行政法上不確定性法律概念具體化的司法審查*
2018-02-07 02:17:17鄭智航
政治與法律 2018年5期
鄭智航
（山東大學(xué)法學(xué)院，山東濟(jì)南250100）
在行政法律規(guī)范結(jié)構(gòu)和行政訴訟判詞中，人們經(jīng)?？吹焦怖妗⒅卮罄?、不利影響、嚴(yán)重影響、影響城市規(guī)劃、社會穩(wěn)定、社會風(fēng)尚、公序良俗、就近入學(xué)、嚴(yán)重危害、嚴(yán)重違法、重大違法、情節(jié)嚴(yán)重、情況緊急、情況復(fù)雜、嫌疑、疑似等不確定性法律概念。確定這些概念的具體內(nèi)涵和外延，是將一般性法適用于具體案件的前提。長期以來，德國、日本、中國臺灣地區(qū)的法院深受“行政主體具體化不確定法律概念只有唯一一個正確答案”思想影響，主張對不確定性法律概念的具體化進(jìn)行完全的司法審查，并形成了“原則—例外”的審查模式，即行政機(jī)關(guān)賦予不確定性法律概念確定內(nèi)涵和外延的行為原則上都應(yīng)當(dāng)受到法院的完全審查。然而，行政機(jī)關(guān)在涉及諸如具有高度屬人性的價值判斷的事件時，享有一定的判斷余地，法院只能對其進(jìn)行有限的審查。①參見盛子龍：《行政法上不確定法律概念具體化之司法審查密度》，《法令月刊》（臺北）2000年第10期。這種“原則—例外”的審查模式忽視了行政法上不確定性法律概念具體化的方法的多元性，以及各種方法背后所預(yù)設(shè)的不確定性法律概念的規(guī)范約束性程度和這種規(guī)范約束性程度所對應(yīng)的行政司法裁判的審查密度。本文試圖在總結(jié)和梳理行政法上不確定性法律概念具體化的方法的前提下，分析法院如何對每種具體化方法進(jìn)行審查，并給予何種密度的審查，以及在審查過程中如何保證行政機(jī)關(guān)的判斷余地。
一、不確定性法律概念具體化的主要方法
奧地利學(xué)者特茨納在德國學(xué)者梅耶“行政裁量”概念的基礎(chǔ)上提出了不確定性法律概念。他認(rèn)為，“公共利益”“公共秩序”“必要性”“合目的性”等概念不屬于行政自由裁量的范圍，因為行政機(jī)關(guān)在賦予這些概念具體內(nèi)涵時并不具有選擇的自由。他把這些概念稱為不確定性法律概念。②參見翁岳生：《行政法與現(xiàn)代法治國家》，祥新印刷有公司（臺北）1989年版，第42-46頁。后來，德國法學(xué)家赫克（Heck）提出了不確定性法律概念的二元結(jié)構(gòu)學(xué)說。他認(rèn)為不確定性法律概念包括“概念核心”和“概念外圍”兩重結(jié)構(gòu)。概念核心屬于描述性或經(jīng)驗性概念，一般可以客觀確定或通過一般社會觀念或經(jīng)驗加以確定。概念外圍屬于規(guī)范性概念。這種概念的不確定性程度較高，個人的主觀價值在確定這些概念具體內(nèi)涵過程中起著決定性的作用。③參見蔡震榮：《不確定法律概念之探討》，《東海法學(xué)研究》（臺北）1996年第3期。這種基本理念和學(xué)說在實踐中對行政法上不確定性法律概念的具體化產(chǎn)生了深刻影響，并形成了以下一些基本方法。
（一）原則補(bǔ)充是規(guī)范性不確定性法律概念具體化的主要方法
規(guī)范性不確定性法律概念在行政法領(lǐng)域中數(shù)量龐大，例如重大事由、公共利益、品行良好、行為不端、公務(wù)需要、惡意犯上、嚴(yán)重污染等。這些不確定性概念是難以從抽象層面通過上級行政機(jī)關(guān)制定規(guī)范性依據(jù)來確定的，而是應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)依據(jù)個案的性質(zhì)，進(jìn)行原則或價值補(bǔ)充。我國臺灣學(xué)者楊仁壽認(rèn)為，人們必須從具體個案出發(fā)，在具體個案中運用價值判斷的方法來確定規(guī)范性不確定法律概念的具體內(nèi)涵。④參見楊仁壽：《法學(xué)方法論》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第131頁。在具體的原則補(bǔ)充過程中，應(yīng)當(dāng)遵循社會通行的客觀倫理秩序和公平正義原則。這種原則補(bǔ)充應(yīng)當(dāng)與經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展相適應(yīng)，與道德價值觀念的發(fā)展和變遷保持一致。⑤參見王貴松：《行政法上不確定法律概念的具體化》，《政治與法律》2016年第1期。例如，在“重慶墊江縣某小學(xué)教師訴渝中區(qū)人事局公務(wù)員招錄案”中，渝中區(qū)人事局就用了原則補(bǔ)充的方法對我國《公務(wù)員法》第11條規(guī)定的“良好的品行”這一不確定性法律概念進(jìn)行了具體化。該人事局認(rèn)為，“良好的品行”應(yīng)當(dāng)包括思想素質(zhì)和道德品質(zhì)良好等因素。報考人的“一夜情”行為涉及到了思想素質(zhì)和道德品質(zhì)的問題，因此，“一夜情”行為不符合公務(wù)員應(yīng)當(dāng)具備的“良好的品行”的要求，人事局拒絕錄取的行為是合法的。⑥參見劉忠文：《教師考公務(wù)員因“一夜情”被拒起訴人事局案開審》，《大河報》2008年4月30日。又如，在“黑龍江省哈爾濱市規(guī)劃局與黑龍江匯豐實業(yè)發(fā)展有限公司行政處罰糾紛上訴案”中，哈爾濱市規(guī)劃局對于什么是“嚴(yán)重影響城市規(guī)劃”的確定含義采取了原則補(bǔ)充的方法，即中央大街保護(hù)建筑（如外文書店）體現(xiàn)著人們對中央大街景觀的基本共識。因此，市規(guī)劃局在拆除匯豐公司建筑物時，以外文書店為主要標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)，將遮擋外文書店的部分全部拆除。⑦參見最高人民法院（1999）行終字第20號行政判決書（“黑龍江省哈爾濱市規(guī)劃局訴黑龍江匯豐實業(yè)發(fā)展有限公司行政處罰糾紛案”）。
具體來講，原則補(bǔ)充方法可以分為兩個步驟。第一個步驟是確定規(guī)范性不確定性法律概念的評價性意義成分。為了確定這類不確定性法律概念的評價性意義成分，行政機(jī)關(guān)需要充分衡量這些概念所涵攝的一般性價值觀和法律法規(guī)所要實現(xiàn)的目的，并將這些價值觀和目的認(rèn)知作為原則來補(bǔ)充規(guī)范性不確定性法律概念的內(nèi)核。在實踐中，行政主體往往會在遵守道德倫理、遵循行政慣例和講求社會效果的前提下對這些不確定性法律概念進(jìn)行價值補(bǔ)充。這些道德倫理、行政慣例和社會效果所隱含的價值觀念能夠大大降低行政機(jī)關(guān)通過原則補(bǔ)充來將規(guī)范性不確定性法律概念進(jìn)行具體化的成本。第二個步驟是將這種評價性意義成分結(jié)合具體的客觀情勢加以客觀化。經(jīng)過第一個步驟，規(guī)范性不確定法律概念被賦予了一些較為抽象的原則和價值，這些原則和價值主要具備指引功能和基準(zhǔn)作用。它們還需要結(jié)合具體的對象和情勢來被賦予更為具體的含義。以“違法所得”為例，行政機(jī)關(guān)能夠較為容易地確定其抽象的原則性和價值性內(nèi)容，但是，在不同的部門和領(lǐng)域，違法所得的具體內(nèi)容會有所不同。比如，《農(nóng)業(yè)部辦公廳關(guān)于如何認(rèn)定違法所得問題的函》（農(nóng)辦政函［2014］34號）所稱的“農(nóng)產(chǎn)品生產(chǎn)、經(jīng)營中違法所得”，是指“違反我國《農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法》相關(guān)規(guī)定，從事農(nóng)產(chǎn)品生產(chǎn)、經(jīng)營活動所取得的銷售收入”。國家食品藥品監(jiān)督管理局認(rèn)為違反《藥品管理法》和《藥品管理法實施條例》的“所得”，包括“售出價值與購入價格的差價”。⑧參見國家食品藥品監(jiān)督管理局：《關(guān)于〈藥品管理法〉〈藥品管理法實施條例〉“違法所得”問題的批復(fù)》（國食藥監(jiān)法［2007］74號）。顯然，農(nóng)業(yè)部認(rèn)定的“違法所得”與國家食品藥品監(jiān)督管理局認(rèn)定的“違法所得”是有區(qū)別的，盡管它們在抽象意義上對“違法所得”的認(rèn)知具有一致性。之所以出現(xiàn)這種區(qū)別，是源于這兩個部門對于具體的執(zhí)法對象和客觀情勢的認(rèn)知存在區(qū)別，而這種具體認(rèn)知上的區(qū)別對將抽象價值的評價性意義成分進(jìn)行客觀化產(chǎn)生了影響。需要強(qiáng)調(diào)的是，確定評價性意義成分階段和評價性意義成分客觀化階段并不是截然分開的。它們往往是交織在一起同時進(jìn)行的。
（二）定量方法是消除不確定性法律概念的常見方法
定量方法是一種運用科學(xué)手段，將抽象的不確定性法律概念轉(zhuǎn)化為可觀察的具體指標(biāo)的方法。相對于原則補(bǔ)充方法，定量方法具有更強(qiáng)的確定性，因此，也更容易為行政相對人所接受。在行政法實踐中，定量方法主要通過以下方式展現(xiàn)出來。
第一，行政機(jī)關(guān)往往會用技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)來對那些帶有高度專業(yè)性的不確定性法律概念加予具體化。因為技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)具有相對的客觀性，并往往是專業(yè)人士借助實驗等技術(shù)手段建立起來的，它能夠有效地降低行政機(jī)關(guān)的說理成本。例如，我國《道路交通安全法》第三條中的“醉酒”是一個不確定法律概念，到底醉到何種程度為“醉酒”是個頗有爭議的問題。在實踐中，交通管理部門采取了作為國家標(biāo)準(zhǔn)的《車輛駕駛?cè)藛T血液、呼氣酒精含量閾值與檢驗標(biāo)準(zhǔn)》（GB／T19522-2010）的規(guī)定，即每一百毫升血液中酒精含量大于等于80毫克，屬于“醉酒駕車”。又如，《礦產(chǎn)資源法實施細(xì)則》所附細(xì)目中的“地?zé)帷薄暗叵滤币彩遣淮_定性概念。在實踐中，行政部門采用了國家技術(shù)監(jiān)督局的國家標(biāo)準(zhǔn)。該標(biāo)準(zhǔn)將1500℃以上的地?zé)豳Y源定義為高溫地?zé)豳Y源，將900℃以上1500℃以下的地?zé)豳Y源定義為中溫地?zé)豳Y源，將900℃以下的地?zé)豳Y源定義為低溫地?zé)豳Y源。⑨參 見福建省福州市中級人民法院（1994）榕行初字第06號行政判決書（“福建省水利水電勘測設(shè)計研究院不服地礦廳行政處罰案”）。
第二，行政裁量基準(zhǔn)是行政機(jī)關(guān)依職權(quán)通過量化手段對法定裁量權(quán)具體化的一種控制規(guī)則。它能夠有效地防止因法律概念不確定而出現(xiàn)的自由裁量權(quán)濫用的問題。在實踐中，位階較低的機(jī)關(guān)基于管理便利的需要，會根據(jù)立法原意、法律原則、實踐經(jīng)驗等因素針對某些事實作出一些裁量基準(zhǔn)。⑩沈亞平、宋哲：《我國行政裁量基準(zhǔn)的類型化研究》，《天津師范大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2014年第1期。例如，《中華人民共和國公路法》第八十一條規(guī)定，對于在公路建筑控制區(qū)內(nèi)修建建筑物、地面構(gòu)筑物或者擅自埋設(shè)管線、電纜等設(shè)施的，可以處5萬元以下的罰款。為了增加該條的確定性，邵陽市公路路政管理局就通過制定行政裁量基準(zhǔn)的方式將相關(guān)的違法行為進(jìn)行了具體化，并將未經(jīng)同意在公路用地范圍內(nèi)架設(shè)、埋設(shè)管線、電纜等設(shè)施的長度劃分為1米以下、1到5米、5到10米、10到100米、100到1000米和1000米以上六個區(qū)間，并根據(jù)區(qū)間設(shè)置了相應(yīng)的罰款幅度。①參見《關(guān)于印發(fā)〈邵陽市公路路政管理行政處罰自由裁量權(quán)基準(zhǔn)制度（試行）〉的通知》（邵路政〔2010〕187號）。
（三）通過專家意見填補(bǔ)不確定性法律概念
當(dāng)今社會是一個分工協(xié)作程度越來越高的社會，因而愈來愈體現(xiàn)出“專業(yè)社會”的特質(zhì)。為了應(yīng)對專業(yè)社會對政府行政行為提出的知識性挑戰(zhàn)，政府愈來愈強(qiáng)調(diào)專家對行政事務(wù)的介入，并通過官民合作的模式，運用專家意見來填補(bǔ)某些高度專業(yè)性的不確定性概念。例如，高校在專業(yè)技術(shù)職務(wù)評定工作過程中，會通過外審和學(xué)術(shù)委員會來對何為“學(xué)術(shù)能力強(qiáng)”進(jìn)行認(rèn)定，食品安全委員會會運用專業(yè)知識對“食品安全風(fēng)險”這一不確定性概念進(jìn)行界定，環(huán)境影響評估委員會往往通過專家意見的方式來對環(huán)境評估過程中遇到的一些具有專業(yè)性的不確定性法律概念予以具體化，等等。②參見鄭智航：《專家委員會參加政府行政的法律效力及其司法審查》，《政治與法律》2013年第6期。
在此，我們以“商務(wù)部禁止美國可口可樂公司并購中國匯源果汁集團(tuán)有限公司案”為例對通過專家意見填補(bǔ)不確定性法律概念的方法加以說明。在該案中，“集中規(guī)?！焙汀安焕绊憽倍际遣淮_定性概念。為了填補(bǔ)這些不確定性概念，商務(wù)部對可口可樂公司和匯源公司的經(jīng)營者提交的反壟斷申報材料進(jìn)行認(rèn)真審核，并通過座談會、聽證會、論證會、書面征求意見等形式，來對相關(guān)問題進(jìn)行明確。在這個過程中，商務(wù)部重點征求了相關(guān)行業(yè)協(xié)會、經(jīng)濟(jì)和農(nóng)業(yè)專家等方面的意見。③參見《關(guān)于禁止可口可樂公司收購中國匯源公司審查決定的公告》（商務(wù)部公告2009年第22號）。這種以征求專家意見來填補(bǔ)不確定性法律概念的做法有以下好處。第一，能夠增加行政機(jī)關(guān)填補(bǔ)不確定性法律概念的權(quán)威性。法律上使用不確定性概念賦予了行政機(jī)關(guān)一定的自由裁量權(quán)，專家所具有的科學(xué)理論既能保證行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)的合理行使，又能夠增強(qiáng)行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)行使的說服力。該案中，商務(wù)部運用專家意見的行為既彌補(bǔ)了自身專業(yè)知識不足的缺陷，又增加了審查決定的說服力。第二，專家意見能夠增加行政機(jī)關(guān)填補(bǔ)不確定性法律概念的民主性。運用專家意見體現(xiàn)了行政機(jī)關(guān)在填補(bǔ)不確定性法律概念過程中，注重各方意見的聽取與吸納，能有效防止行政機(jī)關(guān)搞“一言堂”。第三，專家意見有助于防止行政機(jī)關(guān)在填補(bǔ)不確定性法律概念過程中濫用權(quán)力。在行政決策過程中，行政機(jī)關(guān)與行政相對人事實上處于不平等地位，并且行政相對人難以對行政機(jī)關(guān)形成制約。專家往往能夠基于專業(yè)優(yōu)勢形成一種福柯所說的“微觀權(quán)力”，這種“微觀權(quán)力”能夠?qū)倚姓?quán)形成強(qiáng)烈的制約作用。
二、不確定法律概念具體化的完全司法審查的謬誤
不確定性法律概念的具體化應(yīng)當(dāng)受到行政司法裁判的完全審查。這一觀點在行政法學(xué)界占據(jù)主流。這種完全審查的觀點在邏輯上存在諸多謬誤。澄清這些謬誤對于認(rèn)識不確定法律概念具體化的司法審查具有重要意義。具體來講，這種觀點主要存在以下謬誤。
（一）通過原則補(bǔ)充的方法為不確定性法律概念尋找到“唯一正解”并不可能
學(xué)者們之所以主張對通過原則補(bǔ)充實現(xiàn)不確定法律概念具體化進(jìn)行完全司法審查，是因為他們認(rèn)為不確定性法律概念可以有唯一正確的答案。羅伊斯（H.Reuss）就認(rèn)為，不確定性法律概念的解釋適用是一個純粹的認(rèn)識體，在意義上具有立法先決性。在具體個案中，人們可以為不確定法律概念尋找到一個唯一的正確答案。④參見王天華：《行政法上的不確定法律概念》，《中國法學(xué)》2016年第3期。既然不確定性概念能夠找到唯一正確答案，為了防止行政主體權(quán)力濫用，法院應(yīng)當(dāng)對行政主體確定法律概念的行為進(jìn)行完全司法審查。這種主張主要存在以下幾個方面的問題。第一，不確定性法律概念在個案中是否可經(jīng)過具體化得出“唯一正確答案”，與不確定性法律概念本身具體化是否有唯一正確答案，是兩個不同的問題，不能根據(jù)前一命題證成后一命題。⑤參見尹建國：《不確定法律概念具體化的模式構(gòu)建》，《法學(xué)評論》2010年第5期。德國行政法學(xué)者毛雷爾認(rèn)為，將不確定性法律概念進(jìn)行具體化的過程在本質(zhì)上是一種判斷案件事實是否符合作為法定事實構(gòu)成要件的涵攝行為。而判斷法定事實構(gòu)成要件的行為，在本質(zhì)上是對法定事實要件內(nèi)容進(jìn)行解釋和確定的行為。因此，兩者具有本質(zhì)上的不同。判斷法定事實構(gòu)成要件具體包括哪些內(nèi)容的行為，在本質(zhì)是解釋和確定法定事實要件內(nèi)容的行為，兩者是有區(qū)別的。⑥參見［德］哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第123頁。例如，我們在將“一夜情”行為通過原則補(bǔ)充方法涵攝進(jìn)“良好的品行”這一不確定性法律概念時，并不意味著我們對“良好的品行”這一界定就是完全清楚的。在不同的場合和個案中，人們對于“良好的品行”仍然會有不同的理解。第二，行政主體在運用原則補(bǔ)充方法對不確定性法律概念進(jìn)行具體化時，會受到諸多社會因素的影響，并會主動加入多樣化的社會價值考量。這些因素和價值考量往往具有即時性和不可重復(fù)性。情勢的變更和行政主體立場的變化都會改變這些概念的具體內(nèi)涵。因此，它們在具體化過程中往往難以尋找到一個唯一正確的答案。第三，語言和規(guī)則的開放性決定了尋求不確定性法律概念的唯一正確答案是不可能的。哈特認(rèn)為，語言的不確定性導(dǎo)致了規(guī)則具有非決定性的特點，而規(guī)則的這種非決定性導(dǎo)致了法律具有不客觀性和非確定性。⑦參見陳坤：《“開放結(jié)構(gòu)”與法律的客觀性》，《法制與社會發(fā)展》2016年第1期。為了應(yīng)對這種不確定性，行政機(jī)關(guān)享有一定的自由裁量權(quán)。
（二）過分夸大了不確定性法律概念與行政裁量之間的區(qū)別
主張完全司法審查的學(xué)者認(rèn)為，不確定性法律概念與行政裁量是兩個截然分開的概念：“裁量是在已確定事實要件的情況下，法定的確定法律效果的酌量余地；而在不確定法律概念的解釋或判斷活動范圍內(nèi)，相反僅涉及對法定事實要件或活動方式的理解和認(rèn)定?！雹啵鄣拢萜教丶{：《德國普通行政法》，朱林譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第57頁。因此，從原則上講，不確定性法律概念的具體化僅有唯一正確的答案，它應(yīng)當(dāng)接受法院的完全審查，而自由裁量存在多種可能的“合法”判斷，故它在原則上不接受法院的司法審查。德國學(xué)者卡爾-埃博哈特·海因?qū)@種將不確定性法律概念與行政裁量進(jìn)行截然二分的做法進(jìn)行了批評。他借用斯塔克的觀點認(rèn)為，與裁量一樣，我們在適用不確定性法律概念時，往往需要在相對寬泛的法律框架中進(jìn)行一定的價值判斷。在此基礎(chǔ)上，他認(rèn)為不確定法律概念事實上始終具有行政機(jī)關(guān)酌情的回旋余地。⑨參 見［德］卡爾-埃博哈特·海因：《不確定法律概念和判斷余地——一個教義學(xué)問題的法理思考》，曾韜譯，《財經(jīng)法學(xué)》2017年第1期。從德國和我國臺灣地區(qū)的實踐來看，法院往往將不確定性法律概念的具體化視為立法機(jī)關(guān)授予行政機(jī)關(guān)的一種自由裁量權(quán)。
具體來講，這種不作過多區(qū)分的理由有以下幾個方面。第一，不確定性法律概念和行政裁量之間并沒有本質(zhì)屬性的不同。盡管不確定性法律概念涉及對法定事實要件的認(rèn)定，裁量行為涉及法律效果，但是，事實構(gòu)成要件與法律效果緊密聯(lián)系在一起，在事實上很難作出截然區(qū)分。第二，從客觀效果來講，無論是授權(quán)裁量行為，還是不確定性法律概念都賦予了行政機(jī)關(guān)一定的自由判斷的權(quán)利。對它們作出區(qū)分，并設(shè)置不同的法律規(guī)則難以自圓其說，因為賦予行政機(jī)關(guān)自由判斷的權(quán)利，就意味著具有判斷權(quán)濫用的可能性。第三，從自由判斷的過程來看，無論是行政裁量行為，還是不確定性法律概念的具體化過程，都需要行政機(jī)關(guān)結(jié)合法律和事實作出最恰當(dāng)?shù)臎Q定。因此，法律與事實夾雜在一起，難以區(qū)分。⑩參見黃曉玉：《論不確定法律概念與行政裁量》，《學(xué)理論》2012年第1期。
（三）違反了權(quán)力分立原則
權(quán)力分立原則是現(xiàn)代憲制的一項重要價值取向和基本要求。主張對不確定性法律概念進(jìn)行完全司法審查的學(xué)者過分強(qiáng)調(diào)了司法權(quán)對于行政權(quán)的監(jiān)督與制約作用，忽視了行政機(jī)關(guān)應(yīng)對復(fù)雜現(xiàn)實時應(yīng)當(dāng)享有一定的靈活性和自主性，以及法院在確定某些不確定性法律概念時存在的知識缺陷，從而在事實上違反了司法節(jié)制的原則。司法節(jié)制原則強(qiáng)調(diào)行政權(quán)與司法權(quán)是有區(qū)別的，而且兩者之間在行使過程中所依憑的知識、追求的目標(biāo)、代表的利益以及借助的手段等方面都存在差異，因此，法官應(yīng)當(dāng)盡可能地尊重行政機(jī)關(guān)依憑職權(quán)作出的有關(guān)法律的解釋。二十世紀(jì)五十年代，德國學(xué)者奧托·巴霍夫認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)在對不確定性法律概念進(jìn)行具體化過程中應(yīng)當(dāng)享有一定的判斷余地。倘若行政機(jī)關(guān)在這方面不享有一定“判斷余地”，則行政任務(wù)就難以完成，法律的目的也難以實現(xiàn)。①參見伍勁松：《行政判斷余地之理論、范圍及其規(guī)制》，《法學(xué)評論》2010年第3期。后來，烏勒提出了以可接受理論為核心的“界限事件說”，沃爾夫了提出了以行政機(jī)關(guān)基于特殊需要而享有一定選擇或裁量余地的“評斷特權(quán)理論”。這些學(xué)說和理論都承認(rèn)，行政機(jī)關(guān)在對不確定性法律概念進(jìn)行具體化時，只要具備某些特殊的條件，就享有判斷余地，法院應(yīng)當(dāng)尊重行政機(jī)關(guān)享有的這種判斷余地，不能對這種具體化行為進(jìn)行司法審查。②參見［德］漢斯·J.沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法》（第一卷），高家偉譯，商務(wù)印書館2002年版，第350-351頁。這從理論上進(jìn)一步厘清了行政機(jī)關(guān)和法院在對待不確定性法律概念過程中的權(quán)力界限，捍衛(wèi)了權(quán)力分立的憲法原則。
三、通過原則補(bǔ)充實現(xiàn)不確定法律概念具體化的司法審查
通過原則補(bǔ)充來實現(xiàn)具體化的不確定性法律概念主要都是一些規(guī)范性不確定性概念。行政機(jī)關(guān)在對這些概念進(jìn)行具體化過程中，享有較大的價值判斷的空間。這種判斷空間的存在在增強(qiáng)行政權(quán)行使的靈活性的同時，也為行政權(quán)的濫用留下了空間。因此，法院應(yīng)當(dāng)對行政機(jī)關(guān)通過原則補(bǔ)充實現(xiàn)不確定法律概念具體化的行為進(jìn)行一定程度的司法審查。然而，原則的抽象性和一般性決定了法院在對通過原則補(bǔ)充方法填補(bǔ)不確定法律概念進(jìn)行司法審查時，應(yīng)采取一種較低的審查密度。
（一）最低限度的標(biāo)準(zhǔn)
從本質(zhì)上講，通過原則補(bǔ)充實現(xiàn)不確定法律概念具體化的過程，是基于與事實和法律的條件，以有決定性意義的條件為導(dǎo)向，在原則與不確定法律概念之間建立一種關(guān)聯(lián)的活動。③參見前注⑨ ，卡爾-埃博哈特·海因文。因此，這種具體化活動帶有強(qiáng)烈的評價性色彩。這也就意味著行政主體在不確定性法律概念的具體化過程中往往會同時存在多種符合原則的結(jié)果。然而，原則缺乏規(guī)則要么全有、要么全無的那種應(yīng)用于個案的方式，致使原則缺乏確定的具體化的指引。④參見林來梵、張卓明：《論法律原則的司法適用——從規(guī)范性法學(xué)方法論角度的一個分析》，《中國法學(xué)》2006年第2期。卡爾-埃博哈特·海因認(rèn)為，既然原則不含有對行政主體進(jìn)行具體化的確定性指引，那么法院司法審查的密度并不在于具體化的最終內(nèi)容，而在于在具體化過程中是否確實遵守了各項原則。在克里斯蒂安·斯特拉克看來，相對于社會主導(dǎo)性思想而言，法律上的原則性要求是一個更高的要求。從實踐來看，能夠符合原則性要求的只有那些足以令人感知的，并借助具體的媒介在實際中發(fā)揮可見的引導(dǎo)力的那部分。⑤參見前注⑨ ，卡爾-埃博哈特·海因文。因此，卡爾-埃博哈特·海因?qū)⑿姓ㄔ簩υ瓌t如何進(jìn)行遵守的審查要求作為司法審查的“最低限度標(biāo)準(zhǔn)”。
為了讓司法審查的最低限度標(biāo)準(zhǔn)具有可操作性，學(xué)者們又提出了將比例原則和一般平等原則作為該標(biāo)準(zhǔn)的補(bǔ)充。行政機(jī)關(guān)在通過原則補(bǔ)充來禁止某項行為時，應(yīng)當(dāng)接受比例原則的審查。行政機(jī)關(guān)在使用一般平等原則這一恣意禁令時，應(yīng)當(dāng)以最低限度地遵守平等原則為目標(biāo)。因此，卡爾-埃博哈特·海因提出，行政機(jī)關(guān)在使用原則補(bǔ)充來對不確定法律概念加予具體化時，只要所指涉的規(guī)范的構(gòu)成要件已經(jīng)在法律上滿足比例原則和一般平等原則這一最低限度，行政機(jī)關(guān)就擁有通常被稱為判斷余地的酌定余地，⑥參見前注⑨ ，卡爾-埃博哈特·海因文。法院就應(yīng)當(dāng)尊重行政機(jī)關(guān)的決定。例如，在“黑龍江省哈爾濱市規(guī)劃局訴黑龍江匯豐實業(yè)發(fā)展有限公司行政處罰糾紛案”中，最高人民法院就采取了比例原則，對通過原則補(bǔ)充確定“嚴(yán)重影響城市規(guī)劃”這一不確定法律概念的含義的行為，進(jìn)行了最低限度標(biāo)準(zhǔn)的司法審查。⑦參見前注⑦，最高人民法院（1999）行終字第20號行政判決書。
（二）是否對所有重要性事實窮盡
在最低限度標(biāo)準(zhǔn)的司法審查這一思想的指引下，法院往往會高度關(guān)注對不確定性概念內(nèi)核產(chǎn)生重要性影響的一系列因素。例如，德國聯(lián)邦最高法院在對《德國民法典》第906條規(guī)定的“非重大性妨害”這一不確定性概念具體化時，往往會考慮“技術(shù)性標(biāo)準(zhǔn)值”“理性一般人”“當(dāng)?shù)厣盍?xí)慣”及“受侵害不動產(chǎn)的性質(zhì)及其用途”等。法院在對具體案件事實進(jìn)行評價時，需要對這些因素進(jìn)行充分考量。倘若法院遺漏了某些重要性的事實，第三審法院會對該裁判結(jié)論進(jìn)行審查。⑧參見盧佩：《德國關(guān)于不確定法律概念之第三審級司法審查》，《現(xiàn)代法學(xué)》2013年第6期。行政法院在審查不確定性法律概念具體化過程中，深受民事司法實踐的影響。行政法院認(rèn)為，法院在審查行政機(jī)關(guān)通過原則價值補(bǔ)充來確定不確定法律概念的具體內(nèi)核時，需要充分考量行政慣例、公共政策、當(dāng)?shù)厣盍?xí)慣、社會效果、主流意識形態(tài)等因素。法院司法審查的對象并不在于考查各影響因素在行政機(jī)關(guān)確定不確定性概念內(nèi)涵過程中所起的具體作用，而在于行政機(jī)關(guān)在對具體案件事實進(jìn)行評價的過程中是否考慮過所有的影響因素。我國臺灣地區(qū)繼承了德國行政法的這一傳統(tǒng)。例如，行政法院在處理耕地租約期滿后辦理租佃爭議案件中，大多拒絕適用“內(nèi)政部”發(fā)布的有關(guān)“耕地”與“自耕地”、出租人與承租人之“家庭成員”等定義。因為這些定義沒有充分考慮政策問題的特質(zhì)、政策自身的條件和政策之外的條件等。⑨參 見程玉綸：《基層公務(wù)員適用不確定法律概念困境之研究——以耕地三七五減租條例第19條相關(guān)案件為例》，暨南國際大學(xué)公共行政與政策學(xué)系（臺北）2016年碩士學(xué)位論文，第7-21頁。近年來，各級人民法院也愈發(fā)強(qiáng)調(diào)窮盡所有重要性事實在通過原則補(bǔ)充來對不確定性法律概念進(jìn)行具體化過程中的作用。在“王某訴汝南縣人口與計劃生育委員會征收社會撫養(yǎng)費案”中，法院就認(rèn)為政府機(jī)關(guān)在對“超生”這一不確定性法律概念進(jìn)行具體化時，并沒有窮盡所有的重要性事實。例如，政府機(jī)關(guān)沒有考慮認(rèn)定結(jié)論作出以后可能產(chǎn)生的輿情反應(yīng)、普遍的社會價值觀以及棄嬰客觀的現(xiàn)實處遇等。因此，法院判決，汝南縣人口與計劃生育委員會決定征收王某夫妻社會撫養(yǎng)費13140元的行為是違法的。⑩參 見郭紅賓：《收養(yǎng)遺棄女嬰按“超生”對待，計生委處罰被判撤銷》，http：／／www.chinacourt.org／public／detai.lphp？id＝270740＆k.2018年1月18日訪問。
（三）是否違反經(jīng)驗常識與常人情感
在運用原則方法補(bǔ)充不確定性法律概念時，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)遵守最基本的日常社會生活的經(jīng)驗常識和常人情感。經(jīng)驗常識是人們在長期社會生活實踐中逐步形成的，是一種日常生活經(jīng)驗總結(jié)。常人情感是人作為人所具有的一種最基本的情感。這種情感是人與生俱來、源自人本性的一種情感的自然流露。這些經(jīng)驗常識和常人情感對人的行為具有強(qiáng)烈的約束力，從而在實質(zhì)上生成為一種評判人們行為的基本準(zhǔn)則。行政機(jī)關(guān)尊重經(jīng)驗常識、生活常例和常人情感，能夠減少行政機(jī)關(guān)說理的成本，增強(qiáng)行政行為的可接受性。例如，沈陽市公安局交警支隊就從經(jīng)驗常識的角度出發(fā)，認(rèn)定其工作人員在確定什么樣的情況是“車牌清晰”這一不確定性法律概念時存在問題，并撤銷對機(jī)動車車主的處罰決定。其實，車主保持“車牌清晰”，絕不等同于保持“車牌不受任何污物污染”。車牌不清晰既有可能是車主主觀原因?qū)е碌?，也可能是客觀原因?qū)е?。沈陽市公安局交警支隊工作人員將車牌上“有幾個白色的小點”認(rèn)定為“未保持車牌清晰”的行為，忽視了車輛在運行過程中隨時被污物污染的經(jīng)驗常識。①參見張雅：《號牌不清被罰款遭質(zhì)疑 沈陽交警撤銷處罰》，《中國青年報》2018年1月20日。
是否違反經(jīng)驗常識與常人情感，構(gòu)成了法院對行政機(jī)關(guān)運用原則方法補(bǔ)充不確定性法律概念進(jìn)行司法審查的一條最低限度標(biāo)準(zhǔn)。在“陸煜章案”中，二審法院認(rèn)為，企業(yè)是一種社會性存在，作為企業(yè)代號存在的企業(yè)名稱會對社會公眾產(chǎn)生重要影響，因此企業(yè)名稱應(yīng)當(dāng)與社會公眾奉行的基本價值保持一致。社會的經(jīng)驗常識和常人情感，應(yīng)當(dāng)作為行政機(jī)關(guān)通過原則補(bǔ)充方法填補(bǔ)“國家、社會公共利益”這一不確定性法律概念是否具有合法性的一條最低評判標(biāo)準(zhǔn)。由于舊中國人民長期受到資本家的剝削，“資本家”一詞早就成了一個具有強(qiáng)烈貶義色彩的詞語。陸煜章以“上海資本家競爭力顧問有限公司”為企業(yè)名稱，顯然違反了正常人可容忍的程度，或者說正常人的常人情感。因此，二審法院認(rèn)為上海市工商局將使用“資本家”字樣注冊企業(yè)名稱的行為涵攝進(jìn)“違反國家、社會公共利益”這一不確定性法律概念中的行為具有合法性。②參見葉必豐：《嚴(yán)重不合理的正常人判斷——“陸煜章案”判解》，《行政法學(xué)研究》2012年第1期。法院之所以要強(qiáng)調(diào)經(jīng)驗常識與常人情感在此類司法審查中的基準(zhǔn)作用，其原因主要在于法律原則的基本性質(zhì)。從性質(zhì)上講，法律原則必定是規(guī)定共同體成員相互之間必須遵守的最為基本的道德責(zé)任的那部分原則。③參見王琳：《論法律原則的性質(zhì)及其適用》，《法制與社會發(fā)展》2017年第2期。經(jīng)驗常識和常人情感構(gòu)成了這些基本道德責(zé)任的道德根基。
四、采用定量方法填補(bǔ)不確定法律概念的司法審查
行政機(jī)關(guān)采用定量方法確定不確定性法律概念時，往往需要借助第三方的知識，因此，這個過程具有較強(qiáng)的科學(xué)性和專業(yè)性。由于學(xué)科背景和專業(yè)分工的不同，法院一般會對行政機(jī)關(guān)采用定量方法對不確定性法律概念進(jìn)行具體化的行為給予尊重，從而進(jìn)行非常有限的司法審查。
（一）運用技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)填補(bǔ)不確定法律概念的司法審查
運用技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)是行政機(jī)關(guān)對一些專業(yè)性較強(qiáng)的不確定性法律概念進(jìn)行具體化的慣常手段。通過技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)確定不確定性法律概念內(nèi)涵與外延的活動，是一種有別于價值判斷的科學(xué)性活動，需要特定專業(yè)領(lǐng)域的專業(yè)人士參與其中。我國《標(biāo)準(zhǔn)化法》第十二條規(guī)定：“制定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)發(fā)揮行業(yè)協(xié)會、科學(xué)研究機(jī)構(gòu)和學(xué)術(shù)團(tuán)體的作用。制定標(biāo)準(zhǔn)的部門應(yīng)當(dāng)組織由專家組成的標(biāo)準(zhǔn)化技術(shù)委員會，負(fù)責(zé)標(biāo)準(zhǔn)的草擬，參加標(biāo)準(zhǔn)草案的審查工作?！痹趯嵺`中，技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)包括強(qiáng)制性技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和非強(qiáng)制性技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)兩種基本類型。強(qiáng)制性技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)是從事某一行業(yè)的生產(chǎn)者或經(jīng)營者必須遵守的行為準(zhǔn)則，因此，在事實上具有創(chuàng)設(shè)義務(wù)的性質(zhì)，具有法律屬性。④參見鄭智航：《煙品焦油含量的法律規(guī)制》，《法學(xué)》2010年第12期。既然這種運用強(qiáng)制性技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)來實現(xiàn)不確定性法律概念具體化會對行政相對人的實體權(quán)利與義務(wù)產(chǎn)生直接影響，就理應(yīng)當(dāng)受到法院的司法審查。
然而，在實踐中法院難以對這種通過技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)來實現(xiàn)不確定性法律概念具體化的行為進(jìn)行實質(zhì)性的審查。首先，技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)本身就具有高度的專業(yè)性、科學(xué)性和復(fù)雜性。宋華琳認(rèn)為，技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的制定過程既是一個從“事實”到“法律”的推理過程，也是一個在復(fù)雜模型和統(tǒng)計學(xué)幫助下，在純技術(shù)“事實”間進(jìn)行的一個推演過程。在此過程中，法律與事實往往混合在一起，法律和科技往往交織在一起。這對法院的司法審查帶來了巨大的難度。⑤參見宋華琳：《制度能力與司法節(jié)制》，《當(dāng)代法學(xué)》2008年第1期。其次，法院難以完全準(zhǔn)確把握技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)背后的利益平衡。技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)制定過程雖然是一個科學(xué)化的過程，但是，它也是一個復(fù)雜的利益博弈過程。它需要在政府、生產(chǎn)者、經(jīng)營者和廣大消費者之間進(jìn)行充分的利益平衡。然而，由于法院的信息不對稱，它難以通過文義解釋、字面解釋或原意解釋來發(fā)現(xiàn)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)背后的這種利益平衡。最后，法官知識結(jié)構(gòu)上的單一和缺陷不便于對技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)領(lǐng)域作過多的介入。相對于行政機(jī)關(guān)工作人員而言，法官大都只是法律業(yè)務(wù)領(lǐng)域的專家，他們既缺乏行政管理經(jīng)驗，也缺乏行政管理業(yè)務(wù)的培訓(xùn)，特別是對一些專業(yè)性和技術(shù)性較強(qiáng)的行政管理事務(wù)更是如此。在這種情況下，由法院對相關(guān)部門制定的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷有違認(rèn)知規(guī)律。⑥參見徐繼敏：《我國行政訴訟全面審查制度再思考》，《現(xiàn)代法學(xué)》2004年第6期。
因此，法院不得不對通過技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)來實現(xiàn)不確定性法律概念具體化的行為采取一種司法節(jié)制的態(tài)度，進(jìn)行有限的司法審查。這種有限審查主要體現(xiàn)在以下幾個方面。第一，下位技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)是否符合上位法或上位標(biāo)準(zhǔn)。技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和法律制度一樣也有效力位階，即行業(yè)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)不得違反國家標(biāo)準(zhǔn)、任意性標(biāo)準(zhǔn)不得違反強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)等。法院在審查行政機(jī)關(guān)通過技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)填補(bǔ)不確定性法律概念時，也會將技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的效力位階作為一項重要的判準(zhǔn)。在“福建省水電勘測設(shè)計研究院不服省地礦廳行政處罰案”中，法院就認(rèn)為，《福建省地下熱水管理辦法》所規(guī)定的地下熱水標(biāo)準(zhǔn)違反了國家標(biāo)準(zhǔn)，從而將部分地?zé)釟w入地下水中，本案第三人城建委據(jù)此認(rèn)為自己對這部分地?zé)嵊行姓芾頇?quán)，是不適當(dāng)?shù)?。⑦參見福建省福州市中級人民法院?994）榕行初字第06號行政判決書（“福建省水電勘測設(shè)計研究院不服省地礦廳行政處罰案”）。在該案中，法院并沒有對城建委用來填補(bǔ)不確定性法律概念的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容進(jìn)行過多的實質(zhì)審查，而只是從效力位階上進(jìn)行了形式審查，這可以有效避免技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的高度復(fù)雜性給法官帶來的知識挑戰(zhàn)。第二，填補(bǔ)不確定性法律概念的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)是否有證據(jù)支持。證據(jù)思維是法院或法官最為擅長的一種思維方式。為了防止行政機(jī)關(guān)在填補(bǔ)不確定性法律概念時出現(xiàn)恣意，法院會對技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)與印證事實之間的關(guān)系進(jìn)行一種證據(jù)審查。例如，在上世紀(jì)七十年代，“汽車安全”在美國是一個不確定性法律概念。美國國家公路運輸安全管理局運用“剎車標(biāo)準(zhǔn)”來填補(bǔ)“汽車安全”這一不確定性法律概念。法院認(rèn)為“剎車標(biāo)準(zhǔn)”與“汽車安全”之間缺乏必要的客觀證據(jù)來加以證明。⑧參見［美］史蒂芬·布雷耶：《規(guī)制及其改革》，李洪雷等譯，北京大學(xué)出版社2008年版，第147-151頁。第三，用技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)填補(bǔ)不確定性法律概念的程序是否合法。在“美國自然資源保護(hù)委員會訴核能規(guī)制委員會”一案中，法院就對技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的制定程序進(jìn)行了審查，并認(rèn)為政府機(jī)關(guān)在制定核廢料處理標(biāo)準(zhǔn)過程中，應(yīng)當(dāng)采用協(xié)商、文件開示、交叉質(zhì)證等程序。⑨參見尹國梁：《試論行政訴訟中技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的司法審查》，蘇州大學(xué)2009年碩士學(xué)位論文，第24頁。
（二）運用行政裁量基準(zhǔn)填補(bǔ)不確定法律概念的司法審查
在實踐中，行政機(jī)關(guān)往往通過行政裁量基準(zhǔn)來填補(bǔ)“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)較重”“情節(jié)較輕”“情節(jié)特別輕微”等不確定性法律概念。長期以來，學(xué)術(shù)界對于法院能否對運用行政裁量基準(zhǔn)來填補(bǔ)不確定性法律概念進(jìn)行司法審查一直存在爭論。近年來，學(xué)者們愈來愈傾向于對運用行政裁量基準(zhǔn)填補(bǔ)不確定性法律概念的行為采取一種非完整審查的態(tài)度。在他們看來，“如果法院審查過嚴(yán)，過度干預(yù)行政權(quán)力的行使，就會降低行政效率，不利于行政機(jī)關(guān)充分利用他們的專門知識和經(jīng)驗適當(dāng)處理行政事務(wù)；相反如果法院的審查受到很大限制，審查范圍過窄，則不利于保護(hù)相對人的正當(dāng)權(quán)益”。⑩孫少敏：《論行政訴訟審查的適當(dāng)性》，《理論探索》2010年第3期。這種非完整審查的態(tài)度主要體現(xiàn)為以下兩個方面。一是審查的權(quán)能限制，即法院對裁量基準(zhǔn)進(jìn)行審查后，如果發(fā)現(xiàn)該行政裁量基準(zhǔn)存在違法的情形，行政機(jī)關(guān)不得將該基準(zhǔn)適用于該具體個案。當(dāng)然，法院沒有權(quán)力直接撤銷該基準(zhǔn)或者宣布該基準(zhǔn)違法或無效。二是審查強(qiáng)度和范圍限制，即法院應(yīng)當(dāng)對行政裁量尤其是涉及專業(yè)判斷的領(lǐng)域給予充分尊重。①參見朱新力、唐明良：《尊重與戒懼之間——行政裁量基準(zhǔn)在司法審查中的地位》，《北大法律評論》第10卷（第2輯）。
具體來講，法院主要從形式和實質(zhì)兩個方面來對運用行政裁量基準(zhǔn)填補(bǔ)不確定性法律概念的行為進(jìn)行非完整審查。就形式審查來講，法院會首先判斷用來填補(bǔ)不確定性法律概念的行政裁量基準(zhǔn)是否是在獲得立法者授權(quán)的前提下制定的。在這一精神指引下，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在法定裁量幅度內(nèi)行使裁量權(quán)，并且，行使裁量權(quán)的行為應(yīng)當(dāng)符合法律授權(quán)的目的。②參見劉鑫楨：《論裁量處分與不確定法律概念》，五南出版公司（臺北）2005年版，第55頁。在“新鄉(xiāng)萬民有機(jī)肥有限公司與新鄉(xiāng)縣工商行政管理局行政處罰申請再審案”中，法院就對新鄉(xiāng)縣工商局運用裁量基準(zhǔn)來填補(bǔ)“情節(jié)嚴(yán)重”這一不確定性法律概念進(jìn)行了審查，并認(rèn)為《中華人民共和國公司法》第一百九十九條并沒有對什么是“情節(jié)嚴(yán)重”作出規(guī)定。新鄉(xiāng)縣工商局依據(jù)其享有的自由裁量權(quán)作出行政處罰的行為是合法的。③參 見河南省新鄉(xiāng)市中級人民法院（2009）新中行再字第5號行政判決書（“新鄉(xiāng)萬民有機(jī)肥有限公司與新鄉(xiāng)縣工商行政管理局行政處罰申請再審案”）。在此之后，法院在形式審查中會審查行政裁量基準(zhǔn)依附的載體是否具有效力。決定、實施辦法、執(zhí)法指南、手冊等是行政裁量基準(zhǔn)的主要載體。法院會從這些裁體是否構(gòu)成“規(guī)范性文件”、是否向社會公眾公開、是否是行政機(jī)關(guān)內(nèi)部和上下層級間的解釋規(guī)則等方面進(jìn)行審查。倘若裁量基準(zhǔn)在載體上不具有這種“規(guī)范性”，法院會否認(rèn)這些裁量基準(zhǔn)的法律效力。就實質(zhì)審查來講，它主要涉及到要件裁量基準(zhǔn)的合目的性考查和對效果裁量基準(zhǔn)的合理性考查兩部分。要件裁量強(qiáng)調(diào)行政主體在運用裁量基準(zhǔn)填補(bǔ)不確定性法律概念時，在要件判斷方面具有一定的判斷余地。日本以此為基礎(chǔ)提出了“判斷過程審查方式”。按照該審查方式的要求，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)說明行政裁量標(biāo)準(zhǔn)作出的理由，甚至需要承擔(dān)舉證責(zé)任。法院根據(jù)這些理由，判斷行政機(jī)關(guān)在制定裁量標(biāo)準(zhǔn)過程中是否混入權(quán)限外事項或者與法律的宗旨和目的無關(guān)的事項，是否考慮了法律價值、經(jīng)驗法則等重要因素。倘若法院認(rèn)為行政機(jī)關(guān)在制定裁量標(biāo)準(zhǔn)時混入了權(quán)限外事項或者沒有考慮法律價值等因素，會撤銷被訴的具體行政行為。④參見前注① ，朱新力、唐明良文。效果裁量則強(qiáng)調(diào)行政主體在具體適用法律過程中進(jìn)行一定的衡量選擇。例如，將法律法規(guī)設(shè)定的處罰幅度予以分格從而將不同的情節(jié)涵攝到不確定性法律概念中。法院往往會對這種效果裁量進(jìn)行合理性審查。
五、通過專家意見填補(bǔ)不確定性法律概念的司法審查
因?qū)＜覍ぷ?、專家獨裁、專家體制化和專家怠慢等原因，專家的意見極有可能悖離于參與政府行為的初衷，從而誘致行政機(jī)關(guān)通過專家意見填補(bǔ)不確定性法律概念的行為變成一種恣意行為。然而，專家意見的特殊性致使法院對行政機(jī)關(guān)的這種不確定性法律概念的具體化行為采取一種相對謹(jǐn)慎的審查態(tài)度。
（一）專家意見的形式及法律拘束力
從實踐來看，行政機(jī)關(guān)在填補(bǔ)不確定性法律概念時，主要采取的是個體性專家意見和專家委員會意見這兩種基本形式。
所謂個體性專家意見，是指行政機(jī)關(guān)針對特定的單個個人征求其對不確定性法律概念的看法，然后在此基礎(chǔ)上對不確定性法律概念進(jìn)行具體填補(bǔ)。例如，學(xué)校在評定專業(yè)技術(shù)職務(wù)時，會將應(yīng)聘相應(yīng)技術(shù)職務(wù)人的材料送給校外同行專家對于其學(xué)術(shù)能力、科研潛力等進(jìn)行評價，并提交同行專家鑒定意見表。在這種個體性專家意見中，專家處于一種分散性、臨時性的狀態(tài)，缺乏一定的組織性。因此，它們在行政機(jī)關(guān)不確定性法律概念具體化過程中主要起一種參考作用。
專家委員會意見要比個體性專家意見復(fù)雜得多。大致可以將其分為基于行政授權(quán)而發(fā)布的專家意見和基于行政委托而發(fā)布的專家意見兩種。就行政授權(quán)而言，其指行政機(jī)關(guān)根據(jù)法律等規(guī)范性文件將不確定性法律概念具體化的職權(quán)授權(quán)給非行政機(jī)關(guān)性質(zhì)的組織；法律、法規(guī)授權(quán)的組織以自己的名義對不確定性法律概念加以具體化。就行政委托而言，專家委員會是以行政機(jī)關(guān)的委托機(jī)關(guān)的名義對確定性法律概念加以具體化。從法律拘束力上講，學(xué)者們往往是以具有對外效力還是僅供政府參考作為基準(zhǔn)來判斷專家委員會作出的決定是否具有法律拘束力。黃源銘認(rèn)為，倘若專家委員會以政府機(jī)關(guān)名義作出意見，并直接影響到行政相對人的權(quán)利和義務(wù)，有關(guān)決定就屬于行政處分行為，從而具有法律拘束力；倘若專家委員內(nèi)部討論意見僅供行政機(jī)關(guān)作出決定時進(jìn)行參考，該決定就不具備法律拘束力。⑤參 見黃源銘：《對專家學(xué)者組成委員會所為決定之司法審查——以委員會之運作與資訊審查為中心》，《政大法學(xué)評論》（臺北）2012年第5期。
（二）行政機(jī)關(guān)通過專家意見填補(bǔ)不確定性法律概念的判斷余地
行政機(jī)關(guān)通過專家意見所要填補(bǔ)的不確定性法律概念往往都具有較強(qiáng)的專業(yè)性和技術(shù)性，因此，行政機(jī)關(guān)享有一定的判斷余地，法院原則上應(yīng)當(dāng)給予尊重。涂正國認(rèn)為，專家委員會的組成人員具備專業(yè)化的知識，并代表了社會多元利益。他們在作出決定的意見時，只要遵循了一定的法律程序，法院就應(yīng)當(dāng)尊重，并且，專家委員會作出的決定大都具有準(zhǔn)司法的性質(zhì)，法院不應(yīng)當(dāng)過多地介入。⑥參見涂正國：《探討政治意識形態(tài)與公共政策在面談制中不確定法律概念中之定位》，《育達(dá)科大學(xué)報》（臺北）2011年第3期。具體來講，法院應(yīng)當(dāng)對行政機(jī)關(guān)在通過專家意見填補(bǔ)關(guān)涉下面事項的不確定性法律概念時，保持較為克制的態(tài)度。
第一，對于具有預(yù)測性和風(fēng)險性的不確定性概念。從本質(zhì)上講，預(yù)測性和風(fēng)險性關(guān)涉的是一種可能性的問題。預(yù)測性和風(fēng)險性的不確定性概念強(qiáng)調(diào)的是人們通過一定的知識推知未來某事項發(fā)生的概率。依憑的知識、選取的變量、使用的方法等不同，推導(dǎo)出的概率必定不同。行政機(jī)關(guān)在運用專家意見填補(bǔ)這類不確定性概念時必然受到專家依憑的知識、選取的變量、使用的方法等的影響。倘若知識、變量和方法發(fā)生變化，不確定性概念的內(nèi)涵和外延都有可能發(fā)生變化。因此，法院應(yīng)當(dāng)保持司法節(jié)制。
第二，對于高度技術(shù)性的不確定性概念。隨著科技哲學(xué)的發(fā)展，人們愈來愈認(rèn)識到技術(shù)性問題具有高度的不確定性和非客觀性。專家對于技術(shù)性問題的認(rèn)識與把握也具有不確定性和非客觀性。因此，用專家意見來填補(bǔ)不確定性法律概念得出的結(jié)論并非是唯一的，法院對此不應(yīng)當(dāng)過分干預(yù)。翁岳生認(rèn)為，倘若行政機(jī)關(guān)依據(jù)專家科學(xué)意見和專業(yè)的經(jīng)驗法則作出的決定，法院應(yīng)當(dāng)保持司法節(jié)制。因為在專業(yè)領(lǐng)域，即使法院傳喚其他專業(yè)化的鑒定人，他們的意見也只是一家之言，無法確保他們的意見就是正確的。⑦參見翁岳生：《行政法與現(xiàn)代法治國家》，祥新印刷有公司（臺北）1989年版，第5頁。
第三，對于計劃性的不確定性概念。行政機(jī)關(guān)為了能動地實現(xiàn)國家發(fā)展目標(biāo)，往往會制定大量的發(fā)展計劃，并將大量專家意見納入其中來填補(bǔ)一些不確定性概念。法院不得對此進(jìn)行司法審查，因為法律對計劃行政規(guī)制的基本方式就是目的控制，制定行政計劃不僅是行政機(jī)關(guān)的形成自由，也是行政的核心職能（能動地實現(xiàn)法律規(guī)定的國家發(fā)展目標(biāo)），法院的強(qiáng)行審查將嚴(yán)重破壞司法權(quán)與行政權(quán)的分工。同時，行政機(jī)關(guān)擔(dān)負(fù)的實現(xiàn)發(fā)展的政治責(zé)任也阻卻司法的實質(zhì)審查。⑧參見湯旸：《不確定法律概念研究》，中國政法大學(xué)2009年碩士學(xué)位論文，第47-48頁。
（三）行政機(jī)關(guān)通過專家意見填補(bǔ)不確定性法律概念的程序?qū)彶?/h3>
盡管法院應(yīng)當(dāng)對行政機(jī)關(guān)通過專家意見填補(bǔ)某些方面的不確定性法律概念的行為保持一種克制的態(tài)度，但為了防止行政機(jī)關(guān)的恣意，還是應(yīng)當(dāng)對這種行為進(jìn)行程序?qū)彶椤＿@主要涉及行政機(jī)關(guān)在通過專家意見填補(bǔ)不確定性法律概念時，是否建立了相關(guān)的信息公開制度、具有利益關(guān)系的專家是否進(jìn)行了回避、專家委員會的組成人員是否達(dá)到法定人數(shù)、專家委員會的調(diào)查審議以及判斷的過程中是否具有合法性等。
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