中國(guó)古代判例法演變探析

藍(lán)云廣

摘 要：本文旨在打破人們認(rèn)識(shí)領(lǐng)域長(zhǎng)期存在的誤區(qū)——“中國(guó)古代只有制定法，未聞?dòng)羞^(guò)判例法傳統(tǒng)”，事實(shí)上，在中國(guó)古代法律傳統(tǒng)里，“判例法”一直是其重要基石。文章以時(shí)間順序來(lái)說(shuō)明中國(guó)古代判例法演進(jìn)歷史，判例法與成文法的關(guān)系以及中國(guó)古代判例法在封建高度集中的皇權(quán)與封建傳統(tǒng)道德的雙重影響下所具有的“中國(guó)特色”。

關(guān)鍵詞：判例法 制定法 法律淵源 演變

中圖分類號(hào)：D929 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1672-3791（2018）01（a）-0205-03

在中國(guó)古代法律傳統(tǒng)里“判例法”一直是其重要基石。仔細(xì)考查中國(guó)古代“判例法”的歷史，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，在中國(guó)數(shù)千年的法律實(shí)踐中，除了占統(tǒng)治地位的“制定法”外，還不同程度實(shí)行著“判例法”的斷案原則。

“和所有早期奴隸制國(guó)家一樣，中國(guó)奴隸制時(shí)代的法律形式主要是判例法”，成文法之前是習(xí)慣法，習(xí)慣法源于習(xí)慣、民俗或者不如說(shuō)是判例。成文法是由國(guó)家有權(quán)機(jī)關(guān)制定和發(fā)布，在一國(guó)主權(quán)范圍內(nèi)普遍實(shí)施的。自然，在封建社會(huì)，成文法的實(shí)施體現(xiàn)了國(guó)家統(tǒng)治意識(shí)的加強(qiáng)，而在奴隸制時(shí)代，由于當(dāng)時(shí)社會(huì)生產(chǎn)力十分低下，不可能也無(wú)需制定成文法。同時(shí)，“由于最初的裁判是由統(tǒng)治者親直實(shí)踐的”?？梢韵胂?，出于對(duì)開(kāi)創(chuàng)本族政權(quán)祖先的崇敬和景仰，統(tǒng)治者不可避免要參照先例進(jìn)行裁判?！秶?guó)語(yǔ)·周語(yǔ)》：“賦事行刑，必問(wèn)于遺”，實(shí)是自古沿行的習(xí)慣，人們傳統(tǒng)上所說(shuō)的習(xí)慣其實(shí)已孕育于判例或判決之中，“正是通過(guò)一個(gè)個(gè)判例的產(chǎn)生和積累，進(jìn)而行成了習(xí)慣，后來(lái)才產(chǎn)生了習(xí)慣法和習(xí)慣性法典”。

同時(shí)，中國(guó)奴隸制時(shí)代還進(jìn)行了制定法的立法活動(dòng)?！蹲髠鳌ふ压辍罚骸跋挠衼y政而作禹刑，商有亂政而作湯刑，周有亂政而作九刑”，表明在夏商周時(shí)期，由于階級(jí)矛盾激化，統(tǒng)治者進(jìn)行了一些制定法的立法活動(dòng)。但是，由于奴隸主統(tǒng)治集團(tuán)宣揚(yáng)“刑不可知，則威不可測(cè)”，實(shí)行“臨事制刑，不預(yù)設(shè)法”，使得法律長(zhǎng)期處于一種秘而不宣的保守狀態(tài)，這就大大限制了制定法的發(fā)展。

可見(jiàn)，中國(guó)奴隸時(shí)代法律淵源以判例法為主要表現(xiàn)形式，而以制定法為輔。

真正意義上的成文法產(chǎn)生于春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期。公元前536 年，鄭國(guó)的執(zhí)政子產(chǎn)把法律鑄在鼎上，率先公布了成文法。晉國(guó)的叔向批評(píng)子產(chǎn)說(shuō)：“昔先王議事以制……”，這里的“制”，其內(nèi)涵可理解為沿行以久的習(xí)俗，故事或成例。議事以制就是選擇已有的案例比附斷案。但富于戲劇性的是，鄭子產(chǎn)鑄刑書(shū)不久，公元前513年，叔向所在的晉國(guó)“鑄刑鼎，鑄范宣子所為刑書(shū)”，這表明，成文立法已逐漸成為順應(yīng)社會(huì)進(jìn)步的歷史潮流，盡管遭到舊有勢(shì)力的反對(duì)，但卻是任何力量也擋不住的。隨著社會(huì)生產(chǎn)力的發(fā)展，新興地主階級(jí)迫切需要打破奴隸主壟斷法律的狀況，與秘密法相對(duì)的一種法律形式——成文法因而得到廣泛應(yīng)用。而到了戰(zhàn)國(guó)，作為成文法立法楷模《法經(jīng)》的出現(xiàn)，則標(biāo)志著成文法作為基本法律形式的地位得以正式確立。

就在制定法逐漸發(fā)展的同時(shí)，判例法的地位也發(fā)生了相應(yīng)的變化，即“由早期主要法律形式退居于從屬于制定法的地位，形成了根植于制定法立法的地位，形成了根植于制定法立法的判例法存在狀況”。

戰(zhàn)國(guó)時(shí)荀子說(shuō)：“有法者以法行，無(wú)法者以類舉，聽(tīng)之盡也”。類舉就是說(shuō)在無(wú)法律可循的情況下，依判例或法律原則斷案。這說(shuō)明在春秋戰(zhàn)國(guó)的刑事審判中，判例法仍起著重要作用。

秦統(tǒng)一六國(guó)后，“沿道運(yùn)行，諸產(chǎn)得宜，皆有法式”，厲行法治，因而制定法在司法審判中占有首要地位；而同時(shí)判例也起著補(bǔ)充制定法不足與疏漏的作用，據(jù)《睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)》記載可知當(dāng)時(shí)的判例稱為“廷行事”，廷指官廷，法廷等官府，行事指已決事例，判案成例。秦簡(jiǎn)《法律問(wèn)答》中多次提到司法官吏可直接引用“廷行事”作為法律依據(jù)定罪?？梢?jiàn)作為當(dāng)時(shí)制定法的一種補(bǔ)充，判例也是一種重要的法律形式。

漢承舊制，經(jīng)過(guò)朝廷批準(zhǔn)而整理的斷案成例稱為“決事比”?！稘h書(shū)·刑法志》說(shuō)：“若今律，其有斷事皆依舊事斷之，其無(wú)條，取比類以決之，故云決事比”。漢武帝時(shí)“死罪決事比一萬(wàn)三千四百七十二事”，漢宣帝時(shí)，廷尉于定國(guó)也輯有死罪決事比三千四百七十二條，其中“決諸斷罪常用者二萬(wàn)六千二百七十二條?！绷硗?，當(dāng)時(shí)的儒家代表董仲舒也撰有《春秋決事比》十卷。

從以上史料不難看出，判例法在經(jīng)歷了中國(guó)古代大動(dòng)蕩大變革的春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)代，得以保存下來(lái)，并在秦漢統(tǒng)一的封建王朝的司法實(shí)踐中得到重視，起著不可忽視的作用，因而是秦漢時(shí)期重要的法律淵源?！扒貪h在諸種法律形式中，制定法居于首要地位，從而使判例法植根于制定法的基本狀況基本上得到了確立?！边@一立法模式，對(duì)中國(guó)以后歷代封建王朝影響深遠(yuǎn)，并且不斷得到完善發(fā)展。

晉時(shí)“比”的法律形式逐漸衰落，而“例”的形式卻悄然興起。比，與近代的類推相似，即出現(xiàn)法律無(wú)明文規(guī)定的案件時(shí)，比照最接近的律令條文，或比照同類典型判例，進(jìn)行符合情理的推斷，最后作出裁決。而“例”則不存在比附律文為輕重的問(wèn)題，而是直接以判例為準(zhǔn)，進(jìn)行斷案?！啊姆苫怪袊?guó)古代的判例法又前進(jìn)了一步”。晉獻(xiàn)帝時(shí)“獻(xiàn)五十余事，定著于令”，即在判例基礎(chǔ)上，經(jīng)過(guò)歸納、概括，抽象出表現(xiàn)為制定法形式的法律規(guī)則或原則，使之具有普遍遵行的法律效力，這是中國(guó)古代判例法的重要發(fā)展。

唐宋基于中央集權(quán)制度的強(qiáng)化，為了維護(hù)皇帝的權(quán)威和制定法的地位，防止引例破敕，以例害律，加強(qiáng)了對(duì)判例斷案的約束和限制。

唐朝是中國(guó)封建法定型化、完備化的階段，其代表性標(biāo)志，就是《唐律》的制定。唐朝法律形式多樣，主要有律令格式，此外，還有敕、典、例等為補(bǔ)充形式。唐初曾有大理寺官員趙懷本、崔知悌分別編有兩種《法例》，用以“引以斷案”，但高宗看后，認(rèn)為“煩文不便”，“逐廢不用”?！短坡伞っ愤€規(guī)定：“諸斷罪而無(wú)正條，其應(yīng)出罪者，則舉重以明輕；其應(yīng)入罪者，則舉輕以明重”。這表明唐朝曾以制定法形式來(lái)規(guī)定判例的適用。但實(shí)際上，唐代的用例之風(fēng)，一直不斷。據(jù)《唐令要·定格令》載玄宗開(kāi)元十四年敕：“如聞?dòng)美齐芳傲钍?，深非道理，自今以后，不得更然?！闭f(shuō)明唐朝仍可用例破案，只是其效力應(yīng)在令、式及敕下。

宋初也頗為重視制定法的作用。宋太祖曾下令“凡斷獄于律，律所不該，以敕令格式定之”。但在司法實(shí)踐中，皇帝的命令敕常常優(yōu)于律，進(jìn)而發(fā)展成為“以敕代律”，“律恒存乎敕外”。這時(shí)“例”的運(yùn)用轉(zhuǎn)而處于低潮。如神宗時(shí)司馬光就說(shuō)：“宰相以道輔人主，安用例？茍用例，則胥吏也”。神宗也下詔說(shuō)：“重行朝典，無(wú)得用例破條”。但在神宗變法后，法制變動(dòng)，此時(shí)“例”的作用不斷擴(kuò)大，引例破法的現(xiàn)象日趨嚴(yán)重。宋朝為了協(xié)調(diào)律與例的沖突，進(jìn)行了編例。編成的有《煦寧法寺斷案例》十二卷、《元豐斷案》等。

明清時(shí)期，律例并行，是中國(guó)古代判例法最為發(fā)展的時(shí)期。由于因案生例原則的正式確立，明清兩代例的數(shù)量大增，適用范圍也逐漸擴(kuò)大。

明清曾對(duì)判例進(jìn)行大規(guī)模的編纂和整理。如明孝宗時(shí)鑒于條例紛繁所致的消極后果，于弘治十三年議上《問(wèn)刑條例》作為與律并行的常法，天下遵行。此后歷經(jīng)續(xù)修，萬(wàn)歷十三年，《問(wèn)刑條例》附于大明律后，確立了“以例輔律”，“以例補(bǔ)律”原則。清朝沿襲明制，就例而言，除沿用明朝舊例外，也制定新例。至乾隆五年《大清律例》頒行，例增至一千四百一十二條。由于例的形式靈活，更能適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需要，同時(shí)還可以及時(shí)把統(tǒng)治者的意志提升為法律，而不受律文的形式約束，以致清代“有例則不用律”。

所以，依筆者拙見(jiàn)，判例法的發(fā)展史可大致分為三個(gè)階段：第一個(gè)階段以秦漢為界，是簡(jiǎn)單援引階段；而第二階段由漢至唐，其間逐步形成了因案生例的原則和例優(yōu)于律適用的普遍認(rèn)識(shí)，此為判例法的成熟階段；明清時(shí)期是第三階段，判例法被逐漸納入了制定法體系，也可以說(shuō)是判例法發(fā)展的階段。

中國(guó)古代的判例法具有顯著特色：首先，中國(guó)古代判例法植根于中國(guó)封建中央高度集權(quán)制度里，不同程度依附于成文法，判例的法律效力往往需要由朝廷確認(rèn)，判例的適用體現(xiàn)了對(duì)中央權(quán)力的服從。

其次，中國(guó)的古代實(shí)行判例法的目的，主要在于彌補(bǔ)制定法之不足，即“其法外遺奸，列圣因時(shí)推廣之而有例”，這說(shuō)明中國(guó)古人對(duì)判例的創(chuàng)制意識(shí)和對(duì)判例的價(jià)值的認(rèn)識(shí)是覺(jué)醒得很早的。

再次，中國(guó)古代由于長(zhǎng)期處在封建社會(huì)，中國(guó)封建社會(huì)又是以儒家思想為統(tǒng)治思想的，因而判例法傳統(tǒng)體現(xiàn)著《春秋》之義，孔孟之道等封建禮制價(jià)值觀念。

最后，中國(guó)古代的判例法在應(yīng)用上具有很大局限性?！端问贰ば谭ㄖ尽罚骸胺铍m具，然吏一切以例從事。法當(dāng)然而無(wú)例，則事皆泥而不行”，又如“其后奸滑巧法，轉(zhuǎn)相比況，禁網(wǎng)寢密”，說(shuō)明中國(guó)古代司法實(shí)踐中，律例沖突現(xiàn)象突出，以至司法混亂局面難以避免，其原因主要是，封建皇權(quán)高度膨脹，“上有所好，下必甚之”，封建制度的腐朽必然導(dǎo)致司法的腐?。恢袊?guó)古代是“人治”社會(huì)，法律常常成為統(tǒng)治者專權(quán)的工具，而且由于中國(guó)長(zhǎng)期處于封建社會(huì)，壓制生產(chǎn)力發(fā)展，自我封閉的社會(huì)狀態(tài)難以賦予判例法新的內(nèi)涵和相應(yīng)的約束機(jī)制，因而其消極作用難以受到很大限制。

中國(guó)判例法的發(fā)展一大優(yōu)點(diǎn)是與制定法相互為用，并行不悖，究其原因，主要是：（1）皇權(quán)至上的集權(quán)政體協(xié)調(diào)兩者的關(guān)系，使兩者圍繞皇權(quán)這一核心來(lái)運(yùn)轉(zhuǎn)。（2）從法律邏輯方法上考慮，判例法體現(xiàn)的是從一般到個(gè)別的調(diào)整，而制定法則反映的是由個(gè)別到一般的調(diào)整。中國(guó)封建皇朝地廣人眾，民族成分復(fù)雜，單憑任何一種方法，都不能帶來(lái)社會(huì)的協(xié)調(diào)，因此只有判例法和制定法并舉，才能使法律的統(tǒng)一適應(yīng)政治統(tǒng)一之要求。因而兩種調(diào)整方法能有機(jī)和諧地融于一體。（3）古人沒(méi)有只承認(rèn)成文法而無(wú)視判例法的偏見(jiàn)，相反，社會(huì)生活關(guān)系的復(fù)雜化更需要判例以補(bǔ)律文之所不及。

“中國(guó)古代國(guó)情的特殊性，使得中華法系既不同于大陸法系，也不同于英美法系，而是傲然于世，獨(dú)標(biāo)異幟的中華法系”。今天世界兩大法系開(kāi)始走向融合，有學(xué)者認(rèn)為這是“混合法”的出現(xiàn)，而“混合法”最早出現(xiàn)在中國(guó)古代?！肮艦榻裼谩?，“洋為中用”，無(wú)論如何，在社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)進(jìn)程中，借鑒和總結(jié)這筆寶貴的經(jīng)驗(yàn)和傳統(tǒng)，是十分必要的。

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