9312.479多元，足以滿足三個(gè)階段強(qiáng)制辯護(hù)經(jīng)費(fèi)之所需!

即便如此，與域外比較，我國人均法律援助經(jīng)費(fèi)仍然很低。政府花錢的地方很多，比如教育、文化、科技、醫(yī)療、社會(huì)保障等。但是，如上所言，政府只需要拿出0.1%的財(cái)政收入用于法律援助就足已，而這個(gè)比例在全世界來說也是最低的。如“在同屬發(fā)展中國家的南非，其2000年的人均法律援助經(jīng)費(fèi)（6元）也是我國2011年的6倍多，是我國2000年的300倍?！薄拔覈愀鄣貐^(qū)2009至2010年財(cái)政年度批準(zhǔn)的法律援助預(yù)算為7．525億港元，地區(qū)人均法律援助經(jīng)費(fèi)為106港元(約合人民幣 85元)?！保?1］如此巨大的差距不能不應(yīng)引起我國的重視。

第三，司法正義的視角?！罢x是一種社會(huì)制度的第一重要的品格，正像真理是思想體系的第一品格一樣”。［12］（P1）辯護(hù)權(quán)是被告人的首要權(quán)利，保障被告人的辯護(hù)權(quán)是司法的首要正義。刑事訴訟涉及到犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，甚至生命權(quán)利。因此，我國民事訴訟、行政訴訟只賦予了當(dāng)事人酌定的法律援助權(quán)，而刑事訴訟還賦予了嫌疑人、被告人法定的法律援助權(quán)（強(qiáng)制辯護(hù)）。強(qiáng)制辯護(hù)既不同于民事、行政法律援助，也不同于申請(qǐng)辯護(hù)，它是作為 “受害人”的國家必須為加害人——被追訴人免費(fèi)提供律師辯護(hù)的一項(xiàng)制度，更能體現(xiàn)司法正義和正當(dāng)法律程序的要求。

從實(shí)踐來看，我國刑事辯護(hù)收費(fèi)低，執(zhí)業(yè)要求高、風(fēng)險(xiǎn)大，刑事辯護(hù)律師人數(shù)少，許多律師不愿意辦理刑事案件。如北京2011年有兩萬起刑事案件，只有500起案件有辯護(hù)人，辯護(hù)率為2.5%。［13］（P141）經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)和律師最為云集的首都北京尚且如此，更何況其他地方？審判階段尚且如此，更不用說偵查、起訴階段？近幾年來，中央一再強(qiáng)調(diào)保障律師權(quán)利，律師執(zhí)業(yè)環(huán)境有所改善，刑事辯護(hù)率有所提高，J市的辯護(hù)率可以為證 （見表5）。但是，在審前程序中犯罪嫌疑人獲得律師辯護(hù)仍然是我國刑事辯護(hù)的“短板”。因辦案人員對(duì)辯護(hù)律師仍然心存芥蒂和律師普遍視刑事辯護(hù)為“高風(fēng)險(xiǎn)業(yè)務(wù)”，社會(huì)對(duì)司法和律師的信心不足，加之一些制度設(shè)計(jì)尚未到位如訊問時(shí)律師在場權(quán)，直接導(dǎo)致我國辯護(hù)率仍然不高。在我國，辯護(hù)律師無論是地位還是作用，都無法與法治國家相媲美。從全國范圍來看，我國律師辯護(hù)率還不高，一般認(rèn)為只有 25～30%。［14］（P15）即使 J 市刑事辯護(hù)率高于全國水平，2015年也有35%的刑事被告人沒有律師為其辯護(hù)。在此情形下，如果強(qiáng)制辯護(hù)的范圍不再擴(kuò)大，尤其是一些重罪案件被排除在強(qiáng)制辯護(hù)之外，那么刑事司法正義是可想而知的！

表5 2012年-2015年J市刑事辯護(hù)情況

二、植入強(qiáng)制辯護(hù)的權(quán)利救濟(jì)

新《刑事訴訟法》規(guī)定，對(duì)于強(qiáng)制法律援助的案件，公安司法機(jī)關(guān)負(fù)有通知法律援助機(jī)構(gòu)指派律師提供法律幫助的義務(wù)，并且適度擴(kuò)展了強(qiáng)制辯護(hù)的適用范圍，有利于進(jìn)一步維護(hù)嫌疑人、被告人的合法權(quán)益。但是，強(qiáng)制辯護(hù)制度存在一個(gè)致命弱點(diǎn)，那就是缺乏權(quán)利救濟(jì)機(jī)制，強(qiáng)制辯護(hù)的實(shí)際效果遠(yuǎn)遠(yuǎn)未達(dá)到立法者的預(yù)期目標(biāo)。法諺有云：“沒有救濟(jì)就沒有權(quán)利”。強(qiáng)制辯護(hù)作為嫌疑人、被告人的一項(xiàng)程序性權(quán)利，如果沒有救濟(jì)機(jī)制，這項(xiàng)權(quán)利可能就可能落空。

盡管2013年2月最高法院、最高檢察院、公安部、司法部專門下發(fā)了《關(guān)于刑事訴訟法律援助工作的規(guī)定》（以下簡稱“刑事法援規(guī)定”）的聯(lián)合通知，強(qiáng)調(diào)犯罪嫌疑人、被告人有權(quán)獲得律師的法律援助。然而，實(shí)踐中有些司法機(jī)關(guān)對(duì)其法定義務(wù)不太重視，特別是公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)。目前在偵查、審查起訴環(huán)節(jié)，刑事案件當(dāng)事人法律援助權(quán)利被忽視的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。例如甲某故意殺人案，甲某28歲（未婚）因鄰里糾紛一直對(duì)被害人一家懷恨在心。2013年12月的一天傍晚甲某用柴刀殺害了對(duì)方爺孫2人，手段極其殘忍。在偵查、起訴階段甲某既沒有委托辯護(hù)人，也沒有被制定辯護(hù)人。依照法律規(guī)定，對(duì)于可能被判處死刑的案件，公安司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)通知法律援助機(jī)構(gòu)為犯罪嫌疑人、被告人指派律師提供法律幫助。然而，在偵查、起訴階段，辦案機(jī)關(guān)都沒有通知法援機(jī)構(gòu)指定辯護(hù)人，直到審判階段，被告人才被指定律師為其提供法律幫助。應(yīng)當(dāng)說，該案的偵查、起訴機(jī)關(guān)剝奪了甲某的律師辯護(hù)權(quán)，存在明顯的程序違法行為，但是在訴訟中審判機(jī)關(guān)卻難以糾正。

之所以造成有些司法機(jī)關(guān)違反法定職責(zé)——應(yīng)當(dāng)通知辯護(hù)而沒有通知辯護(hù)的現(xiàn)象，筆者以為其主要原因有：第一，思想認(rèn)識(shí)不到位。在刑事訴訟中，重實(shí)體輕程序的現(xiàn)象仍然較為普遍。公安、檢察機(jī)關(guān)承擔(dān)控訴職能，辯護(hù)律師承擔(dān)辯護(hù)職能，兩者存在對(duì)抗性的一面。公安、檢察機(jī)關(guān)覺得幫犯罪嫌疑人找一位處于自己對(duì)立面的辯護(hù)律師是自討苦吃，且沒有必要。為了偵查、起訴的便利，偵控機(jī)關(guān)不愿主動(dòng)通知法律援助機(jī)構(gòu)。第二，對(duì)相關(guān)法律條文不熟悉。修改后的《刑事訴訟法》實(shí)施時(shí)間不長，有些辦案人員對(duì)有關(guān)法律還不熟悉。正如上例辯護(hù)人在法庭上指出偵查、審查起訴存在違法情形，而公安、檢察機(jī)關(guān)的辦案人員辯稱，“只要法院通知指定辯護(hù)人就行，在此情形下，偵控機(jī)關(guān)即使不通知也是合法的?！笨梢姡覀円恍┺k案人員對(duì)《刑事訴訟法》第三十四條之規(guī)定是何等陌生！第三，制度設(shè)計(jì)有漏洞?！缎淌略V訟法》第三十三條對(duì)委托辯護(hù)的委托時(shí)間和告知時(shí)間都有明文規(guī)定，而該法第三十四條對(duì)指定辯護(hù)的最后指定時(shí)間沒有明文規(guī)定，而“刑事法援規(guī)定”僅抽象地規(guī)定公安司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)“自發(fā)現(xiàn)之日起3日內(nèi)”通知辯護(hù)，以至于偵查、起訴部門在實(shí)踐中難以操作。在實(shí)務(wù)中，偵查人員反映不知道嫌疑人是否委托了辯護(hù)人，因而何時(shí)應(yīng)通知法律援助機(jī)構(gòu)很難把握。第四，缺乏救濟(jì)機(jī)制。我國法律零星規(guī)定了程序性制裁，譬如，嚴(yán)重違反法定程序的審判行為無效，非法證據(jù)排除規(guī)則等，但程序性制裁還沒有系統(tǒng)化、制度化?！缎淌略V訟法》第227條僅對(duì)一審程序違反法定的訴訟程序之情形明確規(guī)定撤銷原判、發(fā)回重審，而對(duì)偵查、起訴階段違反法定情形如何處置則無法可依。法院如果違反法定義務(wù)，可以適用第227條之規(guī)定予以處理。但是，如果公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)違反法定義務(wù)，那應(yīng)當(dāng)如何處理呢？我國《刑事訴訟法》并未作出規(guī)定。而《刑事法援規(guī)定》第十六條和第二十四條賦予了當(dāng)事人及其法定代理人的申訴權(quán)、控告權(quán)，人民檢察院接到申訴或者控告，應(yīng)當(dāng)及時(shí)審查處理，情況屬實(shí)的，通知有關(guān)機(jī)關(guān)予以糾正。檢察機(jī)關(guān)在批準(zhǔn)逮捕階段發(fā)現(xiàn)應(yīng)當(dāng)通知而沒有通知辯護(hù)的情形，應(yīng)當(dāng)通知公安機(jī)關(guān)予以糾正。即使有上述規(guī)定，但在法律實(shí)施中形同虛設(shè)、無法落實(shí)的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，其權(quán)利救濟(jì)的力度明顯不足。

為了解決上述問題，有學(xué)者提出，我國應(yīng)當(dāng)建立更加剛性的、嚴(yán)格的程序規(guī)則——程序性制裁，主要是通過宣告程序違法者的證據(jù)、行為喪失法律效力的方式達(dá)到懲罰的目的。具體而言，類似大陸法系國家訴訟行為無效制度，認(rèn)定其從事的偵查、起訴、審判行為無效。已經(jīng)判決的，應(yīng)當(dāng)成為啟動(dòng)再審的法定理由。法律的根本屬性在于其具有強(qiáng)制力，如果有法不依，違法辦案，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利的訴訟后果，其中包括程序性制裁。對(duì)于辦案機(jī)關(guān)未依法辦案或違法辦案的行為，宣告其整個(gè)辦案程序無效。①王公義：《刑事訴訟法修改中關(guān)于法律援助制度的若干問題》，司法部政府網(wǎng)：http://www.moj.gov.cn/yjs/node_30028.htm，2014年7月18日訪問;顧永忠楊劍煒:《我國刑事法律援助的實(shí)施現(xiàn)狀與對(duì)策建議——基于2013年〈刑事訴訟法〉施行以來的考察與思考》，載《法學(xué)雜志》2015年第4期。

程序正義既是司法公正的一個(gè)重要方面，又是實(shí)現(xiàn)刑事正義的重要保證。如果我國能夠?qū)嵭谐绦蛐灾撇弥贫龋敲次覈淌路ㄖ位潭葘?huì)明顯提高。我國司法執(zhí)法人員“重實(shí)體輕程序”的觀念還根深蒂固，刑事司法實(shí)踐中長期以來存在“重實(shí)體輕程序”的現(xiàn)象，譬如刑訊逼供獲得口供被排除的極少，回避制度執(zhí)行效果也不理想，等等。十八屆四中全會(huì)決定不僅僅作出了全面推進(jìn)依法治國的新部署，而且首次提出了“嚴(yán)格司法”的新政策。十八屆四中全會(huì)決定要求：“健全事實(shí)認(rèn)定符合客觀真相、辦案結(jié)果符合實(shí)體公正、辦案過程符合程序公正的法律制度”。依法治國不但要依照實(shí)體法治國，而且要依據(jù)程序法治國，嚴(yán)格司法不但要嚴(yán)格執(zhí)行實(shí)體法，而且要嚴(yán)格執(zhí)行程序法。在當(dāng)代中國，“有權(quán)不得任性”，“有權(quán)必有責(zé)，用權(quán)受監(jiān)督，違法必追究”，“把權(quán)力關(guān)進(jìn)制度的籠子”，是監(jiān)督和制約公權(quán)力的基本要求?！八痉ㄊ欠駠?yán)格、能否嚴(yán)格起來以及是否體現(xiàn)出嚴(yán)格性，關(guān)鍵在于對(duì)違反法律規(guī)定和法定程序的情形能否給予嚴(yán)厲的制裁，做到違法必究?！瓕?duì)權(quán)利遭受侵犯的情形給予必要的救濟(jì)，……?！保?］而程序性制裁則是嚴(yán)格司法的一項(xiàng)重要指標(biāo)，是促進(jìn)程序法從寬松軟邁向嚴(yán)緊實(shí)的重要環(huán)節(jié)，是防范冤假錯(cuò)案的制度保障，也是“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的應(yīng)有之義。故在強(qiáng)制辯護(hù)制度中應(yīng)當(dāng)植入程序性制裁，以確保程序公正的科學(xué)理念落地落實(shí)。

三、改善強(qiáng)制辯護(hù)的工作機(jī)制

2012年7月1日起實(shí)施的司法部《辦理法律援助案件程序規(guī)定》（以下簡稱 “法援辦案規(guī)定”）規(guī)范了法律援助案件的受理、審查、承辦、立卷等具體程序，有利于保障法律援助案件質(zhì)量。兩高兩部的“刑事法援規(guī)定”又專門對(duì)強(qiáng)制辯護(hù)的工作機(jī)制進(jìn)行了補(bǔ)充和完善，具體明確了公安司法機(jī)關(guān)、法援機(jī)構(gòu)、律師事務(wù)所之間的關(guān)系，規(guī)范了強(qiáng)制辯護(hù)的工作機(jī)制，明確法律援助機(jī)構(gòu)與承辦律師之間是指派與被指派的關(guān)系，律師事務(wù)所與承辦律師是指導(dǎo)與被指導(dǎo)的關(guān)系。但是，強(qiáng)制辯護(hù)的工作機(jī)制還不夠順暢，還存在一些迫切需要解決的問題。

第一，承辦律師與受援人的關(guān)系。

“法援辦案規(guī)定”第二十二條規(guī)定：“法律援助機(jī)構(gòu)、律師事務(wù)所、基層法律服務(wù)所或者其他社會(huì)組織應(yīng)當(dāng)自指派或者安排法律援助人員之日起5個(gè)工作日內(nèi)將法律援助人員姓名和聯(lián)系方式告知受援人，并與受援人或者其法定代理人、近親屬簽訂委托代理協(xié)議，但因受援人的原因無法按時(shí)簽訂的除外。”兩高兩部“刑事法援規(guī)定”第十四條規(guī)定：“承辦律師接受法律援助機(jī)構(gòu)指派后，應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)規(guī)定及時(shí)辦理委托手續(xù)?！闭{(diào)查發(fā)現(xiàn)，實(shí)踐中，承辦律師需要與受援人辦理委托手續(xù)，由受援人出具委托書。業(yè)內(nèi)人士也指出，這樣做的目的是為了防止受援人無正當(dāng)理由拒絕法律援助。但是，這種做法和解釋都值得商榷。刑事辯護(hù)分為自行辯護(hù)、指定辯護(hù)和委托辯護(hù)。自行辯護(hù)是由犯罪嫌疑人、被告人自己為自己辯護(hù)，指定辯護(hù)是由法律援助機(jī)構(gòu)指派律師為犯罪嫌疑人、被告人進(jìn)行辯護(hù)，委托辯護(hù)是犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬委托辯護(hù)人進(jìn)行辯護(hù)。三者產(chǎn)生的根據(jù)分別是法律之授權(quán)、法律援助機(jī)構(gòu)的指派和委托人的委托。刑事代理同樣可以分為三種：法定代理、指定代理和委托代理。假如指定代理、指定辯護(hù)仍然需要受援人出具委托書，那么指定代理與委托代理、指定辯護(hù)與委托辯護(hù)就混為一談了。這是一個(gè)嚴(yán)肅的理論問題。習(xí)近平總書記指出：我們要善于運(yùn)用法治思維和法治方式思考問題、處理問題。在通知辯護(hù)的情形下，受援人出具委托書這種方式違反法治思維，與法律援助的全部邏輯相沖突。為了防止受援人隨意拒絕法律援助，我們完全可以通過其他方式解決?！靶淌路ㄔ?guī)定”第十四條第二款就明確要求：“承辦律師應(yīng)當(dāng)在首次會(huì)見犯罪嫌疑人、被告人時(shí)，詢問是否同意為其辯護(hù)，并制作筆錄?！惫室栽儐柟P錄的形式取代書面委托足已，而要求受援人出具委托書實(shí)為畫蛇添足。

第二，強(qiáng)制辯護(hù)與附帶民事訴訟代理的關(guān)系。

在刑事訴訟中，對(duì)于一些侵害人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利的犯罪，在符合法律規(guī)定的條件下，被害人及其法定代理人、近親屬依法有權(quán)提起附帶民事訴訟。如前文提到的故意殺人案。我國法律、法規(guī)和司法解釋規(guī)定了強(qiáng)制指定代理的適用范圍，即強(qiáng)制醫(yī)療案件中被告人、被申請(qǐng)人沒有委托訴訟代理人的；未成年人犯罪案件中未成年被害人沒有委托訴訟代理人的，這些代理在學(xué)理上都屬于刑事代理而且是通知（指定）代理的范疇，而附帶民事訴訟代理不屬于通知（指定）代理的范圍，而屬于申請(qǐng)（指定）代理的范圍。在法律援助案件中有時(shí)會(huì)遇見這樣的問題：如果被害人提起附帶民事訴訟，刑事被告人被依法指定了辯護(hù)人、代理人而附帶民事訴訟被告人沒有委托訴訟代理人，那么刑事部分的辯護(hù)人、代理人是否可以直接充當(dāng)民事部分的訴訟代理人呢？

對(duì)此，目前我國《刑事訴訟法》、《律師法》、《法律援助條例》、“刑事法援規(guī)定”和“法援辦案規(guī)定”都沒有明文規(guī)定。因?yàn)楦綆袷略V訟本質(zhì)上是民事訴訟，其代理在法律上屬于民事訴訟代理的范疇，而民事法律援助只有申請(qǐng)代理而沒有通知代理，因而公安司法機(jī)關(guān)也沒有通知民訴代理或者指定民訴代理的義務(wù)。故有學(xué)者主張：“刑事被告人或?qū)Ρ桓嫒说男袨樨?fù)有賠償責(zé)任的機(jī)關(guān)、團(tuán)體，可以委托刑事被告人的辯護(hù)律師作訴訟代理人，但要征得該律師的同意，并應(yīng)另行辦理有關(guān)法律手續(xù)?！保?5］（P157）從理論上說，同一律師可以同時(shí)擔(dān)任刑事被告人的辯護(hù)人和附帶民事訴訟被告的訴訟代理人，且需要另行辦理法律手續(xù)。此種情形僅僅適用于委托代理，而不適用于通知代理。如附帶民事訴訟被告人需要法律援助，則依法應(yīng)當(dāng)向法律援助機(jī)構(gòu)提出申請(qǐng)。

依照我國現(xiàn)行法，刑事代理有以下幾種：公訴案件的代理、自訴案件的代理、附帶民事訴訟代理、刑事申訴案件的代理。法律援助中的代理有可以分為通知代理和申請(qǐng)代理兩種情形。而且，我國法律、法規(guī)、司法解釋都沒有將附帶民事訴訟的代理列入通知代理，故法律援助中刑事代理與附帶民事訴訟代理并非一一對(duì)應(yīng)。故有學(xué)者主張：“自訴人、被害人及其法定代理人委托的訴訟代理人，特別是律師，在其同時(shí)提起附帶民事訴訟時(shí)，可以兼作附帶民事訴訟原告人的代理律師，一般無需另辦法律手續(xù)。 ”［15］（P157）盡管刑事代理與附帶民事訴訟代理本質(zhì)上都是代理，但是，上述處理僅僅是一種學(xué)理解釋，目前還缺乏法律依據(jù)，即使此種解釋合情合理也僅僅適用于委托代理而已。

對(duì)于上述問題，筆者建議，目前我國可以通過修改《辦理法律援助案件程序規(guī)定》加以彌補(bǔ)較為妥當(dāng)，作為一種特殊情形，明確規(guī)定：“在通知辯護(hù)、通知代理的案件中，當(dāng)事人申請(qǐng)法律援助的，指定辯護(hù)人、指定代理人可以同時(shí)擔(dān)任附帶民事訴訟當(dāng)事人的訴訟代理人，但需要另行辦理法律援助手續(xù)?！?/p>

第三，政府與法援律師的關(guān)系。

刑事法律援助模式直接關(guān)系到強(qiáng)制辯護(hù)制度的運(yùn)行效果。在實(shí)踐中，我國大部分地區(qū)刑事法律援助的做法是：公職律師承辦部分法援案件，同時(shí)社會(huì)律師承辦部分法援案件，但是政府給予兩者的報(bào)酬不同，公職律師領(lǐng)取的是公務(wù)員的報(bào)酬，社會(huì)律師獲得的是辦案成本費(fèi)用。在法律援助實(shí)踐中，“目前我國刑事法律援助案件中，80%左右的案件是由社會(huì)律師承辦的，只有20%左右的案件是由法律援助機(jī)構(gòu)的律師辦理的”，［16］政府與律師的關(guān)系普遍較為緊張，其原因有：一是法律援助體制不順。就中國目前的體制來說，人、財(cái)、物都掌握在政府手中，只有政府才有能力擔(dān)負(fù)起法律援助的責(zé)任，社會(huì)律師沒有義務(wù)無償為政府提供法律服務(wù)。而目前政府將責(zé)任轉(zhuǎn)嫁到律師身上，犧牲律師的利益，律師則以其收入、時(shí)間為政府做“慈善”公益，這種狀況是難以持久的，辦案質(zhì)量當(dāng)然可想而知！二是法律援助辦案經(jīng)費(fèi)不足。根據(jù)調(diào)查，一般情況下J市強(qiáng)制辯護(hù)的辦案補(bǔ)貼是每件400-800元。無論是辦案律師還是法援中心普遍反映，法律援助辦案補(bǔ)貼偏低，法官則反映，承辦律師辦案敷衍塞責(zé)，辦案質(zhì)量不高。律師同行對(duì)法律援助沒有積極性，則是當(dāng)下中國法律援助的一個(gè)普遍現(xiàn)象，主要原因就是辦案補(bǔ)貼低廉。2014年J市刑事法律援助平均辦案補(bǔ)貼為820元，低于901元的全國平均水平（見表6）。

表6 2013-1016年J市刑事法援平均辦案經(jīng)費(fèi)情況

在刑事法律援助中如何正確處理政府與律師的關(guān)系呢？首先，積極探索多種形式的刑事法律援助。就世界范圍內(nèi)而言，刑事法律援助模式主要包括三種方案:指定律師制度、合同制度與公設(shè)辯護(hù)人制度，前兩者屬私人律師（我國亦稱社會(huì)律師）模式。美國采用公設(shè)辯護(hù)人制度。［17］我國一些學(xué)者認(rèn)為 “公設(shè)辯護(hù)人制度在成本控制方面優(yōu)于私人律師模式”，傾向于公設(shè)辯護(hù)人制度。［17］誠然，采用公設(shè)辯護(hù)人制度有其好處，它能夠較好處理法援中心與司法行政部門的關(guān)系，保證法律援助機(jī)構(gòu)的相對(duì)獨(dú)立性、自主性，有助于解決法律援助中心目前存在的體制、人員、編制問題，建立一支相對(duì)固定的公職律師隊(duì)伍。同時(shí)，公職律師與公檢法有一種天然的親近感，有利于兩者形成相互溝通、相互信任的關(guān)系。但是，從成本與效益角度分析，很難判斷哪種模式之成本高，哪種模式效益好，因?yàn)榉稍讣⒐珓?wù)員的工資或者法律服務(wù)價(jià)格都是變量。根據(jù)模型實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)，我們可以得到以下初步結(jié)論：在法律援助案件數(shù)量較大的地方，采用公設(shè)辯護(hù)人制度更為經(jīng)濟(jì)，可以產(chǎn)生規(guī)模效應(yīng)；而在法援案件相對(duì)較少的地方，采用指定律師制、合同制更為有效，辦案成本更低。①根據(jù)模型理論，我們可以進(jìn)行如下實(shí)驗(yàn)：以J市為例，假如每年刑事法律援助案件為400件，在市場運(yùn)作模式下，辦案補(bǔ)貼平均每件2000元，那么每年需要辦案經(jīng)費(fèi)800000元；全市需要14名管理人員，即每個(gè)中心1人，如果每人每月平均工資5000元，需要財(cái)政支出84萬元，每年辦案補(bǔ)貼和法援管理人員的工資總和為164萬元。在政府運(yùn)作模式下，全市法律援助中心42名管理人員(每個(gè)中心3人)，那么全市全年該項(xiàng)支出252萬元。以上實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)均未包含管理人員的辦公經(jīng)費(fèi)在內(nèi)。聯(lián)合國《關(guān)于刑事司法系統(tǒng)中獲得法律援助機(jī)會(huì)的原則和準(zhǔn)則》指出：國有律師、私營律師、定約律師，甚至與社會(huì)組織、高等學(xué)校合作等都是開展法律援助的形式。該準(zhǔn)則對(duì)我國刑事法律援助有借鑒和啟發(fā)價(jià)值。筆者以為，我國的東部、中部、西部情況差別較大，采用一刀切的辦法不可取，各地必須因地制宜，根據(jù)實(shí)際情況靈活選擇法律援助模式。

其次，適當(dāng)提高刑事法律援助的服務(wù)價(jià)格。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，尊重每一個(gè)理性“經(jīng)濟(jì)人”是必需的。在市場經(jīng)濟(jì)國家，政府購買法律服務(wù)比較普遍。中辦、國辦2016年6月發(fā)布的《關(guān)于完善法律援助制度的意見》也明確要求“加大政府購買法律援助服務(wù)的力度”。如果地方政府采取購買法律服務(wù)的方式，就應(yīng)當(dāng)高于成本價(jià)。［16］以中部地區(qū)J市為例，辦案補(bǔ)貼1600-2000元/件比較適宜，重大復(fù)雜的案件為3000元/件，相當(dāng)于現(xiàn)在辦案補(bǔ)貼的兩倍多。通過政府購買法律援助服務(wù)，有助于增加國家法援資源的供給，節(jié)省成本，提高效率，優(yōu)化資源配置；有助于調(diào)動(dòng)承辦律師的積極性；有利于維護(hù)受援人的合法權(quán)益，提高法律援助案件的辦案質(zhì)量。所以，今后政府要逐年加大法律援助領(lǐng)域的投入，緩解法律援助資金緊張狀況。

習(xí)近平總書記指出：“努力讓人民群眾在每一個(gè)司法案件中感受到公平正義”。這不僅僅是當(dāng)下中國司法理念的宣示，而且是法律援助工作砥礪前行的動(dòng)力和指針。強(qiáng)制辯護(hù)是一項(xiàng)民生工程，不單單是受援人直接獲益，更為重要是體現(xiàn)法律面前人人平等的精神，體現(xiàn)司法的公平正義。它有助于紓解犯罪嫌疑人、被告人對(duì)社會(huì)的不滿情緒和緩解其家庭困難，有利于促使罪犯盡快回歸社會(huì)，有利于社會(huì)和諧穩(wěn)定，更何況受援人可能是一個(gè)無辜者！如果一個(gè)當(dāng)事人僅僅因?yàn)樨毨Ф貌坏铰蓭煹挠行椭?，那么所謂每個(gè)人在訴訟中都受法律的平等保護(hù)就難以實(shí)現(xiàn)！司法公正就會(huì)受到嚴(yán)重挑戰(zhàn)！在全面依法治國的新形勢(shì)下，擴(kuò)大我國強(qiáng)制辯護(hù)的范圍，健全強(qiáng)制辯護(hù)的救濟(jì)機(jī)制，完善強(qiáng)制辯護(hù)的工作機(jī)制勢(shì)在必行。

［1］司法部法律援助中心.2013年全國法律援助工作統(tǒng)計(jì)分析［J］.中國司法，2014，(7).

［2］司法部法律援助中心.2014年全國法律援助工作統(tǒng)計(jì)分析［J］.中國法律援助，2015，(3).

［3］黃風(fēng).意大利刑事訴訟法典［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，1994.

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