試論國有公司國內(nèi)招標(biāo)所涉關(guān)聯(lián)交易問題

黃河冰

摘要：隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，國有公司對外采購的需求越來越來大，而這亦對采購的流程性、透明性、公正性（以下簡稱“三性”）提出了更高的要求。鑒于《中華人民共和國招投標(biāo)法》以及相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，絕大多數(shù)國有公司在采購的過程中都選擇采用公開招標(biāo)或者類公開招標(biāo)的形式從而保證采購的“三性”。但由于國有公司的歷史原因以及國家支持國企入股優(yōu)質(zhì)企業(yè)的政策導(dǎo)向，絕大部分經(jīng)營良好的國有公司大量存在全資、控股、參股企業(yè)的情況，同時由于法律法規(guī)缺少對關(guān)聯(lián)方投標(biāo)的限制性規(guī)定，所以就最終的中標(biāo)結(jié)果來看，在國有公司招標(biāo)中，絕大多數(shù)中標(biāo)方多為關(guān)聯(lián)方，以至于形成龐大的“關(guān)聯(lián)交易”。本文主要就“關(guān)聯(lián)交易”是否符合我國法律法規(guī)，以及就國有公司“關(guān)聯(lián)交易”的規(guī)則制定提出建議。

關(guān)鍵詞：關(guān)聯(lián)交易；關(guān)聯(lián)方；招標(biāo)；合法性

一、 關(guān)聯(lián)交易、關(guān)聯(lián)方的定義及其延展

根據(jù)《企業(yè)會計準(zhǔn)則第36號--關(guān)聯(lián)方披露》的規(guī)定，關(guān)聯(lián)交易是指關(guān)聯(lián)方之間轉(zhuǎn)移資源、勞務(wù)或義務(wù)的行為，而不論是否收取價款。而在企業(yè)財務(wù)和經(jīng)營決策中，如果一方控制、共同控制另一方或?qū)α硪环绞┘又卮笥绊?，以及兩方或兩方以上同受一方控制、共同控制或重大影響的，?gòu)成關(guān)聯(lián)方。

從有利的方面講，關(guān)聯(lián)雙方因存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，其雙方對于彼此的財務(wù)以及經(jīng)營狀況具有足夠的了解，可以省去合作前期需要的盡職調(diào)查、商務(wù)談判磋商等方面的交易成本。從不利的方面講，由于關(guān)聯(lián)雙方對于彼此的財務(wù)以及經(jīng)營狀況具有足夠的了解，則不排除關(guān)聯(lián)方中的投標(biāo)方對就招標(biāo)項目在招標(biāo)前已經(jīng)具有一定的了解，甚至不排除關(guān)聯(lián)方中的招標(biāo)方為保證關(guān)聯(lián)方中標(biāo)，在招標(biāo)中設(shè)置歧視性條款，限制非關(guān)聯(lián)方進(jìn)行投標(biāo)或者中標(biāo)。

二、 現(xiàn)有招標(biāo)法律法規(guī)對于關(guān)聯(lián)交易的規(guī)定

根據(jù)我國現(xiàn)有國內(nèi)招標(biāo)的法律法規(guī)，并未明文規(guī)定對于在招投標(biāo)過程中關(guān)于關(guān)聯(lián)交易的處理，僅有《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第三十四條第一款規(guī)定“與招標(biāo)人存在利害關(guān)系可能影響招標(biāo)公正性的法人、其他組織或者個人，不得參加投標(biāo)?！蹦：闹赋隽舜嬖诶﹃P(guān)系可能影響招標(biāo)公正性的法人、其他組織或者個人不得參加投標(biāo)。但就法律的嚴(yán)謹(jǐn)性的角度，暫無任何法律法規(guī)明確界定何為存在利害關(guān)系可能影響招標(biāo)公正性的法人、其他組織或者個人。由于沒有明確的界定，那么在日常行政以及司法的過程中，財政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)就無法根據(jù)該法律規(guī)定就招標(biāo)人、投標(biāo)人的行為進(jìn)行管理，乃至處罰，即從嚴(yán)格意義上講我國的法律法規(guī)對于國有公司國內(nèi)招標(biāo)所涉關(guān)聯(lián)交易問題存在較大的法律空白。

三、現(xiàn)有國有公司在招標(biāo)中關(guān)聯(lián)交易的原因與現(xiàn)狀

以國有公司為例，一般來說國有公司都存在全資或者控股、參股的企業(yè)，甚至部分子公司的成立就是為了剝離母公司的部分業(yè)務(wù)而存在，那么其成立該子公司或者參股公司的目的就是為了配合母公司的主要業(yè)務(wù)，而基于此原因子公司或者參股公司在母公司采購時就必然會被母公司垂青。

但從另一個角度，雖然國有公司在招標(biāo)中大量存在關(guān)聯(lián)交易但我們亦不能完全認(rèn)定但凡是涉及關(guān)聯(lián)交易就是錯誤的，首先關(guān)聯(lián)方中標(biāo)不一定代表著本次采購行為中必然存在違法、違規(guī)的行為。其次關(guān)聯(lián)方對于招標(biāo)方日常業(yè)務(wù)、機(jī)構(gòu)設(shè)置的了解程度是其他非關(guān)聯(lián)公司難以企及的，其能夠更好的配合招標(biāo)方的日常工作。所以部分招標(biāo)的結(jié)果雖然是關(guān)聯(lián)方中標(biāo)，從而形成關(guān)聯(lián)交易，但其依舊是最有利于項目的中標(biāo)方。

綜上，現(xiàn)在國有公司在招標(biāo)中大量存在關(guān)聯(lián)交易但由于關(guān)聯(lián)交易并不完全代表著錯誤，所以對待關(guān)聯(lián)交易既要審慎但更不能“一刀切”拒絕任何關(guān)聯(lián)交易。

四、 關(guān)聯(lián)方是否可以參與到與其存在關(guān)聯(lián)的國有公司招標(biāo)中的標(biāo)準(zhǔn)

首先暫無任何法律法規(guī)規(guī)定關(guān)聯(lián)方不得參與到與其存在關(guān)聯(lián)的國有公司招標(biāo)中，既然如此那么我們就需要更換著眼點(diǎn)。根據(jù)《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第三十四條第一款規(guī)定“與招標(biāo)人存在利害關(guān)系可能影響招標(biāo)公正性的法人、其他組織或者個人，不得參加投標(biāo)?！钡囊?guī)定，真正能夠判定關(guān)聯(lián)方是否可以參與到與其存在關(guān)聯(lián)的國有公司招標(biāo)中的標(biāo)準(zhǔn)為關(guān)聯(lián)方的進(jìn)入是否影響了招標(biāo)的“公正性”。

根據(jù)筆者對國有公司招標(biāo)的理解關(guān)聯(lián)方影響“公正性”的方式大致有四種，第一種為關(guān)聯(lián)方為招標(biāo)項目前期提供咨詢服務(wù)的。該種情況關(guān)聯(lián)方等同已經(jīng)提前進(jìn)入到了招標(biāo)項目中，其若參加投標(biāo)其在投標(biāo)響應(yīng)文件中可根據(jù)自身對于項目的了解做出最優(yōu)的選擇，那么對于其他投標(biāo)人就形成了不可逆的信息差，再者不排除關(guān)聯(lián)方在提供前期咨詢服務(wù)的時候，就根據(jù)自身情況提供了有利于自身的咨詢結(jié)果并為日后的招標(biāo)采購作出準(zhǔn)備，無論上述哪種皆嚴(yán)重影響本次招標(biāo)的“公正性”。第二種多個關(guān)聯(lián)方經(jīng)過協(xié)商共同投標(biāo)排除其他競爭者的。該種情況下，多個關(guān)聯(lián)方經(jīng)過串標(biāo)就投標(biāo)報價或者其他條件達(dá)成一致，影響到評分基準(zhǔn)價或其他條件，從而降低其他投標(biāo)人中標(biāo)的可能性，影響本次招標(biāo)的“公正性”。第三種為關(guān)聯(lián)方通過自身在招標(biāo)人的影響在招標(biāo)文件中量身定做招標(biāo)條件。該種情況下關(guān)聯(lián)方在招標(biāo)條件設(shè)置上就存在極大的偏向性甚至設(shè)置具有歧視性條款的條件，限制其他的投標(biāo)人投標(biāo)，從而影響本次招標(biāo)的“公正性”。第四種招標(biāo)人基于其與關(guān)聯(lián)方的關(guān)系，主動在招標(biāo)文件的發(fā)布、收取、評分等環(huán)節(jié)提供便利并對于其他投標(biāo)者的以上環(huán)節(jié)進(jìn)行惡意刁難，暗示、脅迫，影響招標(biāo)“公正性”的。

綜上，是否因關(guān)聯(lián)方的介入從而影響到招標(biāo)的“公正性”是評判關(guān)聯(lián)方能否進(jìn)入與其存在關(guān)聯(lián)的國有公司招標(biāo)中的核心標(biāo)準(zhǔn)。

五、 關(guān)于如何規(guī)范國有公司國內(nèi)招標(biāo)過程中關(guān)聯(lián)交易的建議

（一）在制度建設(shè)層面[1]

在法律法規(guī)中明確規(guī)定影響“公正性”關(guān)聯(lián)方的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，對于本文第四部分提出的四種情況涉及的關(guān)聯(lián)方必須堅決排除在投標(biāo)人之外，同時就招標(biāo)中涉及關(guān)聯(lián)關(guān)系的種類進(jìn)行細(xì)分并在招標(biāo)的過程中要求投標(biāo)方主動進(jìn)行披露。具體的關(guān)聯(lián)關(guān)系分為：

1、 投標(biāo)人為招標(biāo)人母公司

2、投標(biāo)人招標(biāo)人為子公司。

3、投標(biāo)人與招標(biāo)人受同一母公司控制。

4、投標(biāo)人與招標(biāo)人存在合營企業(yè)。

5、投標(biāo)人與招標(biāo)人存在聯(lián)營企業(yè)。

6、投標(biāo)人的主要投資者及與其關(guān)系密切的家庭成員與招標(biāo)人董監(jiān)高存在親屬關(guān)系。

（二）在技術(shù)操作層面

要想法律法規(guī)落到實處必須保證相關(guān)經(jīng)辦人員對招標(biāo)法律法規(guī)、流程具有足夠的了解，同時引入第三方對于國有公司招標(biāo)全部流程的監(jiān)督亦是極為有效的方式。具體的方式如下：

1、將參加招法培訓(xùn)，作為國企負(fù)責(zé)采購的領(lǐng)導(dǎo)必須的考核項目。

2、全面實現(xiàn)委托招標(biāo)，但凡涉及招標(biāo)項目無論是否是強(qiáng)制招標(biāo)，都必須委托給招標(biāo)機(jī)構(gòu)。

3、除公開招標(biāo)結(jié)果外，就招標(biāo)打分詳細(xì)清單、扣分理由進(jìn)行公示，交由各其他投標(biāo)人監(jiān)督。

（三）財政監(jiān)管層面

國有公司主管單位可定期委托律師事務(wù)所或者會計師事務(wù)所就國企招標(biāo)的文件進(jìn)行查核，查核的內(nèi)容主要有：是否存在應(yīng)當(dāng)強(qiáng)制招標(biāo)而未招標(biāo)的情況、招標(biāo)文件本身是否存在歧視性或者偏向性條款、實際開工方是否為中標(biāo)方等。

綜上，只有制度建設(shè)、技術(shù)操作、財政監(jiān)管三個層面并行，才能真正有效的推動國有公司國內(nèi)招標(biāo)關(guān)聯(lián)交易規(guī)范化，從而減少錯誤的關(guān)聯(lián)交易給國有資產(chǎn)帶來的損失，維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)的繁榮與發(fā)展。

參考文獻(xiàn)：

[1]王玉立.招投標(biāo)活動中關(guān)聯(lián)交易問題的研究以煙草行業(yè)為例[J].經(jīng)濟(jì)論壇.2016年3月總第548期第03期