案評靈活用工常見風(fēng)險

歷菲

實踐中，因用人單位、用工單位理解上的偏差和操作上的瑕疵而產(chǎn)生的諸多用工風(fēng)險，讓本應(yīng)該很規(guī)范的“靈活用工”變得風(fēng)險重重。本文用三個典型案例，評說一下“靈活用工”過程中，極易出現(xiàn)的用工風(fēng)險，讓企業(yè)HR可以防患于未然。

派遣員工工齡可否連續(xù)

包某于2006年4月4日由某人力資源公司派遣至A公司工作，擔(dān)任助銷員。2007年4月1日至2007年12月31日，勞務(wù)派遣公司改為B公司；2008年1月1日至2010年1月29日，勞務(wù)派遣公司又改為C公司。2010年2月，包某和A公司簽訂勞動合同，在相同崗位任職，勞動合同期限為2010年2月1日至2013年3月31日。2006年4月4日至2010年3月期間，包某一直在A公司的浦東辦事處從事銷售工作；2010年4月起，包某被安排至A公司的川沙辦事處，仍從事銷售工作。2013年9月，A公司向包某發(fā)送了勞動合同到期終止通知，而包某則要求恢復(fù)勞動關(guān)系。

案件評析：

根據(jù)本案查明的事實，包某自2006年4月4日起，一直在A公司處從事銷售相關(guān)工作，其用人單位多次變更，最終變更為A公司。自2006年4月4日至2010年3月期間，包某的工作場所和工作內(nèi)容均沒有變化。A公司主張用人單位主體的變更系包某本人原因造成，但未能提供充分證據(jù)予以證明。從上述事實分析可以得知，包某所在用人單位（派遣公司）雖然多次變更，但是包某的工作場所和任職崗位均無變化，A公司亦承認(rèn)由于公司人員需要，從2010年2月1日起與包某建立勞動關(guān)系。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第五條第二款第（一）項之規(guī)定，可以認(rèn)定本案的情形屬于“勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作”。因此，依照《勞動合同法實施條例》第十條的規(guī)定，可以確認(rèn)包某在A公司的工作年限應(yīng)自2006年4月4日起計算。

上海市第一中級人民法院做出終審判決，依照包某在A公司處的工作年限，計算包某可以享受的醫(yī)療期，一審法院認(rèn)定雙方勞動關(guān)系順延至2013年12月24日醫(yī)療期屆滿終止，并無不當(dāng)，現(xiàn)包某要求恢復(fù)勞動關(guān)系至判決生效之日的上訴請求，不予支持。

本案中，法院雖然未支持包某恢復(fù)勞動關(guān)系的請求，但仍然認(rèn)可了雙方勞動關(guān)系建立的時間是自2006年4月4日起算，也就是說，法院認(rèn)可了用人單位主體名稱的變更期間的工齡以及派遣期間的工齡。用人單位抗辯稱，包某于2006年4月4日至2010年1月29日期間由勞務(wù)派遣公司派遣至A公司處工作，包某、A公司于2010年2月簽訂勞動合同，雙方基于合意，并非是“被安排”，不適用《勞動合同法實施條例》第十條的規(guī)定。包某、A公司建立勞動關(guān)系后，工作場所和工作崗位實際都有變動，勞務(wù)派遣用工不應(yīng)適用最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第五條的規(guī)定。但法院認(rèn)為，用人單位并沒有提供相應(yīng)的證據(jù)證明，也就是說，即便重新簽訂了勞動合同，也不足以說明，勞動者并不是“被安排”。

根據(jù)《勞動合同法實施條例》第十條之規(guī)定，勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限。最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第五條則規(guī)定：勞動者仍在原工作場所、工作崗位工作，勞動合同主體由原用人單位變更為新用人單位的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定屬于“勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作”。除非用人單位有充足的證據(jù)證明勞動者基于本人意愿要求重新與用工單位簽訂勞動合同，否則，工齡都是要連續(xù)計算的。

網(wǎng)約司機與平臺的“身份”之爭

2015年3月1日，A公司（勞務(wù)派遣公司）與B公司訂立管理咨詢服務(wù)合同，為B公司提供人員管理和咨詢服務(wù)，合同期限為180日。

2015年7月28日，劉某與A公司簽訂手續(xù)，要求劉某與B公司簽訂勞務(wù)合同，告知書中列明“B公司接受A委托，為B公司提供勞務(wù)和勞務(wù)相關(guān)的管理服務(wù)……被告知人執(zhí)行不定時工作制，自行安排作息時間，但需按B公司關(guān)于網(wǎng)約車最低上線時間接單，最低訂單量按相關(guān)數(shù)據(jù)執(zhí)行。如拒絕執(zhí)行“指令性”任務(wù)，視被告知人違反勞動紀(jì)律”。劉某與B公司簽訂保密協(xié)議和勞務(wù)中介服務(wù)合同。

劉某辦理相關(guān)手續(xù)后自被告處領(lǐng)取了車輛并繳納押金6000元。A公司為劉某開立網(wǎng)約車專車賬戶，每車每日通過賬戶收取137.52元租金，每單車費70%為原告的報酬，A公司的收益從其余30%車費中獲取。

2015年9月7日，劉某要求A公司支付雙倍工資遭拒，勞動仲裁被駁回后，訴至法院，A公司針對本案提出管轄權(quán)異議，法院裁定A公司提出的管轄權(quán)異議成立，并移送北京市海淀區(qū)人民法院處理。

案件評析：

本案中，劉某與A公司之間是否存在勞動關(guān)系是爭議焦點。

勞動關(guān)系是指用人單位與勞動者個人之間依法簽訂勞動合同，勞動者接受用人單位的管理，從事用人單位安排的工作，成為用人單位的成員，從用人單位領(lǐng)取報酬和接受勞動保護所產(chǎn)生的法律關(guān)系。

本案中，由于劉某與A公司之間未簽訂勞動合同，故判斷雙方是否存在勞動關(guān)系，應(yīng)根據(jù)查明事實，結(jié)合勞動關(guān)系的本質(zhì)屬性和重要特征進行綜合認(rèn)定。雖然A公司提交的證據(jù)中存在“不定時工作制”“勞動紀(jì)律”等表述，但結(jié)合勞務(wù)告知書、勞務(wù)中介服務(wù)合同和保密協(xié)議的完整內(nèi)容，并不能顯示原、被告雙方有建立勞動關(guān)系的合意。劉某駕駛車輛系從A公司處領(lǐng)取，但劉某每日支付車輛租金，同時劉某通過網(wǎng)約車APP接單結(jié)算，A公司不負(fù)責(zé)安排原告運營，對具體運營時間沒有強制性要求，劉某報酬的來源并非被告，劉某的勞動內(nèi)容不屬于A公司的經(jīng)營范圍，劉某的訴求均明顯區(qū)別于勞動關(guān)系的要求，劉某與A公司之間不存在確認(rèn)勞動關(guān)系的基本要件，劉某的陳述及提交的證據(jù)也不能證實其與A公司存在勞動關(guān)系。劉某的各項主張無事實及法律依據(jù)，法院最終駁回了劉某的全部訴訟請求。

法院判決自然人與公司之間是否存在勞動關(guān)系，依據(jù)原勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》的相關(guān)規(guī)定，其中第一條規(guī)定，用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立。

（一）用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；

（二）用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者接受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；

（三）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。

本案中，判斷專車司機和平臺之間是否存在勞動關(guān)系，首先，雙方主體適格，符合勞動法關(guān)系下的勞動雙方主體資格，但是雙方并不符合第二、第三條件，也就是說，A公司并不直接管理劉某，也不為其發(fā)放工資，同時，專車司機的工作內(nèi)容并非A公司的業(yè)務(wù)組成部分，因此，法院認(rèn)為雙方不存在勞動關(guān)系，因此也駁回了劉某的其他訴訟請求。

目前，像網(wǎng)絡(luò)平臺這類新型業(yè)態(tài)也層出不窮，對于傳統(tǒng)的用工模式而言，非傳統(tǒng)勞動關(guān)系的用工形勢更具有靈活性，如自雇、眾包等。對于新型的用工模式，無法適用現(xiàn)有的勞動法律法規(guī)，只能用民法中的相關(guān)規(guī)定規(guī)制，當(dāng)然相關(guān)法規(guī)也會進一步發(fā)展和完善。

外包員工是否也要“同福利”

2011年2月23日，黃某進入A公司（某外服公司）處，并被派至B公司工作。黃某與A公司簽訂了《勞動合同》，主要內(nèi)容有：A公司根據(jù)與B公司簽訂的《服務(wù)協(xié)議書》，選定黃某參與此項促銷服務(wù)工作；黃某知曉并理解A公司承接此服務(wù)工作是臨時性的，一旦原告參與的工作任務(wù)完成，雙方將不再存在任何雇傭關(guān)系；本合同為以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同，有效期自2011年2月23日至工作任務(wù)完成時終止，工作任務(wù)的完成以項目服務(wù)單位書面確認(rèn)為準(zhǔn)；黃某工作崗位為理貨員，黃某服從A公司的工作安排；黃某的勞動報酬為月工資2000元，每月20日發(fā)放上月工資。

2013年10月23日，A公司終止了原告的勞動合同。黃某認(rèn)為，其他銷售人員與B公司簽訂了勞動合同，同時，B公司每月向與同樣崗位的銷售管理人員發(fā)放交通費及通信費，A、B兩公司未按照同等待遇向其發(fā)放上述福利。2013年12月，黃某申請仲裁，要求A、B兩公司共同支付包括交通費、通信費及高溫補貼在內(nèi)的其他福利，得到裁決后又訴至法院。

案件評析：

受理法院認(rèn)為，黃某未提供證據(jù)證明雙方約定的勞動報酬中包含交通費及通信費，故黃某要求兩被告支付其上述期間的交通費及通信費，依據(jù)不足。黃某主張2011年至2012年期間的高溫費，超過了法律規(guī)定的時效，不予支持。審理中，兩被告認(rèn)可黃某需要在露天工作，并同意共同支付原告2013年6月至9月期間的高溫費800元，法院予以確認(rèn)；對黃某應(yīng)休未休的年休假天數(shù)，用人單位應(yīng)當(dāng)按照勞動者日工資收入的300%支付年休假工資。

最終法院作出判決：一、自本判決生效之日起十日內(nèi)，被告A、B兩公司共同支付黃某2013年6月至9月期間的高溫費800元（已履行600元）； 二、A公司支付黃某2012年至2013年應(yīng)休未休年休假工資；三、黃某要求A、B兩公司共同支付2011年9月至2013年8月期間交通費及通信費的訴訟請求，不予支持。

本案中，法院沒有支持黃某的交通費和通信費的請求，原因有二：一是黃某屬于外包公司員工，也就是A公司的員工，B公司與A公司之間構(gòu)成民事合同關(guān)系，與黃某不存在法律關(guān)系，并不具有支付黃某福利待遇的依據(jù)。二是A公司雖然與黃某簽訂了勞動合同，但是合同中對薪資組成有明確的約定，同樣也沒有支付這筆費用的依據(jù)，因此，外包員工不具有獲得這部分福利待遇的條件。

另外，在本案中可以看到，黃某與A公司之間簽訂的是以一定工作任務(wù)為期限的勞動合同，這對于外包業(yè)務(wù)的公司來說，是一件既合法又有利的做法，避免了項目完成后，公司繼續(xù)支付工資的可能。這也是在傳統(tǒng)勞動關(guān)系體系下靈活用工的一種方式。