公司擔保中交易相對人合理的審查義務
——基于458份裁判文書的分析

李 游

（清華大學法學院，北京100084）

公司越權擔保的法律效力向來爭議頗多，甚至有學者認為，就我國《公司法》第16條的解讀成為難題。①參見甘培忠：《公司法第十六條的法義情景解析》，《法制日報》2008年2月17日，第006版。公司擔保過程中，“交易相對人”是否需履行一定的審查義務就是該難題的一面。②“交易相對人”即公司債權人，或稱交易第三人。我國《民法總則》第三章一般規(guī)定中的第65條采用“善意相對人”概念，我國《合同法》第50條采用“相對人”概念，為與立法用語統一，筆者于本文中采用交易相對人的概念。其含義與“交易第三人”“擔保債權人”并無差異?！敖灰紫鄬θ恕币渤３霈F在法律文書中，如“淳安縣福鑫實業(yè)投資有限公司訴李愛敏等民間借貸糾紛案”（［2015］浙杭商終字第2508號），等等。需要說明的是，筆者于本文中引用的案例均來自“北大法寶”數據庫，相關案例可依其名稱或文書編號在“北大法寶”數據庫中檢索、獲取。1993年頒布，1994年施行的我國《公司法》第60條第3款明確規(guī)定，董事、經理不得以公司資本為公司股東或者其他個人債務提供擔保。對此，2000年我國《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（以下簡稱：《擔保法司法解釋》）第4條進一步明確違反該條的法律后果，即董事、經理違反我國《公司法》第60條，擔保合同無效；除債權人知道或者應當知道的外，債務人、擔保人應當對債權人的損失承擔連帶賠償責任。通過這兩個條文可以明確公司越權擔保的法律后果，以及除外規(guī)定“知道或者應當知道”的舉證上依賴于交易相對人是否履行審查義務判定。③參見“福建省中福實業(yè)股份有限公司等與中國工商銀行福州市閩都支行借款擔保糾紛案”（［2000］經終字第186號）。因此，在2005年我國《公司法》修訂之前，公司越權擔保的效力和交易相對人的審查義務認定上并不存在明顯分歧。然而，2005年修訂之后的我國《公司法》第16條規(guī)定的公司擔保規(guī)則不同于1993年我國《公司法》第60條第3款，其對公司擔保決策主體和程序等方面進行規(guī)范，并未禁止董事、經理以公司資本為他人提供擔保，同時，該條也未明確違反的法律后果。2000年《擔保法司法解釋》第4條是針對1993年我國《公司法》第60條第3款所作出的解釋，現該條已修訂，故《擔保法司法解釋》第4條不能指涉現行我國《公司法》第16條。由此，當下公司擔保中交易相對人是否需要履行審查義務于法律層面并不明確，由此導致不同意見，即有人贊成交易相對人應承擔審查義務，④參 見趙旭東主編：《公司法學》，高等教育出版社2006年版，第200-201頁；“中國農業(yè)銀行股份有限公司大連金州支行訴大連阿爾濱集團有限公司等金融借款合同糾紛案”（［2015］大民三初字第96號）。也有人反對交易相對人承擔審查義務。⑤參 見“河南面包爵士食品股份有限公司訴侯海濤等借款合同糾紛案”（［2015］周民終字第02822號）“陳光林訴梁光華等民間借貸糾紛案”（［2015］溫龍商初字第1406號）。對于這種分歧，最高人民法院飄忽不定的裁判態(tài)度也難以提供切實的導向。⑥如 2001年“中福實業(yè)擔保案”中明確交易相對人的審查義務，在2008年“創(chuàng)智信息公司擔保案”中再次明確有形式審查義務，而在2011年“中建材集團進出口糾紛案”中法院認為交易相對人不負有任何審查義務，在2012年“招商銀行合同糾紛案”中法院又認為負有形式審查義務，在2016年“陳斌等民間借貸糾紛申請案”中法院未明確審查義務。盡管目前已有一些文獻從規(guī)范理論分析和利益衡量等視角探討這一問題，但遺憾的是，鮮有文獻從實證角度回答該問題。⑦參 見胡旭東：《公司擔保規(guī)則的司法續(xù)造——基于145份判決書的實證分析》，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第50卷），法律出版社2012年版，第85頁；羅培新：《公司擔保法律規(guī)則的價值沖突與司法衡量》，《中外法學》2012年第6期。基于上述問題的現狀以及研究方法上的不足，筆者于本文中通過對458份判決書的分析與反思，⑧筆 者于“北大法寶”中我國《公司法》第16條下檢索裁判文書574篇，經過逐一篩選，將無關案例剔除，得出有用樣本案例458份。案例的篩選結果大致上能夠從宏觀上反映當前我國公司越權擔保效力認定及交易相對人相應審查義務的一般樣態(tài)，基本上能夠達到“證實”而僅非“證偽”之目的，檢索截止日期為2017年6月1日。嘗試回應這一“尖端的難題”，包括公司擔保交易相對人是否需履行審查義務及其法律依據、相應審查標準等問題。

一、交易相對人履行審查義務的必要性與意義

（一）司法裁判思路過于偏重商事效率

理論上對于我國《公司法》第16條規(guī)范性質和法律效力認識不一，大致存在三種觀點。其一，該條規(guī)定是取締規(guī)范，違反該規(guī)定的后果是當事人可能面臨其他處罰，但不影響擔保合同的效力。⑨趙 德勇、宋剛：《關于公司對外擔保的法律問題》，《理論探索》2007年第2期；“雙城市凱福新能源科技發(fā)展有限公司訴哈爾濱銀行股份有限公司南崗支行等借款合同糾紛案”（［2015］哈民三商終字第199號）。其二，我國《公司法》第16條在規(guī)范性質上應當屬于效力性強制性規(guī)定，即使將其認定為管理性強制性規(guī)定，違反該規(guī)定亦應認定無效。⑩參 見高圣平：《公司擔保相關法律問題研究》，《中國法學》2013年第2期；“謝某與泗洪縣容某某地產開發(fā)有限公司保證合同糾紛案”（［2015］蘇民終字第00508號）。其三，越權擔保合同性質屬于效力待定合同，而非無效合同。①參見劉貴祥：《公司擔保與合同效力》，《法律適用》2012年第7期；“黎漢斌與黃顯亮等民間借貸糾紛上訴案”（［2015］佛中法民一終字第759號）。這種理論觀點分歧在實務中也有體現，從筆者統計的458份案例樣本來看，在我國，目前公司越權擔保合同通常情況下被認定為有效（87.77%），只有少部分情況下才會被認定為無效（11.57%）。

表1　公司越權擔保合同效力認定概況

商法不同于民法的一個特征在于其更傾向追求效益。表1所呈現的公司越權擔保合同效力認定的一般樣態(tài)是符合當下的判斷和認識的。因為這種趨勢契合商事效率與外觀主義的要求，且符合司法實務中需要區(qū)分公司內部法律關系和外部法律關系的裁判思路。盡管統計案例所呈現的一般樣態(tài)是契合這些認識的，但在這些認定有效的司法判決中，諸多的案例卻有過猶不及、矯枉過正的趨勢，即傾向于將外觀主義絕對化，過于側重維護交易相對人的利益，不顧其善意或者惡意，忽視公司及股東的利益。譬如，即使公司擔保決議無公司簽章或者無決議，只需法定代表人出具自己簽章的擔保函即可；②參 見“淦彤軍等與沈春躍等借款合同糾紛上訴案”［（2015）滬一中民四（商）終字第2459號］；“廣州天地房地產開發(fā)有限公司訴葉忠義等民間借貸糾紛案”（［2015］浙032民終40號）；等等?；蛘呶闯鍪竟緭Q議，僅是法定代表人在擔保函上私蓋公章亦可。③參 見“合肥康家凈電器有限公司與楊柳等民間借貸糾紛上訴案”（［2015］合民一終字第04237號）；“江蘇東聯環(huán)?？萍加邢薰镜扰c宜興市華豐農村小額貸款有限公司等追償權糾紛上訴案”（［2015］錫商終字第00761號），等等。再如公司實際控制人未經公司決議利用公司資產可為自己擔保。④參 見“劉茵訴潘旭東等民間借貸糾紛案”（［2015］北民初字第827號）。諸如此類騙取擔保、進行不當利益輸送、損害公司資產的情況，并非個案。于此情形，若為維護公司利益，除非擔保人能夠證明債權人與債務人惡意串通，騙取擔保，以此否定擔保交易行為的效力，但證明“惡意串通”十分不易。⑤參 見“景縣鑫信源小額貸款有限公司訴河北興弘嘉紡織服裝有限公司等小額借款合同糾紛案”（［2014］景民二初字第472號）。盡管在這些案例中裁判者認定公司越權擔保合同有效，公司承擔擔保責任后向法定代表人追償，但是通常的情形卻是法定代表人個人財產無法承擔的民事責任最終由公司承擔，法定代表人承擔刑事責任。

表2　交易相對人審查義務概況

與此同時，從表2可以看出，絕大部分法院（91.05%）認為交易相對人無需承擔審查義務，認為交易相對人需要承擔審查義務的法院僅占9%。誠然，法定代表人的行為很大程度上即為公司行為，但這僅局限于其職務行為，而非意味著法定代表人的行為與公司的行為完全一致。遺憾的是，司法實務中，不少法院堅持認為，只要是法定代表人所從事的行為（包括擅自對外擔保）都可以一律視為公司行為，過于偏重交易的外觀和效率，而交易相對人在正常交易中即使違反了一般謹慎的審查義務也不需要承擔責任。這樣，勢必給公司及其股東帶來潛在重大的經營風險，嚴重危及公司利益，更是助推了交易相對人做出達不到謹慎交易一般要求的行為。基于不少法院對公司擔保過于偏重商事效率的裁判現狀，交易相對人有履行審查義務的現實必要性。

（二）審查義務為公司內外利益平衡之利器

表3　公司越權擔保裁判路徑概況

從表3可以看出，目前法院對于公司越權擔保的合同效力判斷主要基于我國《公司法》第16條的規(guī)范屬性來認定擔保合同效力。若認為我國《公司法》第16條為效力性強制規(guī)范，則越權擔保合同無效。⑨如 “謝某與泗洪縣容某某地產開發(fā)有限公司保證合同糾紛案”（［2015］蘇民終字第00508號）；“鹽城同生堂大藥房有限公司訴江蘇射陽農村商業(yè)銀行股份有限公司等金融借款合同糾紛案”（［2015］鹽商終字第00429號）；等等。若認為我國《公司法》第16條不是效力性規(guī)范（包括認定為管理性效力規(guī)范和任意性規(guī)范），則越權擔保合同有效。⑩如 “雙城市凱福新能源科技發(fā)展有限公司訴哈爾濱銀行股份有限公司南崗支行等借款合同糾紛案”（［2015］哈民三商終字第199號；“睢寧縣宏峰紡織有限公司等與戴言東保證合同糾紛上訴案”（［2015］徐民終字第02669號）；等等。因此，對于該條規(guī)范屬性的認識差異決定了越權擔保合同的效力。這種規(guī)范屬性的裁判思路是基于解釋學路徑形成的，加上法官與學者自身理解以及價值偏好不一，故在理論與實務上對于該條的規(guī)范屬性理解差異分明，同案不同判的情形在公司越權擔保案件中不足為奇。由于這種規(guī)范解釋和分析難以達成對我國《公司法》第16條的共識，不少學者開始倡導利益平衡的方法，即公司擔保案件的司法裁判過程，應融入價值判斷與利益衡量的裁判論理與技術成分。①參見吳飛飛：《公司擔保案件司法裁判路徑的偏失與矯正》，《當代法學》2015年第2期。

然而，公司利益牽涉公司本身、股東、公司董事、高管以及交易相對人乃至職工等多方主體，其相互之間勢必交叉著某些復雜的經濟或利益關系，故有觀點認為，我國《公司法》第16條本質上屬于處分公司財產的擔保行為，法院不應偏重交易效率，而應本著穩(wěn)健保守的立場，根據在多元法益中求取妥當平衡的原則來作出裁判。②同前注⑦，羅培新文。其中有效的利益平衡利器為交易相對人的審查義務。目前對于我國《公司法》第16條的規(guī)范屬性認識分歧上升至價值層面即為該條宗旨是對公司內部利益的維護，還是對商事外觀主義下交易相對人利益的保障。我國《公司法》第16條沒有明確交易相對人的審查義務，法院在公司擔保案件的裁判中，存在過于偏重交易相對人的利益，忽視公司及股東利益的保護的傾向，若賦予交易相對人合理的審查義務，則有利于公司擔保過程中的利益平衡。正如美國學者阿瑟·奧肯指出的，或許這正是為什么它們互相需要的道理——在平等中注入一些合理性，在效率中注入一些人道。③［美］阿瑟·奧肯：《平等與效率——重大的決策》，王奔洲譯，華夏出版社1987年版，第105頁。因此，裁判者可根據個案中相對人審查義務來權衡交易相對人的過錯程度及相應責任的承擔，達到個案的利益平衡。

二、交易相對人負有審查義務的法理依據

（一）公司法規(guī)范的對象并非僅僅只是公司

有法院認為，我國《公司法》第16條明確規(guī)定公司為其股東提供擔保，須經股東會或股東大會決議，法律規(guī)定具有公示作用，任何第三人均應知悉。④參 見“丁浩與張大清等民間借貸糾紛申請再審案”（［2015］民申字第3236號）；“方新等與吳建文等借款合同糾紛上訴案”（［2016］鄂民終295號）；等等。作為公開透明的強制性法律規(guī)定，任何人不得以不知悉此條款為由對自己的行為進行辯解。⑤參見“田傳祥等訴張碩民間借貸糾紛再審案”（［2015］魯民再終字第7號）。可以看出，有關法院以此法理作為交易相對人負有審查義務的來源。

事實上，我國《公司法》規(guī)范的對象并非僅限于公司。我國《公司法》第1條明確該法主要目的在于規(guī)范公司的組織和行為，保護公司、股東和債權人的合法權益，維護社會經濟秩序。故我國《公司法》直接目的為規(guī)范公司行為，間接目的則為保護公司、股東及債權人的合法權益。我國《公司法》作為基本法律位階的規(guī)范性文件，該法第16條所明確公司擔保決策主體與程序的規(guī)則，表明立法機關已經將公司擔保決議規(guī)則上升至法律層面。法律既已公布即具有公開宣示效力，我國《公司法》第16條對公司擔保的規(guī)范，擔保權人即應知曉。⑥參 見最高人民法院公司法司法解釋小組：《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）研討會綜述》，載奚曉明主編：《民商事審判指導》（2008年第4輯），人民法院出版社2009年版，第15頁。盡管該條的直接內容是為了規(guī)范公司擔保的意思形成，但交易相對人應當對公司擔保決議需要經過會議決策（股東會、股東大會或董事會）是知曉的。同時，交易相對人亦不能以不知該條內容作為免責事由，因為我國《公司法》已經頒布實施，就應推定其知悉。對此，最高人民法院在“中福實業(yè)擔保案”中明確，“任何人均不得以不知法律有規(guī)定或宣稱對法律有不同理解而免于適用該法律”。⑦參見“福建省中福實業(yè)股份有限公司等與中國工商銀行福州市閩都支行借款擔保糾紛案”（［2000］經終字第186號）。因此，《公司法》第16條第2款明確要求公司為他人提供擔保必須經股東會決議，接受擔保的債權人應當知道公司股東會的擔保決議是擔保合同生效的必要條件，其應按照該款要求查看公司股東會決議。

（二）商事交易中謹慎的注意義務

按照一般理解，商法所調整的主要是商人及其行為。商人作為市場主體，以追求利潤作為自己一切行為的主要目的和存在的唯一依據，是不折不扣的經濟人。⑧趙萬一：《商法基本問題研究》，法律出版社2013年版，第151頁。我國《公司法》建立在市場經濟基礎之上，立足于充滿競爭關系的市場經濟。對于市場交易背景，從事商業(yè)活動的公司以及交易相對人應有一定的理性認識，并作出謹慎的交易判斷。理論與實務上對公司擔保越權合同效力認定認識不一，且越權擔保合同的效力對于當事人的權益影響甚大，既可能危及公司的正常運營，也有可能導致債權人的擔保權益無果。故在公司擔保交易中，交易相對人應本著謹慎交易的態(tài)度，對擔保人是否有股東會擔保決議作出審查。因為公司法定代表人可能利用自己的職務，未經其他股東的同意，擅自為自己的借款提供擔保，損害公司及其他股東權益，導致該交易無效。⑨參見“周清菊等訴劉利偉民間借貸糾紛再審案”（［2015］浙麗商再終字第1號）。故從交易風險控制角度而言，交易相對人應查閱公司章程，進一步對公司擔保是否經股東會或者股東大會決議進行形式審查，并以此證明自己的善意第三人身份。⑩“謝某與泗洪縣容某某地產開發(fā)有限公司保證合同糾紛案”（［2015］蘇民終字第00508號）。

同時，擔保能夠增強債務人的信用，交易相對人的債權就較可能有保障，其債權更安全，①S ee Finch，Vanessa，Security，Insolvency and Risk：Who Pays the Price？Modern Law Review，September 1999，Vol.62（5），pp.633-670.故交易相對人可能在明知法定代表人缺乏公司股東會擔保決議下而有意“默示”忽視這層信息，以此達成擔保協議。因為交易者為了獲取更多的交易剩余，可能有意隱藏這類私人信息，并不惜使交易伙伴不僅得不到交易剩余，而且以承擔事后制度成本的形式承受巨大損失。②李建德：《經濟制度演進大綱》，中國財經經濟出版社2000年版，第224頁。為了防范這種“惡意”現象的發(fā)生，從謹慎交易的一般注意義務出發(fā)，尤其是在商事領域，公司擔保中交易相對人應履行一定的審查義務。

（三）我國《公司法》第16條與我國《合同法》第50條的關聯

我國《公司法》第16條與我國《合同法》第50條存在的重大關聯在理論和實務中已有不少共識。③參見梁上上：《公司擔保合同的相對人審查義務》，《法學》2013年第3期；“王建麗訴諸暨市步森小額貸款有限公司保證合同糾紛案”（［2015］紹諸商初字第2211號）?！稉７ㄋ痉ń忉尅返?1條更是對此的印證。我國《公司法》第16條從本質上應為規(guī)范公司內部擔保決議決策主體和程序，交易第三人應對此知悉，但知悉的法律效果評價上只能是對其是否善盡審查義務，而不能直接作為合同效力的評價依據。我國《公司法》第16條作為公司擔保意思的形成機制，而公司擔保意思的對外傳達需要法定代表人。因此，對于公司外部交易相對人而言，在很大程度上很難區(qū)分法定代表人所代表的是公司意思還是其自己意思的越權擔?；蛘咦晕依娴陌才?。于此情形下，法定代表人越權擔保效力應依托表見代表機制即我國《合同法》第50條來處理。該條規(guī)定，除“知道或者應當知道”外，法定代表人所代表的行為有效?！爸阑蛘邞斨馈笔墙灰紫鄬θ酥饔^狀態(tài)故意或者過失的判斷標準，其依據則是其是否履行了合理的審查義務。因此，盡管我國《公司法》第16條并未明確公司擔保交易相對人的審查義務，但是通過我國《合同法》第50條可以得出交易相對人的審查義務。

三、交易相對人審查義務的標準

由表2可知，有91.05%的法院認為交易相對人無審查義務，僅有9%（樣本數為41）的法院認為負有審查義務。通過分析該樣本41份判決（如表4所示），法院對于交易相對人的審查義務要求、標準認識是不一致的。其原因在于審查義務標準難以把控，若交易相對人的審查義務過嚴，則可能增加公司不當抗辯，有損交易相對人交易的積極性；若交易相對人的審查義務過寬，則又達不到對真正善意相對人的保護以及公司治理的維護。

表4　樣本案例審查義務要求

（一）形式審查與實質審查的模糊界限

形式審查，是指第三人僅對材料的形式要件進行審查，對于材料的真實性、有效性不作審查；實質審查是核實材料的內容是否真實、合法、有效。⑤參見前注③ ，梁上上文。由此，根據交易相對人審查義務要求和難度，這種審查可以劃分為五種類型（如表5所示）。

表5　審查類型及其強度

“無需審查”與“實質審查”是交易相對人的審查義務難度的兩端，“形式審查”僅對相應的材料是否齊全等事實層面進行判斷，而非材料“真假”的價值判斷；“形式審查為主，實質審查為輔”與“實質審查為主，形式審查為輔”是介于“形式審查”與“實證審查”的一個折衷選擇，只是在要求交易相對人審查義務過程中要求的側重點不一樣。對于上述審查義務的理論探討，有人認為，公司對外擔保合同的相對人對董事會決議或者股東（大）會決議要承擔形式審查義務。⑥參見前注③ ，梁上上文。也有人認為，銀行債權人與擔保公司簽約之前有義務審查擔保公司公章及其法定代表人簽名的真實性與代表權限，審查擔保公司章程及其擔保決議的真實性與合法性。⑦參見徐海燕：《公司法定代表人越權簽署的擔保合同的效力》，《法學》2007年第9期。可見，盡管有學者贊成交易相對人的審查義務，但到底履行至何種程度才算是善盡審查義務，則是見仁見智。對此，有人認為，交易相對人的形式審查既不是實質審查，也不是不審查，而是謹慎的形式審查。⑧參見劉俊海：《現代公司法》，法律出版社2015年版，第686頁。該觀點雖反映出交易相對人并非簡單的形式審查義務，但并未對謹慎的形式審查義務作進一步分析。鑒于交易相對人的審查義務并不只是一種事實層面的簡單審查材料是否齊全，又非達到實質審查義務的要求，且實務中，交易相對人較為復雜，既有專業(yè)的金融機構，也有普通的自然人、法人或其他組織，交易中的審查的業(yè)務能力不盡一致?；诖朔N考慮，有觀點認為，應區(qū)分擔保權人的身份，從而課予不同程度注意義務。如果擔保人是專業(yè)擔保公司，則須承擔更高程度的審查義務；如果擔保權人是一般的公司或個人，則其承擔的審查義務程度較低。⑨顧功耘在2010年11月“公司法適用高端論壇”上的發(fā)言，轉引自前注⑦，羅培新文。

表6　樣本案例中交易相對人類型

誠然，對不同的交易相對人課予不同的審查義務標準，是一種應然意義上的公平，但于規(guī)范層面確定各交易相對人的不同標準審查義務（如表6所示），實然層面是難以達到的，也難以要求我國不同地域的各級法院法官駕馭這些不同的審查標準。即便如此，不同標準的審查義務在實戰(zhàn)中也會有交易相對人轉換身份，從而規(guī)避或降低自己在公司擔保中的審查義務。故恰當的立場是，在明確賦予交易相對人的審查義務基礎上，于審查義務標準上賦予法官自由裁量權，法官根據自己的社會經驗、學識來綜合判斷交易相對人是否善盡合理的審查義務。如此，只需界定善盡審查義務中的“合理”以及一些判斷“合理”的因素。⑩“ 合理的審查義務”用語也被一些法院采納，如“中國農業(yè)銀行股份有限公司大連金州支行訴大連阿爾濱集團有限公司等金融借款合同糾紛案”（［2015］大民三初字第96號）。

（二）合理的審查義務

1.“合理的”界定：知道或者應當知道

公司擔保作為典型的商事交易，通常認為在商事交易中商事主體需具備理性人的標準，即為一個普通人、常人，只是需要根據一定的標準在個案中對理性人進行修正。應當以普通（市民）大眾的認知水平進行評判。①參 見葉金強：《信賴合理性之判斷：理性人標準的建構與適用》，《法商研究》2005年第5期；“梁銀訴邢乾等民間借貸糾紛案”（［2014］藏法民一初字第4號）。由于我國合同法學界的法教義學基本源自德國法學，故德國的相關規(guī)定可為一個比較的參考視角?！兜聡穹ǖ洹返?22條第2款規(guī)定，受害人知道或應當知道作為無效或可撤銷的原因，表意人不負損害賠償義務?！兜聡穹ǖ洹返?76條還明確，在交易上未盡必要注意的人，系有過失地實施行為，而《德國民法典》第277條進一步規(guī)定，只須對自己的事務中通常所盡的注意負責任的人，不免除因重大過失而發(fā)生的責任。同時，《德國商法典》第347條第1款也規(guī)定，因在其一方為商行為的行為而對他人負有注意義務的人，應對通常商人之注意負責。②參見杜景林、盧諶譯：《德國商法典》，中國政法大學2000年版，第169頁。由此可以看出，德國法是根據交易相對人交易的一般注意義務來判斷其主觀狀態(tài)的，這種認定方式在我國亦應如此。若未盡審慎注意義務，即未能進一步要求提供公司股東會決議，以此證明自己主觀上系善意無過失，故其不屬于受法律所保護的善意相對人。③“吳梓軒訴常州市濃烈季節(jié)商貿有限公司等民間借貸糾紛案”（［2015］常商終字第460號）。

前已述及，我國《公司法》第16條與我國《合同法》第50條可以構成一個法律規(guī)制整體，即我國《公司法》第16條是作為公司內部管理的一個程序規(guī)則，無法直接作為對公司越權擔保合同的效力判斷，而要依我國《合同法》第50條來判斷。由此，交易相對人的審查義務也受到我國《合同法》第50條的規(guī)整，即善盡審查義務的標準依我國《合同法》第50條的“知道或者應當知道”來判斷。同時“知道或者應當知道”的表述不僅出現于我國《合同法》，在其它法律上也是常見的（如我國《民法總則》第137條、第167條、第171條、第188條、第199條等），并非為求耳目一新而使用該提法。因此，交易相對人是否善盡合理的審查義務可根據“知道或者應當知道”來作一般的判斷。

2.審查義務舉證：交易相對人善意的推定

對于“惡意”的舉證原則，傳統上一方當事人主張另一方當事人的惡意，其需承擔證明責任，即“誰主張誰舉證”。對于“善意”的舉證，則是一種被法律推定的且無需由受讓人舉證證明的主觀心態(tài)。④參見吳國喆：《善意取得制度的缺陷及其補正——無權處分人與善意受讓人間法律關系之協調》，《法學研究》2005年第4期。因此，若類推我國《合同法》第50條，則這種交易的主觀狀態(tài)即交易相對人的善意是推定的；若公司主張交易相對人惡意（知道或應當知道），則公司需要來承擔舉證責任。然而，這種“推定善意”在具體案件中適用是存在差異的，尤其是交易中有涉及登記事項的情形。有學者指出，第三人的善意或惡意以第三人為法律行為時為準來判定。在登記之前，推定其為善意，在登記后，推定一切人均應知悉該事件。⑤謝懷栻：《外國民商法精要》，法律出版社2014年版，第270頁。事實上，隨著19世紀法律的發(fā)展演變，這種推定通知（Turquand規(guī)則）得以緩和。⑥參見［英］保羅·戴維斯、莎拉·沃辛頓：《現代公司法原理（上冊）》，羅培新等譯，法律出版社2016年版，第165頁。有鑒于此，對于我國《合同法》第50條法定代表人的越權事實，通常情況下推定交易相對人相信其代表權限，即推定善意，但是若這種代表權限在立法層面有明確規(guī)定，如我國《公司法》第16條所規(guī)范的公司擔保行為，則不能完全理解為純粹的內部規(guī)范，至少交易相對人對此是應當知道的。換言之，在法定限制上，交易相對人的善意需要自己舉證證明；而在約定限制上，交易相對人的善意是被依法推定的。⑦周倫軍：《公司對外提供擔保的合同效力判斷規(guī)則》，《法律適用》2014年第8期。因此，交易相對人應對其是否善盡審查義務進行舉證，表明其交易主觀狀態(tài)的善意。其實，交易相對人善盡審查義務的舉證要求并不高，不會給其課予沉重的負擔。譬如，原告在要求被告提供擔保時向該公司索要了同意提供擔保的股東會決議，表明已經履行了合理的審查義務。⑧參見“陳熠與于峰峰、陳曉艷等民間借貸糾紛案”（［2015］崇民初字第00016號）。再如表7所示，在41份樣本判決書中，法院要求交易相對人積極舉證的有31份，即要求交易相對人舉證其在擔保交易中履行了合理的審查義務。若其證明自己已經履行了審查義務，則推定其善意；若未能舉證證明，則反推其惡意。因此，可依是否履行合理的審查義務作為交易相對人善意的推定，進而作為公司擔保效力評判的因素。

表7　樣本案例中審查義務舉證方式

3.“知道或應當知道”：惡意的反推

對于“知道”而言，從比較法上看，“知道”區(qū)分為事實上的知道與推定的知道。⑨參見朱廣新：《法定代表人的越權代表行為》，《中外法學》2012年第3期。前者為交易相對人明知法定代表人所代表的擔保決議并不符合或者不完全符合我國《公司法》第16條的要求。于此情形，交易相對人的明知構成我國《合同法》第50條第2款所規(guī)定的惡意串通，損害第三人利益。后者通常是指登記在工商部門的信息，由于隨著這種“推定知道”的淡化以及“越權原則”的廢除，理論上一般認為，“知道”通常不包括“推定知道”，⑩因 為在法律上進行“推定通知”，必須具備一個現實前提——第三人通常能夠順利獲悉章程內容。然而，事實并非如此。參見崔建遠、劉玲玲：《論公司對外擔保的法律效力》，《西南政法大學學報》2008年第4期。筆者亦持此種觀點。

對于“應當知道”而言，擔保權人只需承擔“一般的理性人在類似情況下應當具有的注意義務”即可。①同前注⑦，羅培新文?！皯斨馈敝袛鄳扇∫蛑卮筮^失不知的標準，②同前注⑨ ，朱廣新文。即交易相對人存在重大過失時應認定不成立善意。因為善意受讓制度在于兼顧所有人利益及交易安全之立法目的，受讓人對于讓與人是否有受讓權利，應自負一定程度的注意義務，故在因重大過失而不知時難以成立善意。③參見王澤鑒：《民法物權2：用益物權·占有》，中國政法大學出版社2001年版，第267頁。域外法也有此種規(guī)定，如《德國民法典》第932條第2款規(guī)定：“受讓人明知或者因重大過失不知物不屬于出讓人的，視為受讓人非出于善意?！币虼耍诠緭＝灰字薪灰紫鄬θ巳舸嬖谥卮筮^失則不構成善意。重大過失是指一種超出一般平均值的非常疏忽，即未采用最平常的注意，不知曉所有人均知曉的東西。④參見［意］彼得羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風譯，中國政法大學出版社1992年版，第78頁。如果法律一經公布，就應推定公知，那么我國《公司法》第16條于立法層面規(guī)范公司擔保，就應推定交易相對人知曉該規(guī)則。若交易相對人未盡審查義務則構成重大過失。

當交易相對人惡意時，我國《合同法》第50條并未明確相對人惡意時法定代表人越權行為的法律后果，所以需要采用解釋論方法明確該情形的法律適用。傳統理論對法人本質存在不同認識，進而有了“代理”與“代表”的區(qū)分?！按怼笔腔凇胺ㄈ藢嵲谡f”的立場，“代理”是基于“法人擬制說”的立場。⑤參見梁慧星：《民法總論》，法律出版社2015年版，第130頁。法人在今天社會中的地位已經確立，法人本質學說誰優(yōu)誰劣的爭論實為無益之爭。⑥正 如梅迪庫斯所指出的，“19世紀人們曾經對法人的理論進行過激烈的爭論。但這兩種中的任何一種，即使僅僅是作為短語，也不適合于把握那些已被承認為法人之性質的東西。因此，今天的人們大多認為，這一爭論是無益之爭”。［德］迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第823頁。因此，以法人本質說為出發(fā)點區(qū)分“代表”與“代理”的進路已不適當。我國法中的代表和代理并無本質區(qū)別，代表只是一種特殊的、適用于公司領域的代理。⑦殷秋實：《法定代表人的內涵界定與制度定位》，《法學》2017年第2期。此外，在德國法中董事的越權行為適用無權代理的規(guī)范。《德國民法典》第26條第1款規(guī)定：“社團必須有董事會。董事會在裁判上和裁判外代表社團；董事會具有法定代理人的地位。代理權的范圍可以以具有對外第三人的效力的章程加以限制?！雹鄥⒁婈愋l(wèi)佐譯：《德國民法典》，法律出版社2015年版，第93頁。因此，基于代表與代理在基礎關系、形式、效果歸屬等方面存在類同，當交易相對人惡意時，可以以類比適用的方式，類推適用我國《合同法》第48條無權代理的規(guī)則。

四、交易相對人合理審查義務的司法續(xù)造

（一）規(guī)范目的與章程效力的厘清

1.我國《公司法》第16條的規(guī)范目的

法律的規(guī)范實踐的動因就是現實的社會生活中某些類型的社會關系出現了斷裂或受到了破壞，從而使良好的社會秩序發(fā)生混亂，給正常的社會生活帶來了相當嚴重的消極影響，因此需要矯正、規(guī)范、引導。⑨姚建宗：《中國語境中的法律實踐概念》，《中國社會科學》2014年第6期。我國《公司法》第16條即是如此。究其產生緣由，是立法機關考慮到“有些常委委員和地方、部門、企業(yè)提出，公司為他人提供擔保，可能給公司財產帶來較大風險，需要慎重。實際生活中這方面發(fā)生的問題較多，公司法對此需要加以規(guī)范”。⑩參 見《全國人大法律委員會關于〈中華人民共和國公司法（修訂草案）〉修改情況的匯報》，http：／／www.npc.gov.cn／wxzl／gongbao／2005-10／27／content_5343119.htm，2017年9月24日訪問?？梢?，立法機關希望該條能夠從法律層面對公司擔保加以規(guī)范，且其意欲維護的本質利益應為公司利益（公司財產安全和股東利益），而非公共利益，達到該立法目的的路徑為規(guī)范公司內部擔保決議主體及程序。因為公司與自然人不同，其需要借助公司機關（股東會、股東大會、董事會）通過多數決原則來形成公司意思，然而這種通過多數決方式的團體決議，容易受到大股東或者董事、經理的操控。所以，為了防范公司財產流失，立法機關才對公司擔保進行規(guī)范，這也反映出我國《公司法》第16條調整的是公司內部法律關系（規(guī)范公司內部決議程序），而非外部法律關系。既然我國《公司法》第16條調整對象所指向的是公司內部而不是外部，那么在此種分析下，如果公司越權擔保，違反我國《公司法》第16條的規(guī)定，則該法條指向公司內部，不能直接影響合同的效力。因此，《公司法》第16條的立法真意在于規(guī)范公司內部決策主體和程序（公司意思形成），防止公司財產流失，維護公司的正常運營。正如美國學者杰弗里·N.戈登所言，公司法上的強制規(guī)范在諸多情形下能夠有效地防止公司內部人的“尋租”行為。①See Gordon，Jeffrey N.，The mandatory structure of corporate law，Columbia Law Review，Nov，1989，Vol.89（7），pp.1549-1598.

2.公司章程內外法律效力的可能界限

我國《公司法》第16條第1款賦予非關聯性擔保（即對外擔保）決策主體依公司章程賦予董事會或股東（大）會確定，這一規(guī)定影響公司擔保決議的交易相對人審查內容。若公司章程將非關聯性擔保決策主體賦予董事會，則交易相對人審查公司擔保決議由董事會而非股東（大）會作出即可；若公司章程將非關聯性擔保決策主體賦予股東（大）會，則交易相對人審查公司擔保決議由股東（大）會而非董事會作出。同理，章程對擔保總額或單項擔保數額有規(guī)定的亦是如此。由此需探討的是，交易相對人是否要對公司章程進行審查，這就涉及公司章程的外部效力問題。

對于公司章程是否具有外部效力，有人認為，在公司登記機關登記在冊的公司章程具有對抗第三人的效力；②劉 俊海：《現代公司法》，法律出版社2015年版，第139頁。認為公司章程具有對抗第三人效力的判決，參見 “濟南市新融典當有限責任公司訴孟維琴等典當糾紛案”（［2013］市商初字第1148號）。也有人認為，章程作為公司內部決議的書面載體，不具有對世效力；③參見前注⑩ ，崔建遠、劉玲玲文。還有人認為，只要有一定管道獲得資訊，不問系記載于章程之中，或未規(guī)定于公司之章程，或系來自其他資訊來源，只要相對人有獲得資訊之可能性，即可謂公示之作用。④王文宇：《公司法論》，元照出版社（臺北）2008年版，第95頁?？梢?，公司章程對交易相對人的效力認識是不統一的。隨著登記推定通知以及越權原則的廢除，登記并不能直接推定知悉，故筆者認為，對于公司章程效力的認識應該從不同維度來認識。一方面，公司章程作為公司的“憲章”，是其運營的指南以及公司治理規(guī)制核心所在，故公司在章程本質上是為公司內部治理規(guī)則，表現為內部效力。另一方面，公司意思對外傳達上并非如同自然人，由于公司越權或者法定代表人越權等情形的發(fā)生導致公司內部治理規(guī)則的效力溢出到外部，但是這種內部效力的溢出并非直接的，而是通過交易相對人是否盡合理審查義務（“知道或者應當知道”）來確定所簽訂合同效力。這種效力認定反映的應該是交易相對人的審查義務而非直接反映公司章程的對抗效力。章程登記于工商部門或備置于公司，其主要功能在于公示，而公示制度之目的在于提供一項公示交易關系人之資訊管道，以作為交易及授信之參考。⑤同上注，王文宇書，第95頁。因此，公司章程的效力應止于善意的交易相對人，其外部效力只是交易相對人并未善盡審查義務的反映。也因為如此，需要考量交易相對人在現有條件下獲取公司章程渠道的可能性。

（二）交易相對人審查義務的客體及評價

1.封閉公司與開放公司的不同審查難度

在英美法上，公司有“封閉公司”和“開放公司”的劃分。所謂的封閉公司大致相當于大陸法系國家及我國的有限責任公司以及非公開發(fā)行股份（發(fā)起設立）的股份有限公司，公眾公司則相當于公開發(fā)行股份（募集設立）以及股份上市交易的股份有限公司。⑥施天濤：《公司法論》，法律出版社2014年版，第63-64頁。在本文主題下，之所以要區(qū)分封閉公司和開放公司，只因為兩種不同類型公司章程中關于擔保規(guī)定的查閱難度不一樣。同時，這種區(qū)分也被一些法院用來作為公司越權擔保合同效力認定的重要參考因素。如有的法院認為封閉公司不涉及公眾利益，而開放公司涉及公眾利益，故封閉公司中越權擔保有效，開放公司中越權擔保無效。⑦參 見“廣東科浩幕墻工程有限公司與陶文祥等保證合同糾紛上訴案”（［2015］浙杭商終字第1962號）；“杭州金亮科技有限公司訴杭州尼光實業(yè)有限公司等保證合同糾紛案”（［2015］杭余商初字第1838號）。上市公司的公司章程不僅備案于公司登記機關，而且還備置于公司住所，具有較明顯的公示性，擔保權人理應知道公司章程中對公司擔保的記載。非上市公司的公司章程查詢不易，故在交易實踐中亦不宜苛求任何人在交易之前均需查詢相對人的公司章程，準此，非上市公司的公司章程不具有公示效力，不能以公司章程上的記載推定擔保權人知道公司擔保的限制。⑧參見前注⑥ ，最高人民法院公司法司法解釋小組文，載同前注⑥ ，奚曉明主編書，第15頁?；诠菊鲁套鳛楣咀灾我?guī)則的特征，以及我國尚未建立有限責任公司章程開放查閱的現狀等因素，債權人不負有審查公司章程真實性的義務。⑨參 見“陳光林訴梁光華等民間借貸糾紛案”（［2015］溫龍商初字第1406號）；“瀏陽金昌房地產開發(fā)有限公司訴浙江銘仕管業(yè)有限公司等企業(yè)借貸糾紛案”（［2015］浙紹商終字第954號）；等等。因債權人等以外的第三人對公司章程等審查不具有可操作性、合理性和公平性。⑩參見“周萬盟等訴青島國際服裝城置業(yè)投資有限公司等民間借貸糾紛案”（［2015］溫泰商初字第205號）。正如表8所呈現的，公司的不同類型對于交易相對人審查義務的內容難度是不盡一致的。審查開放公司章程中的擔保要求比較容易，封閉公司則存在一定困難。因此，對于交易相對人的審查義務要求區(qū)分不同類型公司是有意義的。①實踐中亦有法院如此認為，參見“滕鋒訴李偉等民間借貸糾紛案”（［2015］銅民初字第2293號）。雖然目前我國公司登記對社會公眾查詢公司章程等公司相關信息的要求尚不一致，但是，公司章程查閱的難度并非出現在立法層面而是出現在執(zhí)法層面。恰當的立場，應當是從社會理解的一般層面出發(fā)，根據理性的交易相對人依信息獲取渠道的可能性評價其審查義務。就目前而言，區(qū)分上市與非上市公司不同類型所呈現的獲取公司相關信息的渠道和難易不同（如表8所示），審查及評價交易相對人是否合理履行該義務是有意義的。

表8　審查材料的難度

2.具體適用：依信息獲取渠道的可能性進行評價

在上市公司中，擔保交易相對人可能要求審查的材料包括公司章程（對公司擔保決策主體、數額進行審查；若公司章程未規(guī)定，應依我國《公司法》第16條主動要求審查其公司擔保決議）、董事會或者股東大會的擔保決議（依據章程審查決議的主體是否合格）、擔保對象（是否為關聯擔保抑或是非關聯擔保）、上年度的會計報告（我國《公司法》第121條規(guī)定，上市公司擔保金額超過公司資產總額30%的，應有股東大會作出決議，并經出席會議的股東代表所持表決權的1／3以上通過）。對于公司以及法定代表人的簽章真?zhèn)?、公司擔保決議的效力（是否程序合法）以及會計報告是否存在虛假均不是交易相對人審查的內容，其也非一般理性人能力所及。同時，對于作為銀行業(yè)專業(yè)機構的交易相對人，法院對其履行審查義務的要求會更嚴格，主要包括公章印文與樣本公章印文均是否為同一印章、法定代表人簽名字跡、指印是否真實，如未對盡這些審查，則要求公司承擔保證責任的依據不足。②參 見“東莞銀行股份有限公司常平支行與莫建英、東莞市富源順安防科技有限公司金融借款合同糾紛案”（［2015］東三法常民二初字第326號）。同時，中國證監(jiān)會《關于規(guī)范上市公司對外擔保行為的通知》（證監(jiān)發(fā)［2005］120號）要求各銀行業(yè)金融機構必須認真審核以下事項：由上市公司提供擔保的貸款申請的材料齊備性及合法合規(guī)性；上市公司對外擔保履行董事會或股東大會審批程序的情況；上市公司對外擔保履行信息披露義務的情況；上市公司的擔保能力；貸款人的資信、償還能力等其他事項。可以看出，銀行等主體的審查義務要求更高。究其原因，不僅是為了平衡交易相對人利益而課予交易相對人的審查義務，更是基于對上市公司和銀行類的公司治理中風險防控的要求。③參 見“溫州旭都投資有限公司訴中國民生銀行股份有限公司溫州分行等金融借款合同糾紛案”（［2015］浙溫商終字第1094號）；“謝某與泗洪縣容某某地產開發(fā)有限公司保證合同糾紛案”（［2015］蘇民終字第00508號）；等等。

對于非上市公司，對公司擔保決議進行合理的審查即應為盡到其審查義務。第一，司法實務中極易出現對公章審查要求的爭議。④參 見“嚴成敏等訴趙華芳等股權轉讓糾紛案”（［2015］浙商提字第51號）；“蘇少祥與劉建喜、天津市泉源泵業(yè)有限公司民間借貸糾紛案”（［2016］津0112民初679號），等等。由于印章的真?zhèn)伪仨毥涍^鑒定機關的鑒定方能識別，必須經過查詢公司工商登記才能知曉，必須諳熟公司法相關規(guī)范才能避免因擔保公司內部管理不善導致的風險，若將此全部歸屬于擔保債權人的審查義務范圍，未免過于嚴苛，亦有違合同法、擔保法等法律的制定者保護交易安全的立法初衷。⑤參見“余云忠與管華曙、吳穎超等民間借貸糾紛案”（［2015］廣民二初字第1034號）。第二，查閱非上市公司的章程需要到公司注冊所在地的工商管理部門。各地工商部門對查閱公司章程有著不同要求，有的需要律師證復印件、執(zhí)業(yè)證、委托代理合同、律所介紹信，有的進一步需要提供待查企業(yè)涉訴的立案受理通知書，也有的只需要公司出具加蓋公章的授權書和查閱人的身份證復印件加蓋公章。由此看來，若對此要求交易相對人盡到查閱非上市公司章程義務，則是對其提出非常嚴厲的要求，并且嚴重影響商事交易效率。第三，對于該股東會決議是否通過其股東同意或簽章均不具有實質性審查的要求，即使該股東會決議上股東印簽存在真實性問題，亦不影響擔保效力。⑥參見“成都優(yōu)道資產管理有限公司與綿竹中力電力產品有限公司抵押合同糾紛案”（［2015］高新民初字第213號）。因此，對于非上市公司，審查內容為擔保決議（決策主體及程序、簽章）。

綜上所述，對于交易相對人的審查內容應為作為一般商業(yè)理性人基于現實條件下依信息獲取渠道的可能性進行評價。需注意的是，在交易相對人履行了其審查義務，而后發(fā)生擔保決議被撤銷或者無效的情形，擔保人（公司）也不能因此否認其擔保效力，其法理在于公司決議被撤銷或認定無效并不能波及到公司外部法律關系，即公司對外法律關系上并無溯及力，對此，《最高人民法院關于〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（四）》第6條有進一步的明確。

（三）法律效果：合同效力與責任承擔

1.審查義務與合同效力

表9　審查義務的履行及主觀狀態(tài)

重大過失影響善意的構成，與之相對應，一般過失和輕過失不影響善意的構成。⑦吳國喆：《善意認定的屬性及反推技術》，《法學研究》2007年第6期。交易相對人未盡到合理的審查義務，其主觀上不能構成善意。⑧參 見“董樂平訴李海燕等債權轉讓合同糾紛案”（［2015］鄂枝江民初字第00737號）；“關記蓮與賴認圓、晉江市龍源建材貿易有限公司民間借貸糾紛案”（［2015］佛城法南民初字第402號）；等等。正如表9呈現的，若交易相對人未履行審查義務，則意味著違反了最低的注意義務，構成重大過失，即屬于構成我國《合同法》第50條的“知道或者應當知道”情形，此種情況下，擔保合同不是有效的，其具體為“無效或者效力待定”則由公司決定。若有利于公司，則公司可能追認合同效力。若公司不追認，則合同無效。事實上，這除了類推適用無權代理規(guī)定外，還與美國法上擔保對于公司是否基于合理期待對公司存有利益的做法類似。⑨S eeBlumberg，PhillipI.，Intragroup（upstream，cross-stream，anddownstream）guarantiesundertheUniformFraudulentTransferAct.CardozoLawReview，Dec，1987，Vol.9（2），pp.685-728.若交易相對人履行審查義務，知曉越權事實仍從事擔保交易，則主觀為惡意。當交易相對人為惡意時，所涉擔保行為效力判斷存有分歧，例如，王利明教授認為，惡意時效力待定；⑩參見王利明：《合同法研究》（第1卷），中國人民大學出版社2002年版，第626-627頁。崔建遠教授認為，對于代表越權，相對人惡意時，合同無效。①參見崔建遠：《合同法總論》（上卷），中國人民大學2008年版，第356頁。筆者更傾向于前一種觀點，即交易相對人惡意時，合同的效力交由公司決定。若交易相對人履行審查義務，仍不知越權事實，則其主觀狀態(tài)為善意，所涉擔保合同有效。

2.未盡審查義務與責任承擔

未盡審查義務影響到擔保合同效力，即被認為無效或者部分無效，則應依據我國《擔保法》和《擔保法司法解釋》第7條、第8條來處理。未盡到應盡的注意義務，對擔保合同無效具有過錯，應承擔相應責任。②參見“丁浩與張大清等民間借貸糾紛申請再審案”（［2015］民申字第3236號）。主合同有效而擔保合同無效，債權人無過錯的，擔保人與債務人對主合同債權人的經濟損失，承擔連帶賠償責任；債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的二分之一。主合同無效而導致擔保合同無效，擔保人無過錯的，擔保人不承擔民事責任；擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的三分之一。

五、結 論

我國《公司法》第16條是極具本土色彩的法律。③參見錢玉林：《尋求公司擔保的裁判規(guī)范》，《法學》2013年第3期。從立法目的來看，我國《公司法》第16條僅僅是為了防范公司資產流失，而將公司擔保規(guī)則上升至法律層面。盡管如此，該條所規(guī)定的公司擔保決議的決策主體及程序應屬于公司內部事項，違反決議程序不能影響外部法律關系。不能以此認定所涉擔保合同無效，否則會混淆公司內外關系以及降低交易效率，更違反商事外觀主義原則。因此，從我國大部分法院的裁判思路上來看，其所持的對我國《公司法》第16條的認識應是值得肯定的。同時，司法不能僅一味追求商事效率而不問交易公平。盡管我國大部分法院區(qū)分了公司的內外部法律關系，但是又存在將商事外觀主義絕對化的傾向，過于維護交易相對人的利益，忽視公司及股東的利益?；诮灰紫鄬θ嗣髦獡Ｈ瞬]有公司擔保決議以及公司法定代表人濫用職權等情形，嚴重損害公司資產以及正常運營，有必要賦予交易相對人合理的審查義務。需注意的是，這并非簡單的形式審查，也非嚴格的實質審查，而是留有一定自由裁量空間，法官應依據個案所涉公司組織形式等具體因素考量交易相對人是否善盡其審查義務，并且對其義務履行認定應是從寬的，不應使該義務成為其交易的沉重負擔。同時，該義務的履行只是為了謀求個案中的交易效率與交易公平之間的平衡。