技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)與P2P服務(wù)刑法歸責(zé)之限制

摘要：我國(guó)在網(wǎng)絡(luò)犯罪的治理中存在立法粗疏、理論混亂、實(shí)踐不彰等問(wèn)題，技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)及其刑事責(zé)任分配沒(méi)有得到應(yīng)有的重視。刑法應(yīng)秉承犯罪預(yù)防理念，建立技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)——法律風(fēng)險(xiǎn)——犯罪風(fēng)險(xiǎn)的分層體系，將犯罪風(fēng)險(xiǎn)合理分配給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)使用者，以限縮其刑事責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)使用者的行為可根據(jù)合理使用原則和離心效應(yīng)原則限制犯罪成立，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行為可根據(jù)技術(shù)中立和正當(dāng)業(yè)務(wù)行為排除犯罪成立。在P2P服務(wù)提供者的刑事責(zé)任認(rèn)定上，其行為只有滿足“事實(shí)上的直接控制能力”時(shí)，才具有監(jiān)管義務(wù)，其主觀罪過(guò)可從“犯罪教唆”、“犯意促進(jìn)”與“積極確認(rèn)”以及放任危害后果發(fā)生等方面進(jìn)行認(rèn)定。

關(guān)鍵詞：技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)；責(zé)任分配；犯罪預(yù)防；正當(dāng)業(yè)務(wù)行為

中圖分類號(hào)：D914 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1003-854X（2018）05-0114-07

一、問(wèn)題的提出

現(xiàn)如今，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)已成為日常生活的重要內(nèi)容，為人們提供了諸多便利，但其亦可能被用作違法犯罪。在網(wǎng)絡(luò)犯罪中，如何從刑法角度看待互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)，這種技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)是否應(yīng)當(dāng)全部由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)，刑法應(yīng)該以及能夠?qū)δ男┘夹g(shù)風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行規(guī)制？這些問(wèn)題的回答對(duì)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為的刑事責(zé)任認(rèn)定具有重要意義。例如，關(guān)于用戶使用P2P軟件非法傳播受著作權(quán)保護(hù)的作品的行為，日本W(wǎng)inny案判決軟件提供者無(wú)罪①，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)類似的ezPeer案也判決軟件提供者無(wú)罪②，其判決理由值得研究。《中華人民共和國(guó)刑法修正案（九）》（以下簡(jiǎn)稱《刑法修正案（九）》）增設(shè)拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪、非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪和幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪等罪名懲治網(wǎng)絡(luò)犯罪，但這些罪名的適用并不盡如人意。這些罪狀表述中大量使用了“情節(jié)嚴(yán)重”等表述，但“法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)”、“監(jiān)管部門”到底指哪些部門尚不明確。在我國(guó)社會(huì)治理中，“令出多門”、“權(quán)責(zé)推諉”的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，刑法直接規(guī)定“信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)”很容易導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的義務(wù)泛化與處罰范圍擴(kuò)大；“情節(jié)嚴(yán)重”的表述也無(wú)法為司法機(jī)關(guān)提供明確的指引，將不可避免地誘發(fā)選擇性執(zhí)法。

關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為的入罪根據(jù)，學(xué)界主要有“不作為犯”和“中立的幫助行為”兩種觀點(diǎn)?！安蛔鳛榉浮钡挠^點(diǎn)有“危險(xiǎn)中心”③、“信息傳播控制能力”標(biāo)準(zhǔn)等理論；“中立的幫助行為”的觀點(diǎn)有否定說(shuō)，如“中立的幫助行為正犯化必須嚴(yán)格限制”④，有贊成說(shuō)，如“不能以中立的幫助行為理論否定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的刑法義務(wù)”⑤。網(wǎng)絡(luò)犯罪引發(fā)了刑法理論的熱烈討論，但網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為的義務(wù)范圍、“中立的幫助行為”的入罪標(biāo)準(zhǔn)仍然尚未達(dá)成共識(shí)，難以有效指導(dǎo)司法實(shí)踐?！缎谭ㄐ拚福ň牛纷?015年11月1日生效以來(lái)，網(wǎng)絡(luò)犯罪罪名的適用儼然成為“象征刑法”。例如，截止到2018年年初，在北大法寶案例庫(kù)中僅可檢索到“非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪”21例，“利用信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪”23例，尚無(wú)“拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪”的判決。這凸顯出在P2P技術(shù)日新月異、網(wǎng)絡(luò)犯罪屢禁不止的信息社會(huì)，刑法對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為治理的明顯缺位。

不可否認(rèn)，立法粗疏和理論混亂是網(wǎng)絡(luò)犯罪罪名淪為“稻草人條款”的重要原因，但憲法保障的技術(shù)創(chuàng)新、言論自由（信息自由）也潛移默化地影響著網(wǎng)絡(luò)犯罪治理的刑事政策。故刑法在打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪時(shí)必須考慮技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)與犯罪控制的平衡，分別確立網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和使用者各自的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)和義務(wù)范圍，才能取得犯罪治理的良好效果。

二、技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)及其刑事責(zé)任分配之反思

根據(jù)意大利犯罪學(xué)家菲利的“犯罪飽和原則”，每個(gè)社會(huì)都存在其容納程度以內(nèi)的犯罪，超出這個(gè)范圍，社會(huì)才會(huì)陷入無(wú)序和混亂狀態(tài)。在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)違法與犯罪交叉的灰色地帶，部分網(wǎng)絡(luò)犯罪沒(méi)有進(jìn)入刑法視野無(wú)可厚非。但刑法應(yīng)堅(jiān)持最后手段性原則、科學(xué)審視技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)的利與弊，力求在打擊犯罪與風(fēng)險(xiǎn)治理之間取得平衡。網(wǎng)絡(luò)犯罪治理需厘清網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和使用者各自承擔(dān)何種風(fēng)險(xiǎn)和義務(wù)，探索刑法治理技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)的最佳路徑。

（一）風(fēng)險(xiǎn)分層與合理分配

社會(huì)學(xué)上的風(fēng)險(xiǎn)是中立的概念，是指行為可能導(dǎo)致的結(jié)果，具有與行為相伴的本質(zhì)屬性。法律上的危險(xiǎn)是指行為可能導(dǎo)致的侵害結(jié)果，其往往由風(fēng)險(xiǎn)引發(fā)。風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)到來(lái)后，民眾要求政府規(guī)制風(fēng)險(xiǎn)的呼聲愈加強(qiáng)烈。于是，風(fēng)險(xiǎn)被納入法律的規(guī)制范圍，成為法律所防止的危險(xiǎn)。德國(guó)學(xué)者根據(jù)能夠預(yù)期的侵害與侵害發(fā)生的蓋然性程度，區(qū)分了危險(xiǎn)、風(fēng)險(xiǎn)、殘存的風(fēng)險(xiǎn)三個(gè)概念。⑥ 首先，危險(xiǎn)意味著對(duì)保護(hù)法益侵害的蓋然性。為防止對(duì)保護(hù)法益的危險(xiǎn)，警察規(guī)制是國(guó)家介入的必要手段。其次，風(fēng)險(xiǎn)是指危險(xiǎn)發(fā)生的前階段狀態(tài)。法律不僅要消除已經(jīng)出現(xiàn)的危險(xiǎn)，而且事先應(yīng)考慮到潛在風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)防與控制。因此，法律對(duì)行為領(lǐng)域中的個(gè)人規(guī)定不同的注意義務(wù)，通過(guò)樹(shù)立行為準(zhǔn)則來(lái)規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)。再次，國(guó)家不能介入殘存的風(fēng)險(xiǎn)，必須忍受這部分風(fēng)險(xiǎn)。所以，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)下，社會(huì)各成員都是風(fēng)險(xiǎn)管控的一環(huán)，都是抵御、降低風(fēng)險(xiǎn)的主體，法律將風(fēng)險(xiǎn)分配給不同的社會(huì)成員是必要之舉。

危險(xiǎn)/風(fēng)險(xiǎn)/殘存的風(fēng)險(xiǎn)的區(qū)別，不僅僅是認(rèn)識(shí)論上的問(wèn)題，而且是國(guó)家介入市民生活正當(dāng)化的根據(jù)以及以什么樣的規(guī)制手段來(lái)介入私人領(lǐng)域的規(guī)范應(yīng)對(duì)問(wèn)題。對(duì)于尚未達(dá)到危險(xiǎn)程度的“風(fēng)險(xiǎn)”，國(guó)家只能通過(guò)以事先樹(shù)立注意義務(wù)的方法將其納入規(guī)制范圍。在國(guó)家動(dòng)用刑法手段處罰危險(xiǎn)行為時(shí)，社會(huì)成員會(huì)依此衡量自己行為的后果、發(fā)生損害的可能性，進(jìn)而采取行動(dòng)。通過(guò)這種手段，法律巧妙地將風(fēng)險(xiǎn)分配給社會(huì)成員來(lái)負(fù)擔(dān)，社會(huì)成員各自分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、信賴對(duì)方，自決采取行動(dòng)防止危險(xiǎn)發(fā)生。《中華人民共和國(guó)網(wǎng)絡(luò)安全法》第74條規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為的“民事責(zé)任——行政責(zé)任——刑事責(zé)任”的分層體系，刑法可建立類似的“技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)——法律風(fēng)險(xiǎn)——犯罪風(fēng)險(xiǎn)”的分層體系，合理劃定不同種類行為的性質(zhì)及法律規(guī)制原則。

（二）技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)與刑法的有限介入

刑法應(yīng)區(qū)別風(fēng)險(xiǎn)與危險(xiǎn)，對(duì)導(dǎo)致危險(xiǎn)的行為予以處罰。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)推動(dòng)了社會(huì)的進(jìn)步和發(fā)展，使人們享受到了現(xiàn)代化帶來(lái)的便利，即使其可能導(dǎo)致危險(xiǎn)，也不能一律禁止。法律通過(guò)對(duì)危險(xiǎn)進(jìn)行適當(dāng)分配，以最大限度減輕甚至消除危險(xiǎn)，維護(hù)人們的合法權(quán)益。從刑法的觀點(diǎn)來(lái)看，如果某行為帶來(lái)的危險(xiǎn)性沒(méi)有達(dá)到嚴(yán)重的社會(huì)危害性程度，這種危險(xiǎn)就應(yīng)是刑法上允許的危險(xiǎn)；如果某行為帶來(lái)的危險(xiǎn)遠(yuǎn)遠(yuǎn)要比帶來(lái)的益處多，那么這種危險(xiǎn)積累到一定程度就會(huì)嚴(yán)重危害社會(huì)，需要刑法對(duì)其進(jìn)行規(guī)制。從技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)到法律風(fēng)險(xiǎn)，再到刑法上的危險(xiǎn)，符合危險(xiǎn)遞增理論，即危險(xiǎn)只有遞增到一定量時(shí)，國(guó)家刑罰權(quán)的介入才是正當(dāng)和必要的。但是，危險(xiǎn)具有潛伏性，如果等到“呈現(xiàn)出嚴(yán)重的社會(huì)危害性”再由刑法進(jìn)行規(guī)制，不僅不利于法益保護(hù)，而且會(huì)使國(guó)家、社會(huì)與個(gè)人均受其害。因此，對(duì)危險(xiǎn)領(lǐng)域的某些行為，有必要在危險(xiǎn)性還沒(méi)顯現(xiàn)出來(lái)就動(dòng)用刑法進(jìn)行提前規(guī)制，最大限度地減輕甚至消除危險(xiǎn)。

拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪、非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的設(shè)立正是以立法的形式對(duì)危險(xiǎn)進(jìn)行合理分配的結(jié)果。通過(guò)將某些類型的危險(xiǎn)行為作為犯罪成立的標(biāo)準(zhǔn)，將參與者的活動(dòng)限定在一定范圍內(nèi)，來(lái)設(shè)定刑事責(zé)任的界限，有助于刑罰正義的實(shí)現(xiàn)。正如有學(xué)者所言：“隨著科學(xué)的不斷發(fā)展，人類面對(duì)的未知危險(xiǎn)越來(lái)越大，未知危險(xiǎn)所帶來(lái)的威脅也被人們清楚地認(rèn)識(shí)到，為有效利用科學(xué)技術(shù)，人們就必須揚(yáng)棄科技中存在的弊端，必須要負(fù)社會(huì)責(zé)任?！雹?以P2P為例，即便其異化可能導(dǎo)致集資詐騙、非法洗錢等風(fēng)險(xiǎn)，也不能將責(zé)任無(wú)限擴(kuò)大到P2P技術(shù)提供者。在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的ezPeer案中，ezPeer平臺(tái)向注冊(cè)會(huì)員提供P2P軟件，因會(huì)員分享未得授權(quán)的他人著作，ezPeer負(fù)責(zé)人被以違反著作權(quán)法起訴。但法院采信了ezPeer“并未介入下載，提供軟件屬營(yíng)業(yè)自由的范圍，且會(huì)員每次下載前都會(huì)自動(dòng)彈出‘不得侵害他人著作權(quán)的窗口”的抗辯，裁判被告無(wú)罪。⑧ 在大數(shù)據(jù)、人工智能技術(shù)突飛猛進(jìn)的信息社會(huì)，法律要對(duì)技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)分層治理，刑法亦需要分清技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)與刑法上危險(xiǎn)的差異。刑法通過(guò)設(shè)立相關(guān)罪名使網(wǎng)絡(luò)風(fēng)險(xiǎn)在不同群體之間得到合理分配，既有利于現(xiàn)代社會(huì)的發(fā)展，又能最大限度地減少甚至消除危險(xiǎn)，維護(hù)社會(huì)的安全與秩序，這是現(xiàn)代社會(huì)所倡導(dǎo)的安全理念在刑法中的合理應(yīng)用。

（三）犯罪控制與積極的一般預(yù)防

犯罪預(yù)防是犯罪控制的重要環(huán)節(jié)，是政府從傳統(tǒng)上通過(guò)承擔(dān)直接社會(huì)控制角色轉(zhuǎn)變到加重基層個(gè)人及組織的社會(huì)控制責(zé)任的重要組成部分。⑨ 從社會(huì)公共政策層面來(lái)理解犯罪預(yù)防，實(shí)質(zhì)是將犯罪風(fēng)險(xiǎn)作為社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行管理和分配，從而將其轉(zhuǎn)化為實(shí)害的可能性最大程度予以降低。技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)不完全表現(xiàn)為實(shí)害結(jié)果，還表現(xiàn)為行為風(fēng)險(xiǎn)、結(jié)果危險(xiǎn)狀態(tài)，具有很強(qiáng)的潛伏性、擴(kuò)散性特征，導(dǎo)致報(bào)應(yīng)性司法理念在應(yīng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)科技風(fēng)險(xiǎn)時(shí)留下大量的空白地帶。刑法為彌補(bǔ)報(bào)應(yīng)性司法理念與網(wǎng)絡(luò)科技風(fēng)險(xiǎn)的“技術(shù)鴻溝”，應(yīng)適當(dāng)轉(zhuǎn)向以預(yù)防理念為核心的預(yù)防性治理體系。在當(dāng)代風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的背景下，社會(huì)對(duì)分配正義的關(guān)注重心已從財(cái)富分配轉(zhuǎn)移到風(fēng)險(xiǎn)分配正義，犯罪風(fēng)險(xiǎn)不可能完全消除，只能通過(guò)人類社會(huì)共同認(rèn)可的行為準(zhǔn)則進(jìn)行治理。與此同時(shí)，刑法規(guī)范已經(jīng)由對(duì)犯罪人實(shí)施懲罰的社會(huì)機(jī)制轉(zhuǎn)變?yōu)閷?shí)現(xiàn)犯罪風(fēng)險(xiǎn)治理的社會(huì)機(jī)制之一。這里面就涉及如何對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)使用者和提供者刑事責(zé)任的限縮問(wèn)題。不可否認(rèn)，刑法處罰P2P服務(wù)使用行為具有滯后性，不但難以挽回眾多被害人的損害，而且面臨法不責(zé)眾的困境，因?yàn)椤靶谭軌驅(qū)崿F(xiàn)的法益保護(hù)并非直接的，而是預(yù)防性或補(bǔ)償性的。”⑩ 故刑法治理網(wǎng)絡(luò)犯罪的重心應(yīng)從報(bào)應(yīng)轉(zhuǎn)向預(yù)防，進(jìn)而通過(guò)積極的一般預(yù)防樹(shù)立、強(qiáng)化遵守網(wǎng)絡(luò)秩序的理念。

積極的一般預(yù)防的內(nèi)涵在于，通過(guò)獲得、加強(qiáng)或維持公眾對(duì)法秩序的理解、信賴，來(lái)維持規(guī)范的有效性，并以此防止法秩序遭受侵犯。積極的一般預(yù)防旨在確定社會(huì)中行為人相互之間的行為預(yù)期，以加強(qiáng)刑法的社會(huì)控制。雅克布斯認(rèn)為，刑法系統(tǒng)是社會(huì)控制的組成部分之一，刑罰并不是對(duì)潛在的犯罪者的威嚇，而是以對(duì)共同體規(guī)范意識(shí)的有效援助為目標(biāo)。故刑罰的任務(wù)是規(guī)范妥當(dāng)?shù)拇_信以及規(guī)范信賴的訓(xùn)練，以取得市民對(duì)規(guī)范的信賴這種效果。由此才能保障公民相互之間預(yù)期的確定性，從而確保社會(huì)系統(tǒng)的安定與發(fā)展。 刑法對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪行為處以刑罰來(lái)確證刑罰規(guī)范的妥當(dāng)，以此來(lái)緩和市民的不安以及防止危險(xiǎn)再度發(fā)生，從而在復(fù)雜性以及充滿不安的社會(huì)中，使市民相互之間預(yù)期安定化以使社會(huì)穩(wěn)定。風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中，網(wǎng)絡(luò)刑法需要根據(jù)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的變化作出自我調(diào)整，從傳統(tǒng)的報(bào)應(yīng)刑法轉(zhuǎn)向預(yù)防刑法是大勢(shì)所趨。

三、P2P服務(wù)刑法歸責(zé)之二元限制路徑

預(yù)防理念下的網(wǎng)絡(luò)犯罪治理應(yīng)關(guān)注犯罪控制與信息自由的平衡、正當(dāng)業(yè)務(wù)與人權(quán)保障的界限，從限制網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)使用者的責(zé)任范圍來(lái)實(shí)現(xiàn)刑法治理的最佳效果。P2P是一種分散存儲(chǔ)資源、去中心化的網(wǎng)絡(luò)架構(gòu)，使用者之間可直接傳送信息，無(wú)需中心電腦網(wǎng)站資料庫(kù)存儲(chǔ)內(nèi)容，其便利之處獲得廣泛應(yīng)用。 在P2P使用者擅自傳播未經(jīng)授權(quán)的他人作品的案件中，如果P2P服務(wù)使用者的行為不違法，則其個(gè)人及P2P軟件提供者都不構(gòu)成犯罪；如果P2P服務(wù)使用者的行為違法，P2P服務(wù)提供者也可主張“正當(dāng)業(yè)務(wù)行為”排除犯罪成立。因此，限縮P2P服務(wù)使用者的刑事責(zé)任范圍，進(jìn)而限制P2P服務(wù)提供者的刑事責(zé)任，是刑法治理網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為的可行路徑。

（一）P2P服務(wù)使用者之刑事責(zé)任限制路徑

用戶使用P2P服務(wù)可能出于學(xué)習(xí)研究需要，也可能出于娛樂(lè)目的，其行為本質(zhì)上屬于社會(huì)生活中的日常行為。用戶不必為技術(shù)缺陷“買單”，只需在法律范圍內(nèi)避免行為違法即可，故應(yīng)限制P2P服務(wù)使用者的刑事責(zé)任。

1. 合理使用排除不法

用戶使用P2P軟件分享未經(jīng)著作權(quán)人同意的作品的行為可能觸犯侵犯著作權(quán)罪，但法律對(duì)著作權(quán)的保護(hù)必須同時(shí)考慮社會(huì)公共利益?！吨腥A人民共和國(guó)著作權(quán)法》第22條規(guī)定了合理使用制度，能夠排除P2P軟件使用者的違法性，旨在促進(jìn)文化交流和藝術(shù)創(chuàng)新，“合理使用”是指在一定條件下不經(jīng)著作權(quán)人的許可，也不必向其支付報(bào)酬而對(duì)作品進(jìn)行的使用?！昂侠硎褂弥贫茸钪庇^的考慮是不允許使用他人作品會(huì)阻礙自由表達(dá)與交流思想，它最關(guān)注的是非營(yíng)利目的的使用”。隨著科技的發(fā)展，作品可能存在于網(wǎng)絡(luò)空間等載體，法律上“合理使用”的范圍也延展到“空間轉(zhuǎn)換”和“時(shí)間轉(zhuǎn)換”。美國(guó)著作權(quán)法規(guī)定，使用者以自有的合法復(fù)制品自行掃描等進(jìn)行數(shù)字轉(zhuǎn)換屬“空間轉(zhuǎn)換”，屬合理使用。美國(guó)聯(lián)邦最高法院在Sony v. Universal City Studio案中判決“時(shí)間轉(zhuǎn)換”屬合理使用，贊同時(shí)間轉(zhuǎn)移行為，即許多家庭電視節(jié)目的制作人均同意基于私人家庭使用目的的時(shí)間轉(zhuǎn)移行為，因?yàn)樵撔袨閷俜巧虡I(yè)性、無(wú)經(jīng)濟(jì)獲利的使用著作權(quán)行為，被告Sony公司并未侵犯原告的著作權(quán)。 RIAA v. Diamond Multimedia Systems 案判決也贊同供個(gè)人復(fù)制或散布的新科技應(yīng)受法律保護(hù)，由此網(wǎng)絡(luò)才能快速且低成本地傳送到世界各個(gè)角落，進(jìn)而激勵(lì)潛在的作者進(jìn)行更多創(chuàng)作。作品使用者以非侵權(quán)目的使用新科技（如時(shí)間轉(zhuǎn)移、空間轉(zhuǎn)移），法院即以合理使用理論肯定使用行為的合法性，因?yàn)轭A(yù)錄電視節(jié)目供家人或朋友觀賞的行為，對(duì)原告著作權(quán)潛在市場(chǎng)的經(jīng)濟(jì)價(jià)值影響很小，尚未達(dá)到刑事處罰的程度。

著作權(quán)法的目的，在于促進(jìn)國(guó)家的文化發(fā)展，除了要保障著作人的著作權(quán)益之外，還需要兼顧社會(huì)公共利益。P2P傳播技術(shù)使得網(wǎng)絡(luò)使用者比以往更容易接觸到更多的作品，進(jìn)而刺激、產(chǎn)生更多的創(chuàng)作，此正是著作權(quán)法鼓勵(lì)創(chuàng)作的目的。所以，用戶使用P2P軟件未經(jīng)著作權(quán)人許可傳播其作品時(shí)，如果是用于個(gè)人觀賞、學(xué)習(xí)、空間轉(zhuǎn)換、時(shí)間轉(zhuǎn)換等無(wú)轉(zhuǎn)錄、倒賣或大量贈(zèng)送等傳播行為，僅屬道德瑕疵，并不違法。

2. 離心效應(yīng)排除責(zé)任

P2P服務(wù)提供行為開(kāi)啟了用戶對(duì)P2P服務(wù)的使用，呈現(xiàn)出向心犯理論中的危險(xiǎn)散布效應(yīng)，而P2P服務(wù)使用者遠(yuǎn)離危險(xiǎn)核心，尚未達(dá)到值得刑法處罰的程度。向心犯如傳播淫穢物品牟利罪、販賣毒品罪的社會(huì)危害性在于以實(shí)行犯為中心將危險(xiǎn)物品向各方傳送的行為在此類犯罪的實(shí)現(xiàn)過(guò)程中，離心犯僅處于利用機(jī)會(huì)取得該物品的邊際角色，并不成立犯罪。 在離心犯理論中，單純的配合行為、邊際參與行為因遠(yuǎn)未達(dá)到實(shí)行犯程度的散布效應(yīng)，不承擔(dān)刑事責(zé)任。這就是為何眾多快播軟件使用行為不構(gòu)成犯罪，而提供快播軟件者承擔(dān)傳播淫穢物品牟利罪的刑事責(zé)任的原因。社會(huì)可以容納一定的犯罪量而仍處于正常狀態(tài)，刑法的價(jià)值旨在使犯罪量相對(duì)飽和，防止犯罪量絕對(duì)飽和，并將犯罪控制在社會(huì)有機(jī)體可以容忍的合理范圍內(nèi)。網(wǎng)絡(luò)犯罪的生成和發(fā)展趨勢(shì)也如此，徹底消滅、除惡務(wù)盡非但不可能，反而會(huì)阻礙信息技術(shù)的發(fā)展。

離心效應(yīng)排除責(zé)任也蘊(yùn)含著比例原則的適用。刑法處罰成為不法的“中心”的P2P服務(wù)提供行為者，與對(duì)使用P2P軟件非法傳播他人作品的用戶進(jìn)行處罰，在法益保護(hù)效果上并沒(méi)有差別，但如果將全部參與者都作為犯罪處罰才能實(shí)現(xiàn)法益保護(hù)效果，將大大增加司法成本。從司法資源有效利用的角度考慮，僅僅處罰不法“中心”的P2P服務(wù)提供者是較為穩(wěn)妥的做法。如果對(duì)于不法周邊的P2P服務(wù)使用者也處罰，則刑法作為最終的調(diào)控手段將受到質(zhì)疑，因?yàn)樵谛谭I(lǐng)域要通過(guò)處罰盡可能少的犯罪行為來(lái)實(shí)現(xiàn)盡可能多的法益保護(hù)。拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪、非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪和幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪應(yīng)僅處罰網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，對(duì)那些僅僅利用機(jī)會(huì)的邊際參與者進(jìn)行行政處罰即可。如果將有限的刑罰資源投入到大量的輕微刑事案件中，就意味著無(wú)法集中有限的司法資源打擊危害嚴(yán)重的犯罪行為，這種不恰當(dāng)?shù)姆峙鋵⒔档托塘P資源的使用效益。從程序法的角度看，處罰邊際參與者將導(dǎo)致他們拒絕作證，從而不利于追究核心犯罪者的不法行為。

（二）P2P服務(wù)提供者之刑事責(zé)任限制路徑

從當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)犯罪的立法來(lái)看，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的刑事責(zé)任呈現(xiàn)出明顯的間接責(zé)任傾向。拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者要為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)使用者的行為承擔(dān)刑事責(zé)任；最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第3條規(guī)定的“被電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪分子利用”、“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”也凸顯出替代責(zé)任的特點(diǎn)。個(gè)人責(zé)任早已是現(xiàn)代刑法的基本原則，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)使用者的行為不構(gòu)成犯罪，以及無(wú)法認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)使用者與提供者之間具備共同犯罪故意的場(chǎng)合，必須限制網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的刑事責(zé)任。

1. 技術(shù)中立原則限制犯罪成立

技術(shù)中立原則是指某技術(shù)上市后，使用者將該技術(shù)作合法或非法用途，并非技術(shù)提供者能夠控制，技術(shù)提供者也不應(yīng)為該技術(shù)可能作為侵權(quán)、違法的工具承擔(dān)法律責(zé)任。P2P軟件本身為中性科技，本質(zhì)上并無(wú)合法與否的判斷；P2P技術(shù)提供者僅扮演純粹技術(shù)提供、管道傳輸?shù)戎辛⒔巧?。如果技術(shù)提供者明知該技術(shù)可能成為犯罪的工具，卻以該技術(shù)的此項(xiàng)功能為促銷重點(diǎn)追求商業(yè)利益，則技術(shù)提供者對(duì)使用者將來(lái)確實(shí)利用此技術(shù)為犯罪工具，致使危害結(jié)果發(fā)生有預(yù)見(jiàn)，具有不確定的犯罪故意，事后不得以該技術(shù)可供合法使用、不知使用者用以犯罪為由抗辯。

2. 正當(dāng)業(yè)務(wù)行為排除犯罪成立

正當(dāng)業(yè)務(wù)行為是指具有通常職業(yè)的人實(shí)施的具有危險(xiǎn)性的，并且行為性質(zhì)上是反復(fù)實(shí)施或者將反復(fù)實(shí)施的專門性行為。 很多國(guó)家和地區(qū)都將正當(dāng)業(yè)務(wù)行為作為犯罪阻卻事由。如韓國(guó)刑法第20條規(guī)定：“依照法令的行為或業(yè)務(wù)上的行為、其他不違背社會(huì)常規(guī)的行為” 阻卻犯罪。日本刑法第35條規(guī)定：“法令及正當(dāng)?shù)臉I(yè)務(wù)行為，不處罰?！蔽覈?guó)臺(tái)灣地區(qū)“刑法”第22條規(guī)定：“業(yè)務(wù)上之正當(dāng)行為，不罰”。刑法理論一般認(rèn)為，正當(dāng)業(yè)務(wù)行為主要包括體育競(jìng)技、醫(yī)生治療、媒體報(bào)道、勞動(dòng)爭(zhēng)議行為等。 這些業(yè)務(wù)是從憲法引申出來(lái)的，是對(duì)于個(gè)人生存、社會(huì)發(fā)展有重要作用的行業(yè)行為。我國(guó)刑法雖未規(guī)定超法規(guī)的正當(dāng)業(yè)務(wù)行為，但事實(shí)上，諸如醫(yī)生治療、體育競(jìng)技等可能致人傷害的行為并未被納入刑法的評(píng)價(jià)范圍。憲法所支持的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)研發(fā)、信息自由傳播當(dāng)然是互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的正當(dāng)業(yè)務(wù)行為，P2P軟件提供行為是當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)最普遍的業(yè)務(wù)之一。這些行為之所以阻卻犯罪成立，很大原因是因?yàn)樾袨槿嗽谛惺箲椃ㄙx予的基本權(quán)利，該法益優(yōu)越于被侵害的法益而受到刑法優(yōu)先保護(hù)。

刑法上的正當(dāng)行為包括法律明文規(guī)定的正當(dāng)行為和超法規(guī)的正當(dāng)行為，前者如正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)，后者如媒體報(bào)道、體育競(jìng)技等活動(dòng)。人類社會(huì)發(fā)展已進(jìn)入大數(shù)據(jù)時(shí)代，P2P技術(shù)已成為個(gè)人日常生活的重要方面，其所帶來(lái)的便利遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于可能引發(fā)的負(fù)面問(wèn)題。正當(dāng)業(yè)務(wù)行為中“業(yè)務(wù)”的概念隨著不同時(shí)代的發(fā)展而與時(shí)俱進(jìn)，如果一概追究P2P服務(wù)提供者的刑事責(zé)任，會(huì)嚴(yán)重阻礙互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。行為人開(kāi)發(fā)、提供P2P服務(wù)是行使憲法基本權(quán)利的行為，自然是正當(dāng)行為，盡管此“行為客觀上引起了危害社會(huì)的結(jié)果，但行為人并沒(méi)有違反其負(fù)有的刑事義務(wù)時(shí)，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其行為是正當(dāng)?shù)??！?更為重要的是，犯罪成立需要嚴(yán)格遵守罪刑法定原則，犯罪排除事由則可作有利于被告人的擴(kuò)大解釋，將P2P服務(wù)提供行為解釋為正當(dāng)業(yè)務(wù)行為，并未超出一般國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性。

四、P2P服務(wù)提供者刑事責(zé)任之認(rèn)定

拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪正面確定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的不作為義務(wù)，故認(rèn)定不同案件中P2P服務(wù)提供者的義務(wù)來(lái)源是刑法歸責(zé)無(wú)法回避的問(wèn)題。由于P2P服務(wù)提供者不僅僅提供軟件，還包括網(wǎng)站建設(shè)、信息推介、會(huì)員福利等一系列服務(wù)，應(yīng)根據(jù)服務(wù)內(nèi)容的不同區(qū)分其義務(wù)程度。與此同時(shí)，還應(yīng)從主觀罪過(guò)方面對(duì)P2P服務(wù)提供者的主觀歸責(zé)進(jìn)行認(rèn)定。

（一）P2P服務(wù)提供者的義務(wù)限縮

提供P2P軟件供不特定公眾下載屬純粹的技術(shù)中立行為，不引發(fā)刑法上的作為義務(wù)。部分P2P提供者建立網(wǎng)站供他人免費(fèi)下載P2P軟件，也有部分P2P服務(wù)提供者通過(guò)會(huì)員管理、收費(fèi)的方式有償提供P2P軟件，并通過(guò)刊登廣告、擴(kuò)大宣傳進(jìn)行營(yíng)銷。這種運(yùn)營(yíng)模式下，會(huì)員需登錄才能使用P2P軟件，P2P網(wǎng)站負(fù)責(zé)人從單純的技術(shù)提供者轉(zhuǎn)變?yōu)榉?wù)提供者，由于其事實(shí)上承擔(dān)對(duì)會(huì)員的管理職責(zé)，此時(shí)其行為符合保證人義務(wù)來(lái)源中“對(duì)第三者負(fù)有監(jiān)督義務(wù)的人，對(duì)第三者故意或過(guò)失實(shí)施的違法行為具有制止義務(wù)?！?/p>

1. P2P服務(wù)提供行為的義務(wù)范圍

（1）概括的監(jiān)督權(quán)利之批判。用戶使用P2P服務(wù)時(shí)必須將軟件下載至電腦，通過(guò)使用者的電腦與軟件平臺(tái)的服務(wù)器連接以傳輸信息，故信息傳輸是在P2P平臺(tái)的管理下運(yùn)行的。而P2P軟件提供者與用戶簽訂的“使用協(xié)議”中，通常約定“用戶需同意本公司保留矯正用戶行為的權(quán)利”且“對(duì)張貼商業(yè)廣告、淫穢信息及惡意文件的用戶終止服務(wù)”。使用協(xié)議僅表明P2P服務(wù)提供者具有監(jiān)督的權(quán)利，而上網(wǎng)時(shí)必須使用特定軟件的情況很多，如瀏覽器、PDF閱讀器等情況比比皆是，僅根據(jù)使用協(xié)議認(rèn)定P2P服務(wù)提供者的保證人義務(wù)未能考慮監(jiān)督傳輸信息的困難性及高成本，以法律上的監(jiān)督權(quán)代替實(shí)際上的預(yù)防能力，不具有可操作性。

（2）直接控制能力之肯定。拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪確立了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的作為義務(wù)，但這一義務(wù)只有在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對(duì)信息傳播具有控制能力時(shí)才能履行，才能為該軟件被他人違法使用的后果承擔(dān)刑事責(zé)任。P2P軟件提供者的控制力主要表現(xiàn)為，其可以決定特定的違法犯罪信息能否通過(guò)一定的渠道、在一定的范圍內(nèi)得以傳播，而且軟件提供者對(duì)違法犯罪信息的控制地位是直接的。 很多情況下，P2P軟件提供者的實(shí)質(zhì)控制能力是有限的——軟件一旦發(fā)布就無(wú)法讀取傳輸信息的內(nèi)容，更不論檢查傳輸信息是否合法。實(shí)踐中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不僅提供P2P軟件，還提供會(huì)員注冊(cè)、廣告宣傳等服務(wù)，據(jù)此判斷P2P服務(wù)提供者是否具有直接控制能力，具有可行性。

（3）匿名使用與會(huì)員管理的義務(wù)差別。根據(jù)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)一般人的認(rèn)知，“直接控制”的社會(huì)相當(dāng)性有兩個(gè)特點(diǎn)：一是如果軟件提供者控制該軟件傳輸?shù)男畔⑿枰柚蛴庠狡渌W(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的，應(yīng)當(dāng)否定前者在刑法上的管理義務(wù)和刑事責(zé)任；二是在信息傳播、擴(kuò)散的鏈條上，P2P軟件提供者只對(duì)直接的第一環(huán)節(jié)、第一層次違法信息負(fù)責(zé)。直接控制標(biāo)準(zhǔn)的目的在于限制刑事責(zé)任的追究范圍，防止沿襲因果鏈條進(jìn)行刑事責(zé)任的擴(kuò)大甚至無(wú)限追究。P2P軟件提供者具有法律上的監(jiān)督權(quán)利和事實(shí)上的控制能力時(shí)才能充實(shí)其保證人地位，導(dǎo)致其在P2P軟件匿名使用和會(huì)員使用的不同類型中十分明顯。如果行為人將P2P軟件免費(fèi)發(fā)布供不特定公眾匿名使用，P2P軟件被用戶下載后已脫離軟件提供者的控制，軟件提供者無(wú)法對(duì)用戶傳輸?shù)男畔⑦M(jìn)行刪除和修改，自然不對(duì)他人使用該軟件的違法行為承擔(dān)刑事責(zé)任。如果軟件提供者建立網(wǎng)站，會(huì)員通過(guò)繳費(fèi)才能使用P2P軟件，則此時(shí)軟件提供者的角色從單純的軟件提供者轉(zhuǎn)變?yōu)榉?wù)提供者，其具有對(duì)會(huì)員的管理職責(zé)和傳輸信息的控制能力，自然對(duì)會(huì)員的違法行為承擔(dān)刑事責(zé)任。例如，快播科技有限公司構(gòu)建的P2P網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)和緩存加速服務(wù)使其從技術(shù)提供者轉(zhuǎn)變?yōu)榉?wù)提供者，因此負(fù)有安全保障義務(wù)。而日本W(wǎng)inny案中的Winny系統(tǒng)不要求使用者注冊(cè)，無(wú)法終止用戶使用文件交換功能，其“去中心化”特征使得其不具有直接控制Winny軟件的權(quán)利和能力。

2. 發(fā)布廣告、電子海報(bào)行為的正當(dāng)業(yè)務(wù)范圍

從商業(yè)活動(dòng)的視角看，為P2P軟件推廣而進(jìn)行的廣告與營(yíng)銷活動(dòng)，屬于社會(huì)可容許的范圍，這種商業(yè)促銷手段是正常的營(yíng)業(yè)行為。判斷發(fā)布廣告、電子海報(bào)是否為社會(huì)相當(dāng)行為的關(guān)鍵點(diǎn)在于：軟件提供者只是向大眾傳遞訊息，為自己的軟件打廣告，還是有計(jì)劃利用各種推銷與招攬手段進(jìn)一步教授大眾如何使用該軟件去下載受著作權(quán)保護(hù)的作品。一旦軟件提供者詳細(xì)介紹“如何使用該軟件去下載受著作權(quán)保護(hù)的作品”的方法，應(yīng)認(rèn)為具有鼓勵(lì)他人使用P2P軟件進(jìn)行非法下載的意圖，已超出正當(dāng)業(yè)務(wù)的界限。在通常的商業(yè)活動(dòng)中，軟件提供者基本上是消極的，受用戶請(qǐng)求才提供服務(wù)，但部分P2P網(wǎng)站經(jīng)營(yíng)者不僅單純提供P2P軟件下載與相關(guān)服務(wù)，而且會(huì)有計(jì)劃地利用各種推銷手段，企圖吸引消費(fèi)者利用該軟件下載非法信息，甚至推出回饋機(jī)制，鼓勵(lì)會(huì)員下載并上傳文件。此時(shí)P2P軟件提供者發(fā)布廣告的行為已超出職業(yè)相當(dāng)性的范疇。不能作為犯罪成立的抗辨事由。

（二）P2P服務(wù)提供行為的主觀責(zé)任認(rèn)定

P2P服務(wù)提供者的行為往往包括廣告推廣、會(huì)員優(yōu)惠宣傳等，其行為是否誘發(fā)、促進(jìn)或放任P2P服務(wù)使用者的違法行為，需結(jié)合犯罪故意的定義加以認(rèn)定。

1. 教唆故意之認(rèn)定

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用廣告、電子郵件對(duì)大眾或特定人進(jìn)行營(yíng)銷，企圖吸引會(huì)員利用其提供的P2P軟件，此P2P服務(wù)提供者是否可能構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪的教唆犯？我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)ezPeer判決認(rèn)為，“商業(yè)促銷手段，目的無(wú)非在于刺激消費(fèi)意愿，與網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)是否基于侵害著作權(quán)的意圖不能混為一談?！?所以，P2P服務(wù)提供者是否具有教唆故意，取決于其是否針對(duì)本無(wú)犯意、或雖有犯意，但犯意尚未確定的P2P服務(wù)使用者，從事特定罪名的教唆。只有當(dāng)P2P服務(wù)提供者所發(fā)布的廣告或各種商業(yè)言論的內(nèi)容明確且特定地呈現(xiàn)出促使他人犯罪的傾向，并確實(shí)已經(jīng)產(chǎn)生危險(xiǎn)，才不受正當(dāng)業(yè)務(wù)行為的保護(hù)。如廣告宣傳是誘導(dǎo)他人使用P2P軟件下載未經(jīng)著作權(quán)人授權(quán)的作品，甚至教導(dǎo)如何用軟件下載受著作權(quán)法保護(hù)的資料等積極行為時(shí)，不能否認(rèn)P2P服務(wù)提供者有使不特定人萌生復(fù)制或公開(kāi)傳輸受著作權(quán)保護(hù)的作品的目的?！耙詮V告或其他積極措施”的犯罪促進(jìn)意思主要有如下表現(xiàn)：以言語(yǔ)及行為，能明確表示P2P服務(wù)提供者意圖引誘、煽惑、說(shuō)服公眾利用電腦程序或其技術(shù)侵犯他人著作權(quán)。如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對(duì)外宣傳的言語(yǔ)與行為所發(fā)出的信息模糊、曖昧不明，則無(wú)法證明其行為促使違法行為的發(fā)生。

2.“犯意促進(jìn)”與“積極確認(rèn)”之故意認(rèn)定

德國(guó)學(xué)者羅可辛教授提出以“犯罪行為關(guān)聯(lián)性”為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)區(qū)別可罰的幫助行為與容許行為。 如果P2P服務(wù)提供者明知使用者利用該技術(shù)實(shí)施違法行為，并作出促進(jìn)犯罪的意思表示，或?qū)?shí)行犯的違法犯罪行為“積極確認(rèn)”，則充實(shí)犯罪故意的構(gòu)成要件。P2P軟件運(yùn)用過(guò)程中，會(huì)員對(duì)自己的行為具有很大的支配權(quán)：侵犯他人著作權(quán)的行為并非僅按復(fù)制鍵即可完成，在此之前會(huì)員必須自己選擇是否下載、下載哪種文檔、下載數(shù)量等，具有相當(dāng)程度的自我決定自由。很多網(wǎng)民本來(lái)就習(xí)慣在網(wǎng)上尋找免費(fèi)音樂(lè)、視頻，屬有意要獲取相關(guān)資料，如果正好看到P2P網(wǎng)站的廣告，因此登錄此網(wǎng)站，并使用該網(wǎng)站所提供的服務(wù)來(lái)復(fù)制或公開(kāi)傳輸受著作權(quán)法保護(hù)的資料。那么，即使行為人不使用此P2P軟件，也會(huì)使用彼P2P軟件，通過(guò)其他違法手段完成意圖。此時(shí)，P2P服務(wù)提供者發(fā)布廣告的行為促進(jìn)了潛在違法行為的實(shí)施，具有幫助犯的故意。如果某P2P廣告明確宣稱“免費(fèi)翻墻下載最新歐美流行歌曲”、或者將某會(huì)員翻墻下載的國(guó)外視頻截圖放在網(wǎng)站首頁(yè)推廣，則表明其對(duì)會(huì)員的違法行為具有“積極確認(rèn)”的意思，具備共同犯罪的故意。

3. 放任危害結(jié)果的間接故意之認(rèn)定

P2P服務(wù)提供行為本屬正當(dāng)業(yè)務(wù)行為，P2P服務(wù)提供者對(duì)于著作權(quán)并無(wú)法益保護(hù)的義務(wù)，但是否對(duì)其用戶使用P2P服務(wù)侵犯他人著作權(quán)的行為明知或具有故意，是司法實(shí)踐的難點(diǎn)。當(dāng) P2P服務(wù)提供者認(rèn)識(shí)到用戶實(shí)施違法行為并且促進(jìn)法益侵害時(shí)，主觀上存在故意。P2P服務(wù)運(yùn)作的過(guò)程中，技術(shù)提供者往往宣稱該科技具有“分享作品、傳播信息”等優(yōu)勢(shì)而進(jìn)行推銷，誘使他人付費(fèi)使用或購(gòu)買。如果P2P服務(wù)提供者對(duì)于將來(lái)極可能發(fā)生的使用者利用該技術(shù)作為犯罪工具、造成法益侵害結(jié)果可以預(yù)見(jiàn)，且未在“使用規(guī)約”中提醒、警告，則可認(rèn)為其具有放任他人實(shí)施犯罪的間接故意，不得事后再以該技術(shù)可供他人合法使用，不知行為人會(huì)以之作為犯罪工具為由，推諉不知情。

五、結(jié)語(yǔ)

在P2P服務(wù)提供和使用過(guò)程中，P2P服務(wù)提供者與使用者各有其風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)范圍，刑法應(yīng)秉承犯罪預(yù)防的理念來(lái)治理網(wǎng)絡(luò)犯罪，以實(shí)現(xiàn)信息自由與犯罪控制的平衡。P2P服務(wù)提供行為具有技術(shù)中立性特點(diǎn)，其研發(fā)、推廣P2P技術(shù)的行為屬正當(dāng)業(yè)務(wù)行為，排除犯罪成立。隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，合理使用已延展到“空間轉(zhuǎn)換”和“時(shí)間轉(zhuǎn)換”，P2P使用者未經(jīng)著作權(quán)人許可使用P2P軟件傳播其作品時(shí)，如果是用于個(gè)人觀賞、學(xué)習(xí)而無(wú)轉(zhuǎn)錄、倒賣或大量贈(zèng)送等傳播行為，僅屬道德瑕疵，并不違法。眾多P2P軟件使用者僅處于被動(dòng)接收違法信息的邊際地位，其離心邊際效應(yīng)尚未達(dá)到刑事處罰的程度，不承擔(dān)刑事責(zé)任。當(dāng)P2P服務(wù)提供者知悉用戶使用P2P軟件傳播違法信息而不制止時(shí)，具有侵犯著作權(quán)罪的間接故意；P2P服務(wù)提供者通過(guò)廣告宣傳等商業(yè)促銷手段明確且特定地呈現(xiàn)出促使他人犯罪的傾向，并確實(shí)已經(jīng)產(chǎn)生危險(xiǎn)時(shí)，具備教唆故意；P2P服務(wù)提供者以其行為或言語(yǔ)促進(jìn)或積極確認(rèn)用戶的違法行為時(shí)，具有幫助犯的故意，與用戶構(gòu)成共同犯罪。

注釋：

① 京都地判平成18年12月23日。參見(jiàn)判例タイムズ1229號(hào)，第105頁(yè)。

②⑧ 我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“高等法院”92年度上訴字第3195號(hào)判決。

③ 劉艷紅：《網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的可罰性及批判》，《法學(xué)評(píng)論》2016年第5期。

④ 李燦：《風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)背景下中立幫助行為可罰性探究》，《東南大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2016年第6期。

⑤ 謝望原：《論拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪》，《中國(guó)法學(xué)》2017年第2期。

⑥ [日]松本和彥：『環(huán)境法における予防原則の展開(kāi)（2）』，『阪大法學(xué)』54卷5號(hào)（2005）。

⑦ [日]藤木英雄：《公害犯罪》，叢選功、徐道禮、孟靜宜譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年版，第16頁(yè)。

⑨ [澳]亞當(dāng)·蘇通等：《犯罪預(yù)防——原理、觀點(diǎn)與實(shí)踐》，趙赤譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2012年版，第5頁(yè)。

⑩ [日]高橋則夫：《規(guī)范論和刑法解釋論》，戴波、李陽(yáng)譯，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2011年版，第45頁(yè)。

參見(jiàn)金尚均：『危險(xiǎn)社會(huì)と刑法——現(xiàn)代社會(huì)における刑法の機(jī)能と界限』，成文堂，2001：132頁(yè)。

周文莉，吳曉非：《P2P技術(shù)綜述》，《計(jì)算機(jī)工程與設(shè)計(jì)》2006年第1期。

馮曉青：《著作權(quán)合理使用制度之正當(dāng)性研究》，《現(xiàn)代法學(xué)》2007年第4期。

464U.S. at 442-456.

80F.3d at 1079.

許澤天：《對(duì)向犯之研究》，《成大法學(xué)》第19期（2010）。

王駿：《業(yè)務(wù)行為正當(dāng)化問(wèn)題探究》，《電子科技大學(xué)學(xué)報(bào)》（社會(huì)科學(xué)版）2010年第1期。

[韓]金日秀、徐輔鶴：《韓國(guó)刑法總論》，鄭軍男譯，武漢大學(xué)出版社2008年版，第18頁(yè)。

[日]松宮孝明：《刑法總論講義》，錢葉六譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2013年版，第89頁(yè)。

馮軍：《刑事責(zé)任論》，法律出版社1998年版，第51頁(yè)。

涂龍科：《網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容管理義務(wù)與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的刑事責(zé)任》，《法學(xué)評(píng)論》2016年第3期。

蔡惠如：《P2P檔案分享之著作權(quán)爭(zhēng)議》，《法學(xué)新論》第135期（2006）。

作者簡(jiǎn)介：李婕，安徽大學(xué)法學(xué)院講師，安徽合肥，230039。

（責(zé)任編輯 李 濤）