陶修明：從金融市場(chǎng)的觀火者到救火者

陶修明

吉林大學(xué)法學(xué)學(xué)士學(xué)位，中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)碩士學(xué)位，對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)博士，中國(guó)銀行間市場(chǎng)交易商協(xié)會(huì)下屬金融衍生品專業(yè)委員會(huì)委員及認(rèn)證專家委員會(huì)和法律專業(yè)委員會(huì)委員，曾任國(guó)際掉期及衍生工具協(xié)會(huì)（ISDA）下屬文件編制委員會(huì)、擔(dān)保委員會(huì)、亞太擔(dān)保委員會(huì)及法律和監(jiān)管委員會(huì)委員，北京律師協(xié)會(huì)金融衍生品法律專業(yè)委員會(huì)主任。

做了20多年金融律師后，近年來陶修明開始不斷反思金融市場(chǎng)呈現(xiàn)出的種種問題背后的深層原因，從交易創(chuàng)新、市場(chǎng)監(jiān)管、違約風(fēng)險(xiǎn)到糾紛處理等。

從20世紀(jì)90年代初接觸國(guó)際貸款融資、金融衍生品開始，陶修明親歷了中國(guó)金融市場(chǎng)的日益繁榮和法律制度體系的日臻完善，并創(chuàng)立了以金融市場(chǎng)、資本市場(chǎng)、股權(quán)投資見長(zhǎng)的大型律所——君澤君律師事務(wù)所。

于陶修明個(gè)人而言，如今可謂名實(shí)兼?zhèn)洹嗉揖硟?nèi)外主流仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁員，幾十家境內(nèi)外金融機(jī)構(gòu)的常年法律顧問，知名證券公司及保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)的獨(dú)立董事，2017年錢伯斯“資產(chǎn)證券化及衍生產(chǎn)品業(yè)界賢達(dá)”，連續(xù)多年錢伯斯“資產(chǎn)證券化及衍生產(chǎn)品第一等律師”。

對(duì)于這些榮譽(yù)，作為律所創(chuàng)始合伙人、管委會(huì)主任的陶修明輕描淡寫，“從一個(gè)機(jī)構(gòu)來說，有時(shí)候需要參與這樣的一些行業(yè)評(píng)比，因?yàn)槭袌?chǎng)要看到你這家律所在哪些業(yè)務(wù)領(lǐng)域做得比較好，有什么業(yè)務(wù)優(yōu)勢(shì)。但對(duì)我本人而言，沒有太多實(shí)質(zhì)意義”。

過去多年，陶修明曾深度參與了金融市場(chǎng)上一系列的金融創(chuàng)新活動(dòng)以及若干監(jiān)管制度的擬定，同時(shí)還日常性地投身于金融投資業(yè)務(wù)糾紛的裁判處理工作，在其中一邊扮演著“觀火者”的角色，一邊扮演著“救火者”的角色。

堅(jiān)持市場(chǎng)化和法治化以應(yīng)對(duì)金融創(chuàng)新與監(jiān)管失調(diào)的問題

君澤君律師事務(wù)所北京總部地處北京市金融街核心地段，距離中國(guó)銀行保險(xiǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)和中國(guó)證監(jiān)會(huì)均不過數(shù)百米之遙，四圍分布著成千上百家的各類型金融機(jī)構(gòu)。這是全中國(guó)最具影響力的金融中心區(qū)域，也是中國(guó)金融生態(tài)的一個(gè)縮影。

深耕金融法律服務(wù)市場(chǎng)多年，陶修明既以實(shí)踐者和研究者的視角，不斷剖析金融的本質(zhì)，又以旁觀者和建設(shè)者的眼光，冷靜洞察著市場(chǎng)的偏頗與泡沫。

在與記者的短短數(shù)小時(shí)對(duì)話中，陶修明以自己專長(zhǎng)的資產(chǎn)證券化、金融衍生品市場(chǎng)和近期關(guān)注度頗高的資產(chǎn)管理新規(guī)為例，描繪了中國(guó)金融市場(chǎng)的現(xiàn)狀和整體情況。他認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)下行、高成本高杠桿融資、產(chǎn)品結(jié)構(gòu)復(fù)雜、過度不當(dāng)創(chuàng)新、風(fēng)控不夠、市場(chǎng)誠(chéng)信缺失和監(jiān)管措施不夠精準(zhǔn)乃至失度等諸多因素，都是導(dǎo)致當(dāng)今市場(chǎng)金融糾紛案件迅猛增加的原因，而真正有效解決上述種種問題，是個(gè)十分復(fù)雜的系統(tǒng)工程，“但本質(zhì)上還是要更加重視市場(chǎng)化和法治化，其實(shí)我們今天金融市場(chǎng)的問題根源恰恰在于市場(chǎng)化發(fā)展和法治化建設(shè)不到位所致”。

陶修明還特別結(jié)合目前市場(chǎng)熱議的資產(chǎn)管理新規(guī)，就資管市場(chǎng)的發(fā)展和監(jiān)管提出了幾點(diǎn)值得引起重視的問題：一是資管業(yè)務(wù)統(tǒng)一監(jiān)管要求與目前仍為主流的分業(yè)監(jiān)管制度（包括現(xiàn)存諸多監(jiān)管制度）之間的協(xié)調(diào)處理問題；二是強(qiáng)監(jiān)管與市場(chǎng)內(nèi)在發(fā)展和融資需求之間的平衡問題；三是如何避免監(jiān)管不當(dāng)本身可能導(dǎo)致的市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)問題；四是如何充分重視讓市場(chǎng)機(jī)制發(fā)揮作用，尊重市場(chǎng)內(nèi)在邏輯，如何重視立足于可以長(zhǎng)遠(yuǎn)支持金融市場(chǎng)發(fā)展的法律基礎(chǔ)制度的建設(shè)工作；五是如何完善市場(chǎng)重大違約事件的處理機(jī)制，特別是完善破產(chǎn)制度和建立風(fēng)險(xiǎn)企業(yè)和資產(chǎn)的接管制度；六是重視法律裁判的止紛定爭(zhēng)和正確引導(dǎo)市場(chǎng)預(yù)期的作用。

陶修明指出，目前的金融監(jiān)管與金融業(yè)務(wù)創(chuàng)新處于一種失調(diào)狀態(tài)。他以資產(chǎn)管理為例，“整個(gè)金融行業(yè)從基礎(chǔ)監(jiān)管框架來看，屬于分業(yè)經(jīng)營(yíng)、分業(yè)監(jiān)管的市場(chǎng)，且監(jiān)管實(shí)質(zhì)側(cè)重于機(jī)構(gòu)監(jiān)管，而功能監(jiān)管則相對(duì)不足；市場(chǎng)創(chuàng)新使得在產(chǎn)品和業(yè)務(wù)層面出現(xiàn)了混業(yè)經(jīng)營(yíng)或綜合經(jīng)營(yíng)的局面，結(jié)果由于針對(duì)具體業(yè)務(wù)的監(jiān)管政策政出多門，不同步、不統(tǒng)一的差異情況出現(xiàn)，這又導(dǎo)致了市場(chǎng)政策套利、通道業(yè)務(wù)叢生、交易鏈條拉長(zhǎng)、融資成本推高的市場(chǎng)現(xiàn)象，并最終呈現(xiàn)出過多金融資源徘徊在金融市場(chǎng)、脫實(shí)向虛的市場(chǎng)格局，偏離了金融市場(chǎng)的發(fā)展目標(biāo)”。

裁判處理應(yīng)該具有確定性

陶修明表示，由于金融交易的虛擬性和內(nèi)含法律關(guān)系的復(fù)合性，以及金融交易的不斷創(chuàng)新特性，使得金融交易糾紛案件的處理相比于其他交易糾紛案件的處理，面臨的要求更高、挑戰(zhàn)更多。

他直言，實(shí)踐中，對(duì)于復(fù)雜或創(chuàng)新的金融業(yè)務(wù)糾紛案件，做到裁判處理標(biāo)準(zhǔn)的相對(duì)統(tǒng)一并不容易，相反，還時(shí)常會(huì)出現(xiàn)不同的裁判機(jī)構(gòu)、同一裁判機(jī)構(gòu)的不同裁判組以及同一裁判組內(nèi)的不同裁判人員，就同類金融糾紛案件的基本問題定性有不同乃至完全相反的認(rèn)識(shí)。

過去鼓勵(lì)金融創(chuàng)新，現(xiàn)在則進(jìn)入了嚴(yán)格控制和監(jiān)管時(shí)期。陶修明表示，在這種情況下，現(xiàn)實(shí)中出現(xiàn)了兩個(gè)非常值得注意的傾向：一是交易定性穿透審查的現(xiàn)象，二是違規(guī)即是違法并導(dǎo)致交易無效的問題。

陶修明認(rèn)為，為了達(dá)到有效監(jiān)管的目的，進(jìn)行穿透審查在一定程度上是必要的，但是從裁判的角度看，這樣做必須非常慎重，甚至是有風(fēng)險(xiǎn)的，因?yàn)楹贤图m紛都是具有相對(duì)性的，穿透審查可能會(huì)破壞這種合同主體其權(quán)利義務(wù)相對(duì)性情況，以及不同（關(guān)聯(lián)）合同/交易糾紛在不同裁判機(jī)構(gòu)處理的不一致問題。而且更重要的是，對(duì)同類業(yè)務(wù)的裁判處理應(yīng)該具有裁判上的確定性和一致性，裁判標(biāo)準(zhǔn)不宜跟隨監(jiān)管政策的變化而出現(xiàn)實(shí)質(zhì)性變化。

另外，陶修明還特別指出，違規(guī)不等于違法并導(dǎo)致交易無效，這一點(diǎn)應(yīng)該成為法律行業(yè)的基本共識(shí)，而現(xiàn)在卻出現(xiàn)將二者混同的傾向。“在鼓勵(lì)創(chuàng)新的宏觀政策環(huán)境下，最高院的裁判指導(dǎo)意見是，不要因?yàn)榉煞ㄒ?guī)沒有明確規(guī)定就輕易否定一個(gè)金融產(chǎn)品的有效性。現(xiàn)在是嚴(yán)監(jiān)管，要求穿透審查金融創(chuàng)新交易，也應(yīng)該根據(jù)交易的實(shí)質(zhì)內(nèi)容和交易關(guān)系，來確定交易的性質(zhì)和效力?！?/p>

作為《中國(guó)金融爭(zhēng)議解決年度觀察（2017）》的撰稿人，陶修明在其中提出，新形勢(shì)下金融糾紛的裁判處理應(yīng)該堅(jiān)持三點(diǎn)：第一，堅(jiān)持以合法性為判斷依據(jù)，只有違反法律和行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制性規(guī)定的行為才能被認(rèn)定為無效；第二，定量問題上應(yīng)當(dāng)做到盡可能地準(zhǔn)確，并準(zhǔn)確理解法律規(guī)定，堅(jiān)持公平公正的理念；第三，價(jià)值取向上，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持誠(chéng)實(shí)信用原則，金融機(jī)構(gòu)應(yīng)更加重視管理人的盡職，而裁判機(jī)構(gòu)應(yīng)更加重視投資者的保護(hù)。

“監(jiān)管是監(jiān)管，裁判是裁判，兩者有著明確的界限?！碧招廾骺偨Y(jié)認(rèn)為，在當(dāng)今嚴(yán)控金融系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)和嚴(yán)厲監(jiān)管的大環(huán)境下，裁判者需要不斷學(xué)習(xí)了解市場(chǎng)的最新發(fā)展和變化，并結(jié)合新的法律和法規(guī)對(duì)新型金融投資糾紛做出精準(zhǔn)的交易性質(zhì)認(rèn)定和恰當(dāng)?shù)牟门刑幚怼?/p>

但同時(shí)也必須認(rèn)識(shí)到，裁判不是實(shí)施宏觀政策及其變化的直接工具，裁判的底線始終是尊重契約精神和當(dāng)事人真實(shí)意思表示，保護(hù)誠(chéng)信和基于正當(dāng)交易邏輯的公平正義，并盡最大可能給市場(chǎng)提供具有可預(yù)期性和一致性的裁判處理，體現(xiàn)法律的確定性和穩(wěn)定性。