從美國看中國將公有公共設(shè)施致害案件納入國家賠償?shù)谋匾?/h1>

2018-06-11 16:10:44劉曉燕

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關(guān)鍵詞：必要性

劉曉燕

【摘 要】公有公共設(shè)施致害案件的賠償由國家承擔(dān)責(zé)任是國際立法和司法的一種趨勢，美國經(jīng)歷了從國家免責(zé)到國家負(fù)責(zé)的歷史斗爭，最終確立了關(guān)于公有公共設(shè)施致害的國家賠償制度，這對我國在此領(lǐng)域的研究具有很大的啟發(fā)和借鑒作用，本文擬從美國關(guān)于公有公共設(shè)施致害的國家賠償制度和中國將公有公共設(shè)施致害案件納入國家賠償?shù)谋匾赃@兩個方面來展開討論。

【關(guān)鍵詞】共有公共設(shè)施；國家賠償；必要性

一、美國關(guān)于公有公共設(shè)施致害的國家賠償制度

美國同英國一樣作為普通法系國家，在國家賠償制度方面與英國一脈相承都具有顯著的普通法特點，在公有公共設(shè)施致害賠償方面也是如此，但是在美國的法律體系中依然沒有公有公共設(shè)施這一概念，只能從其判例和習(xí)慣法中尋找有關(guān)公有公共設(shè)施這一概念中包含的具體領(lǐng)域的侵權(quán)行為及其處理方式。

（一）國家免責(zé)、公務(wù)員個人負(fù)責(zé)原則

在19世紀(jì)之前，美國習(xí)慣法堅持“主權(quán)豁免原則”，這一原則以英國的“國王不能為非”原則為根據(jù)，認(rèn)為不經(jīng)過政府的同意，不可以起訴政府。在那時受害者要獲得國家賠償，必須先要經(jīng)過國家同意，要經(jīng)過國家的同意，必須先將要求國家賠償?shù)奶岚附坏絿鴷?，然后由國會審議制定特別法，方可得到國家賠償。由此看來要想得到國家賠償過程是曲折的，希望是渺茫的。由公有公共設(shè)施導(dǎo)致?lián)p害的受害人要得到國家賠償亦是如此。但是受害人可以向設(shè)置或者管理公有公共設(shè)施的公務(wù)員個人提起侵權(quán)賠償。因為那時的美國法院認(rèn)為公務(wù)員也屬于普通公民，他們只是暫時為國家服務(wù)，當(dāng)?shù)竭_服務(wù)期限，仍然要做回普通公民，公務(wù)員個人的侵權(quán)行為不符合法律規(guī)定時，其個人的行為不能代表國家，因此產(chǎn)生的賠償責(zé)任自然由公務(wù)員個人承擔(dān)。由此，國家將應(yīng)當(dāng)自己承擔(dān)的賠償責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給公務(wù)員，這對行使公權(quán)力的公務(wù)員是不公平的，對于受害人來說，由于公務(wù)員個人財產(chǎn)限制，能得到的賠償也是有限。因此在公有公共設(shè)施致害案件中同樣適用國家免責(zé)、公務(wù)員個人負(fù)責(zé)的原則。

（二）國家作為賠償主體承擔(dān)責(zé)任

1946年，美國國會通過《聯(lián)邦侵權(quán)賠償法》正式確立了國家承擔(dān)賠償責(zé)任的制度，放棄了國家主權(quán)豁免原則。其理論依據(jù)是，公務(wù)員是代替國家為了社會公共利益而行使權(quán)力，其行使的不是個人權(quán)力而是國家權(quán)力，受益的是國家和整個社會。那么顯然公務(wù)行為帶有明顯的國家屬性，那么由此產(chǎn)生的侵權(quán)責(zé)任自然也應(yīng)帶有國家責(zé)任的特點，應(yīng)當(dāng)由國家自己承擔(dān)。即使公務(wù)員自身存在過錯，國家也不能逃脫責(zé)任，因為公務(wù)員由國家任命，國家對其任命的公務(wù)員進行的公物活動有進行監(jiān)督管理的職責(zé)，公務(wù)員的行為存在過錯，國家必然存在監(jiān)督不力的情形，理應(yīng)由國家對外承擔(dān)賠償責(zé)任，而對由過錯的公務(wù)員依照其授權(quán)行為對其進行追償或者追責(zé)，但是公務(wù)員絕不應(yīng)當(dāng)是代替國家對外承擔(dān)賠償責(zé)任的主體。

雖然《聯(lián)邦侵權(quán)賠償法》確立了國家承擔(dān)賠償責(zé)任的制度，但是此法又對國家承擔(dān)賠償?shù)姆秶M行了限定，使國家承擔(dān)的是有限的國家責(zé)任?！堵?lián)邦侵權(quán)賠償法》第兩千六百七十四條第一款規(guī)定：美國聯(lián)邦政府，依據(jù)本法關(guān)于侵權(quán)行為求償之規(guī)定，應(yīng)于同等方式與限度內(nèi)，與私人一樣地負(fù)民事責(zé)任。i這表明國家在進行私人也能進行的活動時，如果有侵權(quán)行為發(fā)生，那么承擔(dān)與私人一樣的責(zé)任，不再享有特權(quán)豁免。此處私人也能進行的活動是指不再享有豁免權(quán)的公權(quán)力行為。巧合的是，這些行為中包含與行使公權(quán)力無關(guān)的一些國家職能行為，通常是部分與商業(yè)交易相關(guān)的經(jīng)濟行為，例如道路設(shè)施、學(xué)校、國有企業(yè)、醫(yī)院的管理行為。這部分行為與本文討論的公有公共設(shè)施致害行為本質(zhì)上相同，由此可見公有公共設(shè)施致害行為在美國雖然稱謂不同，但是被法律明確規(guī)定國家應(yīng)當(dāng)承擔(dān)國家賠償責(zé)任。

（三）國家承擔(dān)賠償責(zé)任的范圍

在美國法院判例里，關(guān)于公有公共設(shè)施致害案件聯(lián)邦政府承擔(dān)賠償責(zé)任的范圍主要有：管理人由于疏忽，沒有在航行水閘上開燈，因而造成航行者損害的；公務(wù)員或者相關(guān)部門對公路的設(shè)置或者維護存在過失，比如排水系統(tǒng)存在問題，道路因沒有及時清理結(jié)冰而導(dǎo)致車禍造成損害的；郵局的入口樓梯沒有設(shè)置欄桿，導(dǎo)致人員摔傷的；建成的公路存在瑕疵，造成人員傷亡或者財物損害的；為了消滅山狗設(shè)置施毒裝置，但是沒有對公眾發(fā)布公告，從而導(dǎo)致路人傷害的；在水道交叉的地方設(shè)置暗樁，時候沒有及時移除或者通知公眾，造成人員傷亡或財物損失的；政府挖河道導(dǎo)致碼頭下沉，碼頭上財物損失的；在灌溉運河的橋梁上沒有設(shè)置欄桿，導(dǎo)致人員摔下溺亡的；機場的設(shè)施因過失存在設(shè)置缺陷，導(dǎo)致空難事件經(jīng)常發(fā)生，對居住在機場附近居民造成影響，導(dǎo)致其心臟病加重的。同時《聯(lián)邦侵權(quán)賠償法》也以例外規(guī)定了政府不承擔(dān)賠償責(zé)任的行為，例如田納西流域工程局的任何活動所造成的損害；巴拿馬運河公司的任何活動所造成的損失政府依然享有主權(quán)豁免權(quán)。

（四）公有公共設(shè)施致害的過錯歸責(zé)原則

美國的國家賠償責(zé)任以過錯責(zé)任為原則，不承認(rèn)無過錯責(zé)任。并且要求主客觀都存在過錯，即客觀上存在過失行為，公務(wù)員主觀上有過錯，只有兩者同時存在才可。國家承擔(dān)賠償責(zé)任必須是過失的違法行為或者不作為的侵權(quán)行為所造成的損害國家才承擔(dān)同私人一樣的賠償責(zé)任，如果公務(wù)員已經(jīng)盡到了注意義務(wù)，那么國家是不承擔(dān)賠償責(zé)任的。美國作為聯(lián)邦制國家，聯(lián)邦與各州都由自己獨立的立法、行政和司法活動。因此如果公民因公有公共公共設(shè)施致害案件提起國家賠償訴訟，那么要同時滿足聯(lián)邦和州的法律、判例和習(xí)慣法都規(guī)定了此類案件的國家賠償責(zé)任，即侵權(quán)行為地的法和聯(lián)邦的法律或判例或習(xí)慣法中都確定了國家賠償責(zé)任才可追究政府的責(zé)任。

二、中國將公有公共設(shè)施致害案件納入國家賠償?shù)谋匾?/p>

美國順應(yīng)了世界關(guān)于公有公共設(shè)施致害案件的賠償趨勢，此類案件由國家作為賠償主體進行賠償，我國目前仍然沒有關(guān)于公有公共設(shè)施致害案件由國家進行賠償?shù)拿鞔_規(guī)定，但是通過對美國關(guān)于公有公共設(shè)施致害的國家賠償制度研究，可以看出公有公共設(shè)施致害的賠償屬于明顯的國家責(zé)任，中國可以從美國的制度中找到借鑒之處，將公有公共設(shè)施致害案件納入《國家賠償法》之中，但是在這之前，先要探討一下將此類案件納入國家賠償?shù)谋匾浴?/p>

（一）公有公共設(shè)施致害賠償責(zé)任屬于顯著的國家責(zé)任

在我國國家賠償法一般被認(rèn)為屬于公法。所以，能夠適用國家賠償法調(diào)整而使國家承擔(dān)賠償責(zé)任的侵權(quán)行為必須屬于行使公法上職權(quán)的或職務(wù)行為。而公有公共設(shè)施致害行為具備行使公法上的職務(wù)行為的性質(zhì)。公法上的職務(wù)行為包含公權(quán)力行政，公權(quán)力行政又可以被劃分為統(tǒng)治管理的行政行為和單純統(tǒng)治的行政行為。前者是依靠強制力進行行政管理的行為，而后者是指不運用命令及強制手段，而以提供給付、服務(wù)救濟、照顧、教養(yǎng)、保護或輔助等方法，增進公共及社會成員利益，以實現(xiàn)國家任務(wù)的行為。ii比如建設(shè)學(xué)校，修建道路、橋梁、河道供公共利用等。顯然此處的單純統(tǒng)治的行政行為包含提供公有公共設(shè)施，那么由公有公共設(shè)施造成損害的責(zé)任屬于國家責(zé)任，適用國家賠償法的規(guī)定，不應(yīng)由民事法律調(diào)整?，F(xiàn)實中會出現(xiàn)非由政府直接興建的公有公共設(shè)施，但是不能直接認(rèn)定直接建造者與公眾之間是平等關(guān)系。因為設(shè)置和管理公共設(shè)施已經(jīng)成為現(xiàn)代國家給付行政的一項義務(wù)，這就意味著政府將承擔(dān)更多服務(wù)社會的責(zé)任，實際也不可能由政府親自施工建設(shè)公有公共設(shè)施。國家將更多的公有公共設(shè)施通過特許、行政合同或者委托的形式交由企業(yè)、事業(yè)單位或者公共組織建設(shè)和管理。但是這并不能改變共有公共設(shè)施屬于公共事務(wù)的性質(zhì)，國家基于其服務(wù)公眾，維護公共利益的責(zé)任在本質(zhì)上設(shè)置和管理著公有公共設(shè)施。并且基于特許、行政合同或者委托的關(guān)系而由企業(yè)、事業(yè)單位或者公共組織由國家選擇同時受國家監(jiān)督，代替國家承擔(dān)義務(wù)。由此看來利用者與國家，利用者與企業(yè)、事業(yè)單位或者公共組織之間都是行政法律關(guān)系而非民事法律關(guān)系。公有公共設(shè)施致的設(shè)置和管理帶有明顯的國家性質(zhì)，那么由公有公共設(shè)施導(dǎo)致的損害自然應(yīng)該具備國家責(zé)任的性質(zhì)，由國家作為賠償主體，并且應(yīng)當(dāng)適用公法即國家賠償法來調(diào)整。

在因公有公共設(shè)施致害的案件中，當(dāng)事人主體為：受害者和公有公共設(shè)施的設(shè)置者或者管理者，這兩者之間不是一種平等協(xié)商的民事關(guān)系，而是一種公共社設(shè)施利用關(guān)系，公有公共設(shè)施的設(shè)置者或者管理者在設(shè)置或者管理公有公共設(shè)施的過程中，并沒有與公眾協(xié)商，而是具有很強的行政色彩，所以雙方形成的是行政法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。公有公共設(shè)施致的設(shè)置和管理帶有明顯的國家性質(zhì)，那么由公有公共設(shè)施導(dǎo)致的損害自然應(yīng)該具備國家責(zé)任的性質(zhì)，由國家作為賠償主體，并且應(yīng)當(dāng)適用公法即國家賠償法來調(diào)整。

（二）公有公共設(shè)施致害案件適用民事侵權(quán)賠償法存在弊端

在現(xiàn)實的司法實踐中，關(guān)于公有公共設(shè)施致害案件賠償?shù)膶徖硪罁?jù)大部分是《民法通則》第一百二十六條： 建筑物或者其他設(shè)施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落造成他人損害的，它的所有人或者管理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，但能夠證明自己沒有過錯的除外。建筑物致人損害責(zé)任是一種特殊侵權(quán)責(zé)任，歸責(zé)原則采用過錯推定原則。被告可通過證明存在不可抗力、受害人的過錯、第三人的過錯等自己沒有過錯的行為而獲免責(zé)。

1.適用《民法通則》包含的賠償范圍過窄

我國《民法通則》與公有公共設(shè)施相關(guān)的規(guī)定是關(guān)于建筑物或者道路上的擱置物或者懸掛物致人損害的民事賠償責(zé)任，后來《侵權(quán)責(zé)任法》又規(guī)定了窨井和林木致人損害的侵權(quán)賠償責(zé)任，這些僅僅是公有公共設(shè)施的一部分，不能代表全部因公有公共設(shè)施致人損害的賠償責(zé)任。隨著經(jīng)濟的發(fā)展，公有公共設(shè)施的內(nèi)涵非常豐富，不但包括人工公共設(shè)施，還包括自然公共設(shè)施，例如河川即是自然公共設(shè)施，當(dāng)行使公共權(quán)力的部門因管理不善造成人員傷亡或者財物損壞，應(yīng)當(dāng)屬于公有公共設(shè)施致害的案件范圍，諸如此類的內(nèi)容在民法中并沒有明確的分類和規(guī)定。如果按照民事侵權(quán)法進行賠償，會造成國家逃避其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任，從而會使國家行政機關(guān)責(zé)任心缺失，在設(shè)置和管理公有公共設(shè)施時不盡心，會因賠償與自己無關(guān)而怠于行使行政職責(zé)。

2.《民法通則》采取的過錯推定原則不利于保護受害人的利益

我國的《民法通則》采用過錯推定責(zé)任原則，設(shè)置者或者管理者能夠證明自己不存在過錯則可以免除賠償責(zé)任，如果在公有公共設(shè)施致害案件中采取這樣的原則，會加重原告的舉證責(zé)任，行政機關(guān)只要提出無過錯的證據(jù)就可以免責(zé)，增加受害人尋求救濟的難度。而公有公共設(shè)施的設(shè)置者或者管理者處于主動地位，想要證明自己已經(jīng)盡到合理的注意義務(wù)是非常容易的，如果因此而免于賠償，必定會使受害人因無法舉證而承擔(dān)敗訴的結(jié)果。

在公有公共設(shè)施致害賠償方面，無過錯責(zé)任更符合國際趨勢，在公有公共設(shè)施致害關(guān)系中體現(xiàn)的是行政法律關(guān)系，而依法行政原則是行政法領(lǐng)域內(nèi)最重要的原則，所以自然不能用民事法律中意思自治原則來約束雙方當(dāng)事人，更不能采取民事法律中的過錯推定的歸責(zé)原則。如果在公有公共設(shè)施致害案件中采取的是無過錯原則，那么行政機關(guān)只要客觀上存在設(shè)置或者管理缺陷，不問行政機關(guān)工作人員主觀上是否存在過錯，是否盡到了注意義務(wù)，都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)國家賠償?shù)呢?zé)任，這樣可以最大限度的維護受害者的利益，并且可以方向起到監(jiān)督和加強公權(quán)力規(guī)范行使的效果。

3.適用民事侵權(quán)賠償法易導(dǎo)致受害人難以得到實際的賠償

對于公有公共設(shè)施致害案件，受害人通常損失巨大，對于國家屬于實際的設(shè)置者和管理者的公有公共設(shè)施侵權(quán)行為，由個人進行賠償往往受其財力有限的限制，使受害人不能或者不完全能得到賠償。而任何企業(yè)、事業(yè)單位或者公共團體都不能喝國家的財力相比，域外的部分國家在承認(rèn)國家對公有公共設(shè)施致害案件承擔(dān)責(zé)任之前由公務(wù)員個人進行賠償，而尷尬的是，公務(wù)員個人常常因財力有限，出現(xiàn)無力賠償?shù)那闆r。但是國家在放棄賠償豁免之后，受害者不會因為國家財力不足而得不到賠償。所以當(dāng)國家作為公有公共設(shè)施致害案件的賠償主體時，更有利于保護受害者的合法權(quán)益。

（三）由國家賠償法調(diào)整公有公共設(shè)施致害案件符合現(xiàn)代行政法發(fā)展理念

隨著福利國家、給付行政等形式的出現(xiàn)，使現(xiàn)代行政轉(zhuǎn)向于服務(wù)行政和給付行政。國家的行政行為除了行使公共權(quán)力活動，還包括提供服務(wù)和便利的事實行為，而設(shè)置和管理公有公共設(shè)施是國家義不容辭的責(zé)任和義務(wù)。隨著福利國家的發(fā)展，經(jīng)濟、文化和社會權(quán)利逐漸被確定為公民的憲法權(quán)利，所以國家設(shè)置和管理公有公共設(shè)施已經(jīng)不再被認(rèn)為是政府對公民的一種恩惠，而是國家的職務(wù)所在。國家除了積極提供設(shè)置和管理公有公共設(shè)施的服務(wù)之外還應(yīng)該積極承擔(dān)因公有公共設(shè)施致害的損害賠償責(zé)任。隨著政府提供公共服務(wù)范圍的擴大，公民也變得逐漸依賴國家提供的生存設(shè)施和服務(wù)。國家為了公共利益的需要有義務(wù)提供公共服務(wù)，更有責(zé)任監(jiān)督行使公權(quán)力人員的違法和不作為行為，如果發(fā)現(xiàn)行使公權(quán)力人員怠于行使職責(zé)，國家必然存在監(jiān)督不力的責(zé)任，應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的國家責(zé)任。由此可見國家作為賠償主體承擔(dān)國家賠償責(zé)任的范圍不但應(yīng)當(dāng)包括權(quán)力行為，也應(yīng)當(dāng)包括非權(quán)力行為，不但應(yīng)當(dāng)包括違法行為，還應(yīng)當(dāng)包括不作為違法行為。而且對于違法的理解也不能拘泥于字面意思，僅指違反行政法律，在此種情況下應(yīng)當(dāng)采取廣義的理解，即不但包括違反行政法律制度規(guī)范，還包括違反缺乏正當(dāng)性的行政行為，即違反職務(wù)上應(yīng)盡的義務(wù)行為。

綜上所述，關(guān)于公有公共設(shè)施致害案件的賠償責(zé)任，聯(lián)邦政府經(jīng)歷了從公務(wù)員替代國家承擔(dān)賠償責(zé)任到國家替代公務(wù)員承擔(dān)賠償責(zé)任的歷史過度，最終由國家在一定范圍內(nèi)承擔(dān)與過錯相當(dāng)?shù)呢?zé)任。中國也應(yīng)順應(yīng)世界潮流，借鑒美國將公有公共設(shè)施致害案件納入國家賠償范圍之內(nèi)，并且，在社會利益多元化的當(dāng)下，由國家對公有公共設(shè)施致害的受害者進行賠償存在緊迫的必要性。

注釋：

i 張正釗：《國家賠償制度研究》，中國人民大學(xué)出版社1996年版，第236頁。

ii 沈巋：《國家賠償法：原理與案例（第二版）》，北京大學(xué)出版社2017年版，第 131頁。

【參考文獻】

[1]張正釗著：《國家賠償制度研究》，北京大學(xué)出版社2017年版。

[2]馬懷德著：《完善國家賠償立法基本問題研究》，北京大學(xué)出版社2008年。

[3]沈巋著：《國家賠償法：原理與案例（第二版）》，北京大學(xué)出版社2017年版。

[4]皮純協(xié)、何壽生著：《比較國家賠償法》，中國法制出版社1998年版。

[5]劉靜侖著：《比較國家賠償法》，群眾出版社2002年版。

[6]王振亭：《公物致害賠償?shù)那謾?quán)責(zé)任再認(rèn)識》，浙江財經(jīng)大學(xué)研究生學(xué)位論文，2015年

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