摘 要:據(jù)統(tǒng)計近幾年,藥品類的違法犯罪行為呈高發(fā)態(tài)勢,特別在微整形市場尤其嚴重,公安機關(guān)和食品藥品監(jiān)督管理部門都對其予以打擊,但面對巨額利潤,仍有人鋌而走險,現(xiàn)有的法律監(jiān)管對他們的違法犯罪行為的打擊不足以令他們生畏。在整個過程中,大部分情況下是沒有受害人,普通人也能通過微整形暫時變得更年輕、更美麗,但實際上,這種脫離監(jiān)管的不正當(dāng)行為使很多人(特別是年輕人)都將成為這種交易的受害者,嚴重影響了醫(yī)藥市場的正常秩序,給人民群眾的生命健康帶來隱患。
關(guān)鍵詞:美容針;銷售假藥;非法經(jīng)營
近幾年,隨著人們生活水平的提高,美白、瘦身等美容微整形需求不擴大,加上微信朋友圈等“自媒體”的推廣,以及微整形市場的巨大利潤,讓一些不法分子有機可趁,在美容院、微信上銷售肉毒素、溶脂針、玻尿酸等“美容針”。而在美容院、微信上銷售的肉毒素、溶脂針、玻尿酸等基本上是三無產(chǎn)品。打“美容針”的人也是一群并不具有執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格,一般是文化水平較低外地打工者,沒有任何醫(yī)藥衛(wèi)生知識,可能就參加過幾天所謂的培訓(xùn),用以低價從微信上購買的“美容針”,在美容院內(nèi)或在微信朋友圈內(nèi)推銷給他人,之后在住宅、酒店、美容院等無消毒設(shè)施的非正規(guī)場所內(nèi)打“美容針”(即微整形)。
據(jù)統(tǒng)計近幾年,藥品類的違法犯罪行為呈高發(fā)態(tài)勢,特別在微整形市場尤其嚴重,公安機關(guān)和食品藥品監(jiān)督管理部門都對其予以打擊,但面對巨額利潤,仍有人鋌而走險,現(xiàn)有的法律監(jiān)管對他們的違法犯罪行為的打擊不足以令他們生畏。在整個過程中,大部分情況下是沒有受害人,普通人也能通過微整形暫時變得更年輕、更美麗,但實際上,這種脫離監(jiān)管的不正當(dāng)行為使很多人(特別是年輕人)都將成為這種交易的受害者,嚴重影響了醫(yī)藥市場的正常秩序,給人民群眾的生命健康帶來隱患。
藥品安全是關(guān)乎廣大民眾的身體健康和生命安全的重要民生問題,上升為刑事犯罪更是刑法重點關(guān)注的民生保障領(lǐng)域,刑法必須做出有力、有效的回應(yīng)。本文將從刑法上如何有力打擊打“美容針”行為為主線,審視我國相關(guān)刑法及其法律對“美容針”產(chǎn)品的保護現(xiàn)狀,并力爭為其提供部分建言。
1 刑事立法現(xiàn)狀
司法實踐中一直以刑法第一百四十一條銷售假藥罪對打“美容針”的違法犯罪行為予以追究刑事責(zé)任。
我國《刑法》對假藥含義的界定援引的是我國《藥品管理法》對于假藥及按假藥處理的相關(guān)規(guī)定。《藥品管理法》第48條第2款第1項對假藥的內(nèi)涵作出明確界定:藥品成分與國家規(guī)定的藥品應(yīng)含成分標準不相符的假藥;以不是藥品的其他物質(zhì)假冒藥品或以他種藥品冒充此種藥品。上述兩種情況因質(zhì)或量不達標,會影響藥品的效能,從而對藥品的有效性與安全性帶來隱患,被稱為嚴格意思上的假藥。
《藥品管理法》第48條第2款的第2項,規(guī)定了哪些情況按假藥處理:1.國家禁止使用的藥品;2.未經(jīng)國家批準即生產(chǎn)或進口的,或未經(jīng)國家檢驗即銷售的;3.已變質(zhì)的藥品;4.被污染的藥品;5.使用未取得批準文號的原料藥生產(chǎn)的藥品;6.標明的功效或適應(yīng)癥與藥品規(guī)定不符的。上述6種情況不是嚴格意思上的假藥,是依據(jù)相關(guān)法律規(guī)定被視為假藥進行處理,理論和實務(wù)上稱為法律擬制假藥。
2008年7月21日國食藥監(jiān)辦【2008】405號《關(guān)于將A型肉毒毒素列入毒性藥品管理的通知》的規(guī)定, A型肉毒毒素及其制劑列入毒性藥品。
2014年12月1日起實施的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條生產(chǎn)、銷售假藥,應(yīng)當(dāng)酌情從重處罰的情形第(三)款:生產(chǎn)、銷售的假藥屬于注射劑藥品、急救藥品的。
雖然上述法律和司法解釋等明確了打肉毒素的行為構(gòu)成銷售假藥罪,但是筆者從理論及實踐操作中形成的法律效果和社會效果來看,以該罪定罪還存在很多適用困境。
2 刑法適用困境及部分建言
2.1 入罪有爭議,認為法律擬制假藥入刑需謹慎。
法律擬制假藥中第2種和第5種主要涉及到?jīng)]有完成國家規(guī)定審批程序的藥品,對于此類假藥的規(guī)定,理論界普遍認為是國家基于對藥品管理的需要,《藥品管理法》作為行政法規(guī),注重市場監(jiān)管、維護藥品市場經(jīng)營秩序無可厚非,但作為刑法來講,對于這類假藥,要謹慎區(qū)別對待,避免造成事與愿違的局面。特別是2015年的陸勇銷售假藥案后,理論界對法律擬制假藥中的第2、5種情況普遍認為銷售未經(jīng)國家批準即進口的外國合法藥品不能認定為假藥。
而筆者在辦理大量“美容針”案件中發(fā)現(xiàn),除了部分A型肉毒毒素是假貨外,還有部分“美容針”(包括A型肉毒毒素和溶脂針等)在外國是合法藥品,只因為未經(jīng)國家批準即生產(chǎn)或進口被認定為假藥。司法實踐中,針對這種情況,是無法向當(dāng)事人解釋,外國合法藥品為什么在我國是假藥。就像陸勇案,社會上、理論界均對這種情況提出了質(zhì)疑。
作為用于美容的外國合法的肉毒素等雖未經(jīng)國家批準進口進行銷售,但筆者認為,國家應(yīng)嚴格管制,因為肉毒素既是屬于毒性藥品,又是屬于注射劑藥品,直接關(guān)系著當(dāng)事人的身體健康,未經(jīng)國家批準進行銷售,依法應(yīng)追究刑事責(zé)任。因此,法律需進一步明確規(guī)定,哪些未經(jīng)國家批準進口的外國合法藥品是可以銷售的,哪些未經(jīng)國家批準進口的外國合法藥品是不能銷售的,防止再出現(xiàn)另一個陸勇案,也可進一步打擊微整形市場的亂象。
2.2 因定性影響,無法認定犯罪。
《刑法》第一百四十一條第二款規(guī)定:本條所稱假藥,是指依照《中華人民共和國藥品管理法》的規(guī)定屬于假藥和按假藥處理的藥品、非藥品。而對上述所說的非藥品,《藥品管理法》中并沒有明確規(guī)定。而筆者在辦理大量打“美容針”案件中發(fā)現(xiàn),美容院、微信上除銷售肉毒素外,更多的是銷售玻尿酸(注射用透明質(zhì)酸鈉)這些無注冊證醫(yī)療器械。玻尿酸作為三類醫(yī)療器械,按照國家法律規(guī)定,只能在具有注射資質(zhì)的醫(yī)院,由具有相關(guān)資格證的醫(yī)生使用注射。但在市面上,存在大量無批文號或無中文標識的玻尿酸,且這些玻尿酸通常是由一群不具有執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格的,在住宅、酒店等無消毒設(shè)施的非正規(guī)場所內(nèi)注射,這樣的微整形絕對是冒著生命危險的(實際中存在因打玻尿酸造成失明等情況)。雖然針對這種情況,國家食品藥品監(jiān)督管理局開展了專項檢查,聯(lián)合公安機關(guān)破獲非法銷售無注冊證玻尿酸和網(wǎng)絡(luò)銷售假冒玻尿酸案件。但在司法實踐中,因玻尿酸是無注冊證醫(yī)療器械,而不是假藥,《藥品管理法》也未明確規(guī)定非藥品的范圍,所以不能用銷售假藥罪追究其刑事責(zé)任。
為了更好的打擊犯罪,無奈之下,一般只對銷售金額達5萬元以上的銷售無注冊證玻尿酸違法行為以非法經(jīng)營罪追究刑事責(zé)任,而對銷售金額未達到5萬元的情況不作任何處理。隨著網(wǎng)絡(luò)和自媒體的發(fā)展,查獲的非法銷售玻尿酸的情況,因其網(wǎng)銷和微信銷售的隱蔽性,“下家”很難查找,執(zhí)法部門抓獲他們時經(jīng)營數(shù)額經(jīng)常遠遠低于5萬元的定罪標準,無法追究其責(zé)任。
因此,醫(yī)療器械不屬于《刑法》第一百四十一條第二款規(guī)定中的非藥品,非法經(jīng)營罪規(guī)定“五萬元”的入罪標準,給銷售無注冊證玻尿酸逃脫刑事制裁的缺口。所以,筆者認為,法律應(yīng)進一步明確銷售假藥罪中非藥品的范圍,綜合考慮打玻尿酸造成的危害性,是否能將玻尿酸歸入銷售假藥罪中非藥品的范疇內(nèi),或用其他更好的形式來追究行為人的責(zé)任,以便規(guī)范微整形市場。
參考文獻
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作者簡介
施燕萍(1983 —),女,浙江省嘉興市人,學(xué)歷本科,浙江省嘉興市南湖區(qū)人民檢察院。