數(shù)據(jù)權(quán)利屬性與法律特征

李愛君

內(nèi)容摘要：數(shù)據(jù)權(quán)利屬性研究是“制定數(shù)據(jù)資源確權(quán)、開放、流通、交易相關(guān)制度，完善數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)保護制度”的起點和基石，是實現(xiàn)我國由數(shù)據(jù)大國發(fā)展成為數(shù)據(jù)強國需要解決的重要理論問題。權(quán)利是法學理論最成熟和最本質(zhì)的范疇，是意識層面與制度的媒介。數(shù)據(jù)應用實踐中所出現(xiàn)的問題，多是集中于數(shù)據(jù)的權(quán)利主張。應以數(shù)據(jù)權(quán)利為切入點，以數(shù)據(jù)權(quán)利結(jié)構(gòu)為邏輯起點，以數(shù)據(jù)客體為核心對數(shù)據(jù)權(quán)利屬性進行研究。由于數(shù)據(jù)具有客體屬性、確定性、獨立性，存在于人體之外，因此數(shù)據(jù)權(quán)利屬于民事權(quán)利。但由于數(shù)據(jù)權(quán)利客體“數(shù)據(jù)”的自然屬性與現(xiàn)有的民事權(quán)利客體的自然屬性不同，所以數(shù)據(jù)權(quán)利是具有財產(chǎn)權(quán)屬性、人格權(quán)屬性、國家主權(quán)屬性的新型的民事權(quán)利。

關(guān)鍵詞：數(shù)據(jù)數(shù)據(jù)權(quán)利數(shù)據(jù)權(quán)利屬性新型民事權(quán)利

權(quán)利和義務貫穿于法律現(xiàn)象邏輯聯(lián)系的各個環(huán)節(jié)、法的一切部門和法律運行的全部過程。〔1 〕權(quán)利的性質(zhì)是由權(quán)利結(jié)構(gòu)確定的。權(quán)利結(jié)構(gòu)是由權(quán)利主體、權(quán)利內(nèi)容、權(quán)利客體組成。權(quán)利主體是享有權(quán)利的人?！? 〕權(quán)利的內(nèi)容是特定的行為，是權(quán)利人在法律授權(quán)范圍內(nèi)，以自己或他人的作為和不作為的方式實現(xiàn)權(quán)利的過程。權(quán)利客體是權(quán)利內(nèi)容指向的對象，或是權(quán)利行使所及的對象，它說明享有權(quán)利的主體在哪些方面可以對外在的客體（物質(zhì)客體或精神客體）作出某種行為或不作出某種行為。這種對象始終與權(quán)利本身共存滅的。數(shù)據(jù)權(quán)利的性質(zhì)研究是“制定數(shù)據(jù)資源確權(quán)、開放、流通、交易相關(guān)制度，完善數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)保護制度” 〔3 〕的起點和基石。權(quán)利和義務是法的核心內(nèi)容，也是法學的基本范疇。法是以權(quán)利和義務機制調(diào)整人的行為和社會關(guān)系的?！? 〕數(shù)據(jù)權(quán)利的屬性是由數(shù)據(jù)權(quán)利結(jié)構(gòu)決定的。數(shù)據(jù)權(quán)利的結(jié)構(gòu)是由數(shù)據(jù)權(quán)利主體、數(shù)據(jù)權(quán)利內(nèi)容、數(shù)據(jù)權(quán)利客體組成。權(quán)利通常根據(jù)結(jié)構(gòu)不同，在“權(quán)利”前面加上不同的定語，其定語有主體、內(nèi)容、客體。數(shù)據(jù)權(quán)利是以數(shù)據(jù)權(quán)利客體“數(shù)據(jù)”來定義的。這種定義還有物權(quán)、人身權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等，這類權(quán)利指的是特定載體之上由法律設(shè)定的權(quán)利總稱。權(quán)利的客體是客觀的，其自然屬性的不同，造成了由此產(chǎn)生的民事權(quán)利的不同直接會導致權(quán)利的內(nèi)容和行使方式上的差異。數(shù)據(jù)權(quán)利的屬性主要是由權(quán)利的客體性質(zhì)決定的，因此數(shù)據(jù)權(quán)利的屬性研究應從數(shù)據(jù)權(quán)利的結(jié)構(gòu)研究為邏輯起點，以數(shù)據(jù)權(quán)利的客體“數(shù)據(jù)”為核心進行研究。

一、數(shù)據(jù)權(quán)利的界定

筆者對數(shù)據(jù)權(quán)利的界定是在法律層面進行的。法律層面的概念是對各種有關(guān)法律的事物、狀態(tài)、行為進行概括而形成的術(shù)語。只有借助法律概念，立法者才能制定立法文件；只有借助法律概念，司法者才能對事物進行法律分析，作出司法判斷；只有借助法律概念，民眾才能認識法律，法律研究者才能研究、改進法律。法律概念具有三大功能：表達功能、認識功能和改進法律、提高法律科學化程度的功能。〔5 〕數(shù)據(jù)權(quán)利的法律層面界定，應以“權(quán)利”作為切入點。權(quán)利是法學理論最成熟和最本質(zhì)的范疇，是意識層面與制度的媒介。數(shù)據(jù)應用實踐中所出現(xiàn)的問題，多是集中于數(shù)據(jù)的權(quán)利主張?！皺?quán)利”一語，系外國法律概念的移譯，在英文稱為right，在德文稱為Recht。無論right或Recht均蘊含合理正當?shù)囊夂负侠碚敹糜兴鲝?，并非“爭奪權(quán)利”?！? 〕澳大利亞法學家托爾雅就指出：“義務的核心意義在于，它是作為權(quán)利的相關(guān)物發(fā)揮作用的，義務的承擔者不僅被告知他必須做某事，而且被告知他理應去做某事，它之所以受約束，乃是因為如果他規(guī)避義務，所受到的不是他自己善良動機的挑戰(zhàn)，而是另一個人的挑戰(zhàn)，因為那個人擁有權(quán)利?！?〔7 〕權(quán)利是一種社會關(guān)系，本身不是物質(zhì)實體，也不具備為人感知的客觀形式?！? 〕權(quán)利從主體資格層面是去行動的資格、占有的資格或享受的資格；也可以把權(quán)利理解為具有正當性、合法性、可強制執(zhí)行的主張，即以某種正當?shù)?、合法的理由要求或吁請承認主張者對某物的占有，或要求返還某物，或要求承認某事實（行為）的法律效果；從內(nèi)部和外部關(guān)系、權(quán)利的法律功能和社會價值的角度，可以把權(quán)利解釋為規(guī)定或隱含在法律規(guī)范中、實現(xiàn)于法律關(guān)系中的、主體以相對自由的作為或不作為的方式獲得利益的一種手段?！? 〕數(shù)據(jù)權(quán)利是指主體以某種正當?shù)?、合法的理由要求或吁請承認主張者對數(shù)據(jù)的占有，或要求返還數(shù)據(jù)，或要求承認數(shù)據(jù)事實（行為）的法律效果。

二、數(shù)據(jù)權(quán)利屬于民事權(quán)利

法律上的權(quán)利義務必有其主體，亦必有其客體。主體為權(quán)利義務之所屬，客體為權(quán)利義務之所附；主體非人莫屬，客體則依權(quán)利的種類不同而不同。〔10 〕數(shù)據(jù)權(quán)利的成立應有其主體和客體，其主體是公民、法人、或其他社會組織；客體是數(shù)據(jù)?？腕w“數(shù)據(jù)”是否具有權(quán)利客體的特征決定了數(shù)據(jù)權(quán)利是否成立，數(shù)據(jù)的自然屬性決定了其產(chǎn)生的民事權(quán)利的屬性和與其他民事權(quán)利的區(qū)別。

（一）數(shù)據(jù)的界定

1.數(shù)據(jù)、信息與大數(shù)據(jù)的含義

數(shù)據(jù)是對事實、活動的數(shù)字化記錄，具有獨立性，形式有多樣性，數(shù)據(jù)是無體的。數(shù)據(jù)通常呈現(xiàn)為非物質(zhì)性的比特（bit）構(gòu)成。所謂比特，通俗理解為事實和活動的數(shù)字化存在形式。這一媒介特性意味著，數(shù)據(jù)不再需要具體物作為物質(zhì)載體（如知識產(chǎn)權(quán)載體的書、電視等），它的載體是符號（符號載體），只需要相應的數(shù)字化系統(tǒng)工具加以呈現(xiàn)，使得人的認知思維可以直觀識別。

信息是數(shù)據(jù)表達出的內(nèi)容，也是無體的。信息具有以下特性：（1）抽象性。因為其不要求被具體物質(zhì)載體所呈現(xiàn)，因此其具有抽象性的特征。（2）內(nèi)容的多樣性。因為信息不是具體的一個實物，其內(nèi)容多種多樣，需要將其放置于時間和空間兩個維度之中去考量。（3）表現(xiàn)形式復雜性。各個主體向外傳輸信息時，既可以通過書籍、可以通過音頻視頻等多種方式，而在各個表現(xiàn)形式當中，或許不同的表現(xiàn)形式呈現(xiàn)的卻是同樣的內(nèi)容。

大數(shù)據(jù)是以容量大、類型多、存取速度快、應用價值高為主要特征的數(shù)據(jù)集合和經(jīng)過對海量數(shù)據(jù)的處理技術(shù)，該處理技術(shù)包括收集、匯編與整合、挖掘與分析、使用，〔11 〕而生成的有價值的數(shù)據(jù)。大數(shù)據(jù)是數(shù)據(jù)的衍生品，包括兩類：一類是單個數(shù)據(jù)的集合，數(shù)據(jù)集合中的單個數(shù)據(jù)包括有價值的數(shù)據(jù)、低價值的數(shù)據(jù)和無價值的數(shù)據(jù)，但其容量之大達到了空前的程度，可利用性和經(jīng)濟價值都超越了單個數(shù)據(jù)，數(shù)據(jù)集合后由量變發(fā)生了質(zhì)變，可作為大容量數(shù)據(jù)集合本身或其經(jīng)過挖掘、處理產(chǎn)生的結(jié)果在知識、科技、智能等領(lǐng)域都是一種資源；另一類是經(jīng)過數(shù)據(jù)集合的處理技術(shù)，該處理技術(shù)包括收集、匯編與整合、挖掘與分析、使用，〔12 〕而生成的有價值的數(shù)據(jù)。這個大數(shù)據(jù)定義的內(nèi)涵與外延在國內(nèi)與國外的政策與制度方面都有所體現(xiàn)。如我國《國務院關(guān)于印發(fā)促進大數(shù)據(jù)發(fā)展行動綱要的通知》中的大數(shù)據(jù)定義：“大數(shù)據(jù)是以容量大、類型多、存取速度快、應用價值高為主要特征的數(shù)據(jù)集合”。美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會2016年1月的報告“Big Data A Tool for Inclusion or Exclusion？ Understanding the Issues”中的大數(shù)據(jù)定義，“大數(shù)據(jù)是經(jīng)過對海量數(shù)據(jù)的處理技術(shù)，該處理技術(shù)包括收集、匯編與整合、挖掘與分析、使用，而生成的有價值的數(shù)據(jù)”?！?3 〕他們從不同的角度對大數(shù)據(jù)進行了定義，但都不全面。事物的定義應是對事物本質(zhì)的高度概括和抽象。

2.數(shù)據(jù)、信息與大數(shù)據(jù)的關(guān)系

數(shù)據(jù)與信息是包含的關(guān)系，是數(shù)據(jù)包含信息。數(shù)據(jù)是對事物、狀態(tài)等的記錄，數(shù)據(jù)所承載的內(nèi)容有信息和非信息。信息的載體也可以是數(shù)據(jù)的載體，其表現(xiàn)形式是比特，也可以是圖形或者其他符號。

數(shù)據(jù)與大數(shù)據(jù)的關(guān)系是包含的關(guān)系，數(shù)據(jù)是大數(shù)據(jù)的基礎(chǔ)。從外延和范圍的角度看，大數(shù)據(jù)<數(shù)據(jù)，大數(shù)據(jù)是數(shù)據(jù)的衍生品。網(wǎng)絡(luò)時代對數(shù)據(jù)概念的狹義理解是數(shù)字化記錄，更強調(diào)能被設(shè)備自動化的處理。

大數(shù)據(jù)與信息的關(guān)系是大數(shù)據(jù)包含信息的關(guān)系。大數(shù)據(jù)包括兩類：一類是單個數(shù)據(jù)的集合；另一類是經(jīng)過數(shù)據(jù)集合的技術(shù)處理，而生成的有價值的數(shù)據(jù)。這兩類數(shù)據(jù)遠遠大于信息。

綜上所述，數(shù)據(jù)、信息與大數(shù)據(jù)的關(guān)系是數(shù)據(jù)〈大數(shù)據(jù)〉信息。

（二）數(shù)據(jù)的客體屬性

數(shù)據(jù)權(quán)利的客體是指數(shù)據(jù)權(quán)利中的權(quán)利義務所指向的對象。權(quán)利的客體不同，直接導致權(quán)利的內(nèi)容和行使方式上的差異。數(shù)據(jù)權(quán)利的客體是“數(shù)據(jù)”。數(shù)據(jù)作為客體是否具有民法上客體的特征是研究數(shù)據(jù)民事權(quán)利的前提。

1.數(shù)據(jù)存在于人體之外

由于人是民事法律關(guān)系的主體，故人的身體及其組成部分不得為權(quán)利的客體。數(shù)據(jù)是對事實、活動的數(shù)字化記錄，具有獨立性，形式有多樣性。數(shù)據(jù)是無體的。數(shù)據(jù)通常被認為是徹底脫離具體物的物質(zhì)性的原子構(gòu)成，而呈現(xiàn)為非物質(zhì)性的比特構(gòu)成。因此，數(shù)據(jù)是存于人體之外的。

2.數(shù)據(jù)具有確定性

確定性是指民事主體對客體的獨占和控制。數(shù)據(jù)不具有實體性，它必須依賴于一定的載體為存在條件，而且其載體所承載的數(shù)據(jù)的內(nèi)容與數(shù)量都是可以獨占和控制的。數(shù)據(jù)自然屬性的非物質(zhì)性、傳遞性、擴散性和再現(xiàn)性，導致其數(shù)據(jù)主體無法通過像物那樣實際占有、控制和利用，也無法通過與他人的約定來對抗第三人的占有和享用。因此，可以比照知識產(chǎn)權(quán)的獨占性。知識產(chǎn)權(quán)的獨占性是指法律僅賦予知識產(chǎn)權(quán)所有人行使知識產(chǎn)權(quán)中的各項權(quán)利。知識產(chǎn)權(quán)所有人可以自己行使，也可以授權(quán)他人行使。但他人未經(jīng)其許可則不能擅自行使。有形物和無形物的獨占性內(nèi)涵與外延是不同的，且其實現(xiàn)的方式也是不同的，有體物的獨占性是通過對物的占有來實現(xiàn)的，占有、使用，其他人不能盜竊、破壞，但可以模仿、復制。〔14 〕無體物的獨占性的實現(xiàn)主要是未經(jīng)所有人的授權(quán)，其他人不能商業(yè)性地制造、使用、銷售、進出口、模仿、復制。因此數(shù)據(jù)的獨占性可以通過法律實現(xiàn)其獨占性，如歐盟數(shù)據(jù)可攜帶權(quán)。歐盟數(shù)據(jù)可攜帶權(quán)規(guī)定權(quán)利主體有權(quán)就其被收集處理的個人數(shù)據(jù)獲得對應的副本，并可以在技術(shù)可行時直接要求控制者將這些個人數(shù)據(jù)傳輸給另一控制者?！?5 〕這就是通過對數(shù)據(jù)的收集和處理數(shù)據(jù)的控制者通過法律以規(guī)定其義務的方式賦予數(shù)據(jù)主體對其自身相關(guān)的數(shù)據(jù)擁有控制性的權(quán)利。

3.數(shù)據(jù)具有獨立性

民事客體是民事權(quán)利的附著對象，它必須是能實際控制的并能劃分與他人利益范圍的獨立載體?？腕w具有獨立性是構(gòu)成民事權(quán)利的一個要素。數(shù)據(jù)是無體物，可以說數(shù)據(jù)是在知識產(chǎn)權(quán)與信息的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的。數(shù)據(jù)本身的特性與知識產(chǎn)權(quán)和信息有相同的一面，也有著本身的特征。數(shù)據(jù)能夠獨立存在，即能夠與其表現(xiàn)的比特的形式媒介在觀念和制度上進行分離，并具有獨立的利益指向。比如，數(shù)據(jù)經(jīng)過程序處理就可以表現(xiàn)出其內(nèi)容，人們是要獲取數(shù)據(jù)的內(nèi)容，而不是數(shù)據(jù)的表現(xiàn)形式“比特”。數(shù)據(jù)所具有的獨立性，還體現(xiàn)在它能夠與其反映的客觀事實相獨立。如數(shù)據(jù)所承載的內(nèi)容是事實和活動，其事實和活動的數(shù)字化可以與其形成事實和活動的主體相分離。數(shù)據(jù)更多的是為人們根據(jù)其不同用途進行分析所用。數(shù)據(jù)的客體與知識產(chǎn)權(quán)的客體都是無體物，知識產(chǎn)權(quán)客體獨立性的實現(xiàn)是通過法律賦予其獨立性，也不是以承載“知識”的載體來確定“知識”的獨立性。數(shù)據(jù)本身的呈現(xiàn)形式是“比特”，數(shù)據(jù)所承載的內(nèi)容是事實和活動。因此也可以通過對一定地域范圍內(nèi)全體社會成員有拘束力的共同約定即法律規(guī)定的辦法來控制對數(shù)據(jù)的占有和使用的制度——數(shù)據(jù)法。

4.數(shù)據(jù)具有民法以“無形物”作為權(quán)利客體（如智力成果）的特征

數(shù)據(jù)無論作為以比特形式存在的物理介質(zhì)，還是其本身所承載的內(nèi)容都具有無形性的表征。數(shù)據(jù)是以比特的形式呈現(xiàn)，并不是指比特本身，因此就像作為無形物的智力成果是以其信息內(nèi)容的專屬性和壟斷性來表彰知識產(chǎn)權(quán)的客體。數(shù)據(jù)是以其所含內(nèi)容來界定權(quán)利義務關(guān)系，而不是以作為存儲在網(wǎng)絡(luò)的比特形式來加以討論的，故數(shù)據(jù)本身具有類似知識產(chǎn)權(quán)所具有的信息壟斷性的內(nèi)在特征。

5.數(shù)據(jù)權(quán)利是新型民事權(quán)利

依據(jù)德國民法典的“主體—權(quán)利—客體”結(jié)構(gòu)，客體作為界定權(quán)利內(nèi)容和界限的附著對象，由此獲得了實體法上的權(quán)利表彰意義。〔16 〕數(shù)據(jù)作為現(xiàn)代社會的戰(zhàn)略資源，在現(xiàn)實中的數(shù)據(jù)應用的法律事實行為已經(jīng)成為民事法律關(guān)系中的權(quán)利客體。數(shù)據(jù)是對事物、活動和狀態(tài)等記錄。數(shù)據(jù)的內(nèi)容是特定的，數(shù)據(jù)不是協(xié)助民事主體取得或轉(zhuǎn)讓某種民事權(quán)利的比特，而是比特所承載的內(nèi)容，因此具有特定性。

數(shù)據(jù)的內(nèi)容是確定的、穩(wěn)定的，并可以通過法律制度進一步賦予其作為民事權(quán)利客體的屬性。而且在現(xiàn)實中數(shù)據(jù)已經(jīng)成為一種社會需求的資源，而且其客體的自然屬性決定了其依據(jù)已有的權(quán)利制度的調(diào)整是無法真正調(diào)整所形成的法律關(guān)系，必須建立新的權(quán)利保護制度。

三、數(shù)據(jù)民事權(quán)利性質(zhì)的分析

數(shù)據(jù)權(quán)利由于其結(jié)構(gòu)的客體的自然屬性的不同，數(shù)據(jù)民事權(quán)利是一種新型的民事權(quán)利，有財產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)和國家主權(quán)的特征。

（一）數(shù)據(jù)權(quán)利具有財產(chǎn)權(quán)屬性分析

財產(chǎn)權(quán)是以財產(chǎn)為客體的權(quán)利。其特點是權(quán)利直接體現(xiàn)經(jīng)濟價值和權(quán)利可以轉(zhuǎn)移。根據(jù)財產(chǎn)權(quán)的概念，如果數(shù)據(jù)權(quán)利具有經(jīng)濟價值、權(quán)利可以轉(zhuǎn)移和以財產(chǎn)為客體就具有財產(chǎn)權(quán)屬性。

1.數(shù)據(jù)權(quán)利具有經(jīng)濟價值的特點

實踐中貴陽數(shù)據(jù)投行有限公司對北京輿訊科技有限公司進行數(shù)據(jù)投資，以價值200萬元的數(shù)據(jù)使用權(quán)為對價，取得輿訊科技15%的股權(quán)?！?7 〕根據(jù)《民法總則》第125條“民事主體依法享有股權(quán)和其他投資性權(quán)利”的規(guī)定，股權(quán)是民事權(quán)利，股權(quán)是具有財產(chǎn)屬性。因此，數(shù)據(jù)與股權(quán)進行對價已充分證明了數(shù)據(jù)具有經(jīng)濟價值。

2.數(shù)據(jù)權(quán)利可以轉(zhuǎn)移

數(shù)據(jù)權(quán)利的轉(zhuǎn)讓通常是通過交易完成的。數(shù)據(jù)如能交易就意味著其權(quán)利可以轉(zhuǎn)移。2015年印發(fā)《國務院關(guān)于印發(fā)促進大數(shù)據(jù)發(fā)展行動綱要的通知》，明確了發(fā)展大數(shù)據(jù)、促進大數(shù)據(jù)交易的要求。從實踐層面，自2014年2月以來，我國地方建立了大量的數(shù)據(jù)交易所、數(shù)據(jù)交易中心等，〔18 〕還頒布了地方的交易規(guī)則?！?9 〕這些交易場所的運行及交易規(guī)則，充分證明了數(shù)據(jù)權(quán)利是可以轉(zhuǎn)移的?！?0 〕

3.數(shù)據(jù)權(quán)利客體具有財產(chǎn)屬性

法學理論中的“財產(chǎn)”，一層含義是具有經(jīng)濟利益的權(quán)利的集合；另一層含義是財產(chǎn)性權(quán)利的客體。例如，德國學者卡爾·拉倫茨在第一層含義上使用“財產(chǎn)”，他認為：“某主體的財產(chǎn)是其具有經(jīng)濟價值的多個權(quán)利所集成的，只有具備經(jīng)濟價值的權(quán)利方為財產(chǎn)，這些權(quán)利在一定的法律關(guān)系中可以轉(zhuǎn)化為物質(zhì)利益。” 〔21 〕根據(jù)2017年出臺的《民法總則》在“民事權(quán)利”一章于第127條提到：“法律對數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的保護有規(guī)定的，依照其規(guī)定。” 〔22 〕立法的選擇是將“數(shù)據(jù)”和“虛擬財產(chǎn)”并列，表明兩者有相似性，隱含著立法對數(shù)據(jù)財產(chǎn)屬性認可。經(jīng)濟學理論中的“財產(chǎn)”財產(chǎn)應當具有使用價值和交換價值?！安徽撠敻坏纳鐣问饺绾危褂脙r值總是構(gòu)成財富的物質(zhì)內(nèi)容。在我們所考察的社會形式中，使用價值同時又是交換價值的物質(zhì)承擔者?！?〔23 〕

實踐層面，數(shù)據(jù)已作為商品進行交易具有交換價值，如各地方的數(shù)據(jù)交易平臺所交易的客體就是數(shù)據(jù)。數(shù)據(jù)交易已經(jīng)成為一種產(chǎn)業(yè)，盡管不同的交易平臺或交易中心對數(shù)據(jù)、大數(shù)據(jù)交易范圍的界定存在差異，其交易的對象最終是數(shù)據(jù)。中關(guān)村數(shù)海大數(shù)據(jù)平臺交易的是除涉及國家安全數(shù)據(jù)和個人數(shù)據(jù)以外的數(shù)據(jù)（含底層數(shù)據(jù)），貴陽大數(shù)據(jù)交易所交易的是經(jīng)過清洗后的數(shù)據(jù)，不含底層數(shù)據(jù)。雖然被交易的具體數(shù)據(jù)類型有差別，但數(shù)據(jù)交易本身表明數(shù)據(jù)、大數(shù)據(jù)等產(chǎn)品用于交易體現(xiàn)出了交換價值；數(shù)據(jù)的使用價值體現(xiàn)在社會生活的方方面面，如用戶畫像形成每個行業(yè)獨有的用戶畫像，一方面幫助公司做好定向營銷，降低營銷成本；另一方面可以精準發(fā)掘用戶需求，針對用戶需求提高用戶服務品質(zhì)；在企業(yè)管理的核心因素中，大數(shù)據(jù)技術(shù)與其高度契合。管理最核心的因素之一是信息搜集與傳遞，而大數(shù)據(jù)的內(nèi)涵和實質(zhì)在于大數(shù)據(jù)內(nèi)部信息的關(guān)聯(lián)、挖掘，由此發(fā)現(xiàn)新知識、創(chuàng)造新價值。大數(shù)據(jù)能夠幫助公司在數(shù)據(jù)分析的基礎(chǔ)上進一步挖掘細分市場的機會，最終能夠縮短企業(yè)產(chǎn)品研發(fā)時間、提升企業(yè)在商業(yè)模式、產(chǎn)品和服務上的創(chuàng)新力，大幅提升企業(yè)的商業(yè)決策水平，降低了企業(yè)經(jīng)營的風險；政府能夠運用數(shù)據(jù)分析成為一種新型的社會治理模式。

（二）數(shù)據(jù)具有人格權(quán)屬性

數(shù)據(jù)具有人格權(quán)的屬性。德國學者卡爾·拉倫茨教授認為，人格權(quán)是一種受尊重權(quán)，也就是說，人格權(quán)承認所固有的“尊嚴”以及人的身體與精神，人的實然存在與應然并存?！?4 〕“人格權(quán)指以人的價值、尊嚴為內(nèi)容的權(quán)利（一般人格權(quán)），并個別化于特別人格法益（特別人格權(quán)），例如生命權(quán)、身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操”?！?5 〕“人格權(quán)是以權(quán)利者的人格利益為客體的民事權(quán)利。” 〔26 〕現(xiàn)代民法的人格權(quán)立法價值是以人為本，保障人格尊嚴、人的價值和人的主體性，根據(jù)人對自身的決定和支配需要和人的一般倫理觀念設(shè)置了法律底線。我國《民法總則》第110條“自然人享有生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)等權(quán)利”中對姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)、隱私權(quán)確認為“權(quán)利”。人格權(quán)的特征是一種原始的、專屬的、絕對的、開放的。從各國立法對人格權(quán)的范圍的規(guī)定來看，其隨著當代社會變遷和社會關(guān)系的復雜化而不斷擴展，人格權(quán)益日漸增加，旨在維護非物質(zhì)利益的人格權(quán)的地位提高。法律創(chuàng)設(shè)了各種類型的人格權(quán)，通過法律技術(shù)將人的內(nèi)在倫理價值外化于法律條文，形成對人格權(quán)的外在保護。從數(shù)據(jù)實踐中所呈現(xiàn)的內(nèi)容看，自然人的數(shù)據(jù)有姓名、身份證號、家庭住址、信用狀況、運動軌跡等、各類證照號、收入、愛好等方方面面。這些內(nèi)容中體現(xiàn)其人格尊嚴和自由意志，屬于人格權(quán)的內(nèi)容。尤其在實踐中的人臉識別，人臉就是肖像，肖像是屬于人格權(quán)。因此，數(shù)據(jù)如具有姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)、隱私權(quán)的內(nèi)容就具有人格權(quán)的屬性。

（三）數(shù)據(jù)具有國家主權(quán)屬性

數(shù)據(jù)主權(quán)的理論基礎(chǔ)是國家主權(quán)理論。16世紀法國思想家J.博丹創(chuàng)立的主權(quán)理論。他認為主權(quán)是一國享有的、統(tǒng)一而不可分割的、凌駕于法律之上的最高權(quán)力。荷蘭法學家H.格勞秀斯進一步指出，主權(quán)即權(quán)力的行使不受另外一種權(quán)力的限制，當一國不受任何別國控制而處理內(nèi)部事務時就表現(xiàn)為主權(quán)。主權(quán)是國家的基本要素之一，是國家的固有權(quán)利，〔27 〕它表示一個國家在國際上的根本地位，是一個國家獨立自主處理自己內(nèi)外事務，管理自己國家的最高權(quán)力。沒有主權(quán)，就不能構(gòu)成國家。一國的數(shù)據(jù)立法及政策是國家獨立自主處理內(nèi)外事物的表現(xiàn)。數(shù)字經(jīng)濟是當前和未來經(jīng)濟發(fā)展的新空間，數(shù)據(jù)資源的控制和使用能力對我國經(jīng)濟、政治、文化等領(lǐng)域?qū)a(chǎn)生巨大影響。國際國內(nèi)形勢均表明，數(shù)據(jù)主權(quán)將成為繼邊防、海防、空防之后，大國博弈另一個的空間?！?8 〕許多國家和地區(qū)已經(jīng)啟動數(shù)據(jù)資源保護、數(shù)據(jù)安全體系建立完善和數(shù)據(jù)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，增強數(shù)據(jù)安全保障能力，進而維護國家安全。國家將公民個人數(shù)據(jù)安全防護提升至主權(quán)的戰(zhàn)略高度，為防范和減少本國公民敏感數(shù)據(jù)受外國政府、企業(yè)侵害提供了根本保障。

“棱鏡門”便是數(shù)據(jù)主權(quán)典型事例，通過監(jiān)控并竊取他國數(shù)據(jù)，其中包括大量涉及國家安全、國家利益及公民隱私的個人數(shù)據(jù)，如通信內(nèi)容等，嚴重威脅他國主權(quán)。一些跨國企業(yè)也可能將經(jīng)營中獲取的我國公民個人數(shù)據(jù)秘密地向外國轉(zhuǎn)移，為外國政府提供情報，損害我國公民的個人數(shù)據(jù)自決權(quán)利，也有損我國的數(shù)據(jù)主權(quán)。目前，在數(shù)據(jù)主權(quán)與跨境數(shù)據(jù)流動方面，存在“數(shù)據(jù)本地化”和“數(shù)據(jù)自由流動”的矛盾。如歐盟與美國2016年7月通過的《隱私盾協(xié)議》。歐盟希望盡可能防止本區(qū)域公民個人數(shù)據(jù)的外流，以保護個人隱私；但美國希望本國在歐盟的企業(yè)擁有更強的個人數(shù)據(jù)傳輸權(quán)限，隱私該協(xié)議只是暫時調(diào)和但未能根本解決雙方在跨境數(shù)據(jù)傳輸規(guī)制上的分歧?！?9 〕在國際數(shù)據(jù)合作共享方面，一些關(guān)鍵個人數(shù)據(jù)在尊重各國數(shù)據(jù)主權(quán)的前提下及時流動共享，對于反恐、打擊跨國犯罪有重要作用。還有金融領(lǐng)域，一旦我國公民的個人數(shù)據(jù)被外國秘密大量截取的現(xiàn)象發(fā)生，就有可能致使金融行業(yè)癱瘓；又如基因領(lǐng)域，我國人口基因數(shù)據(jù)如果被境外機構(gòu)竊取，用于研究我國人口特殊基因，研制生物武器，將嚴重威脅公眾安全和國家安全?！?0 〕據(jù)統(tǒng)計，〔31 〕我國已成為互聯(lián)網(wǎng)應用第一大國，也將是數(shù)據(jù)創(chuàng)造第一大國?！?2 〕極大的數(shù)據(jù)體量和眾多的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)蘊藏著不可估量的經(jīng)濟發(fā)展?jié)摿?，極高的網(wǎng)民數(shù)量和復雜的國際數(shù)據(jù)關(guān)系說明了確保數(shù)據(jù)安全、保護公民利益和國家安全的艱巨性。

我國《網(wǎng)絡(luò)安全法》規(guī)定關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施的運營者在我國境內(nèi)收集和產(chǎn)生的個人信息和重要數(shù)據(jù)原則上應當“境內(nèi)存儲”，〔33 〕以防止關(guān)鍵行業(yè)的個人數(shù)據(jù)外流。這體現(xiàn)了數(shù)據(jù)主權(quán)性，將個人數(shù)據(jù)保護提升至國家主權(quán)的戰(zhàn)略高度，通過法律加以規(guī)范。為保障數(shù)據(jù)安全，維護國家主權(quán)，許多國家采取了嚴格的個人數(shù)據(jù)保護規(guī)定，著力點是確保對本國公民個人數(shù)據(jù)管理的獨立性和對本國數(shù)據(jù)的管轄權(quán)的完整性。國家網(wǎng)信辦出臺的《個人信息和重要數(shù)據(jù)出境安全評估辦法（征求意見稿）》第8條 〔34 〕和第9條 〔35 〕規(guī)定都充分體現(xiàn)了數(shù)據(jù)的國家主權(quán)的屬性。俄羅斯議會于2014年7月通過《個人數(shù)據(jù)法》，規(guī)定俄羅斯公民的個人數(shù)據(jù)必須保存在俄境內(nèi)服務器上。〔36 〕加拿大衛(wèi)生部規(guī)定禁止本國公民的電子病歷數(shù)據(jù)在美國境內(nèi)處理?！?7 〕歐盟于2016年年初通過并將于2018年實施《一般數(shù)據(jù)保護條例》，對跨境數(shù)據(jù)傳輸做出嚴格規(guī)定。亞太經(jīng)合組織也在制定跨境隱私保護框架。上述舉措與我國的“境內(nèi)存儲”如出一轍，也印證了個人數(shù)據(jù)保護對于數(shù)據(jù)主權(quán)的重要性和緊迫性。綜上所述，數(shù)據(jù)權(quán)利是一種具有財產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)和國家主權(quán)屬性的新型民事權(quán)利。

四、數(shù)據(jù)權(quán)利的法律特征

（一）數(shù)據(jù)權(quán)利是無體財產(chǎn)權(quán)

數(shù)據(jù)權(quán)利作為一種無實體財產(chǎn)權(quán)是由數(shù)據(jù)權(quán)客體“數(shù)據(jù)”的自然屬性所決定的。數(shù)據(jù)權(quán)利的財產(chǎn)屬性在前面已作分析，此部分主要分析其無實體性。數(shù)據(jù)是無體的，“體”是自然界固有的，是物質(zhì)的，它必須依賴于一定的載體為存在條件。數(shù)據(jù)沒有特定的實體、無色、無味、無質(zhì)量、不占有空間、不具備可感性。數(shù)據(jù)如果不借助于一定的載體便無法存在。數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)的這種法律特征，是指數(shù)據(jù)權(quán)利不是因為有體之物而產(chǎn)生，相反它是依無體之物而形成。

（二）數(shù)據(jù)權(quán)利與知識產(chǎn)權(quán)的區(qū)別

知識產(chǎn)權(quán)作為一種無體財產(chǎn)，在法律上確立了其獨立于物權(quán)和債權(quán)的財產(chǎn)權(quán)地位。這體現(xiàn)了現(xiàn)代社會財產(chǎn)權(quán)觀念的演進，財產(chǎn)權(quán)的存在不以具象化的、實在化的有體“物”為前提，而是可以表現(xiàn)為權(quán)利人對其經(jīng)濟利益的主張。由于數(shù)據(jù)權(quán)利的無體性，有觀點主張，將“數(shù)據(jù)”納入知識產(chǎn)權(quán)法律制度進行規(guī)范，〔38 〕或準用著作權(quán)制度調(diào)整數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)為核心的法律關(guān)系。數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)與知識產(chǎn)權(quán)有交叉之處，但兩者不是包含關(guān)系，知識產(chǎn)權(quán)不能包含數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)，其區(qū)別具體如下：

1.數(shù)據(jù)權(quán)利客體“數(shù)據(jù)”不需要具有“獨創(chuàng)性”

著作權(quán)保護下的作品以獨創(chuàng)性為首要條件，獨創(chuàng)性是作者自己選擇、取舍、安排、設(shè)計的結(jié)果，不是依既定程序、程式、手法推理、運算而來，〔39 〕強調(diào)選擇和編排的獨創(chuàng)性。數(shù)據(jù)并非均具有獨創(chuàng)性，因而其上承載的財產(chǎn)性權(quán)利不能全部納入著作權(quán)——知識產(chǎn)權(quán)制度進行調(diào)整。典型的例子是個人數(shù)據(jù)，其中絕大部分內(nèi)容是對事實信息的記載，具備個人識別意義（如身份證號碼）或僅僅是個人行為的記錄（如運動軌跡），這些數(shù)據(jù)只是對客觀事實的反映，不具有獨創(chuàng)性。這既不是生成該數(shù)據(jù)的自然人的作品，也不是記錄該數(shù)據(jù)的機構(gòu)或企業(yè)的作品，更不是智力成果，顯然不能成為知識產(chǎn)權(quán)的客體，無法適用知識產(chǎn)權(quán)法律制度。據(jù)著名咨詢公司IDC的統(tǒng)計，僅在2011年全球被創(chuàng)建和復制的數(shù)據(jù)總量為1.8ZB（10的21次方），其中75%來自個人（主要是圖片、視頻和音樂）?！?0 〕

2.數(shù)據(jù)權(quán)利不具有期限性

知識產(chǎn)權(quán)具有期限性，只有在一定的期限內(nèi)受到保護，超過了保護期限，作品就“進入了公有領(lǐng)域”，成為社會公共財富的一部分，專有權(quán)也就滅失了。數(shù)據(jù)一旦產(chǎn)生，具有永不磨損的特點。這一點與物有著根本的不同，作為物權(quán)對象的物不具有永存的特點。物權(quán)以物存在為前提，物滅失之后，物權(quán)也就消滅了。因此在法律上，不必為物權(quán)設(shè)定時間界限，而是任由物的自然壽命決定。數(shù)據(jù)的存在和再現(xiàn)不依賴于特定的物質(zhì)材料，即使支撐形式存在的物質(zhì)材料滅失數(shù)據(jù)仍然存在，數(shù)據(jù)的壽命是無限的。數(shù)據(jù)權(quán)利沒有期限，因為數(shù)據(jù)權(quán)利有人格權(quán)屬性。人格權(quán)是一種原始的權(quán)利，是與生俱來的，始于出生，終于死亡。因此，數(shù)據(jù)權(quán)利是沒有期限的。

3.數(shù)據(jù)權(quán)利的客體不具法定性

知識產(chǎn)權(quán)的客體必須具有法定性，即成為知識產(chǎn)權(quán)客體的范圍和條件，必須由法律加以確認，當事人不得隨意設(shè)定。數(shù)據(jù)權(quán)利的客體不是法定的，如具有人格屬性的數(shù)據(jù)不需要法律再加以確認。

4.智力勞動成果不是數(shù)據(jù)的必要充分的條件

知識產(chǎn)權(quán)客體應當是智力勞動成果，具有商業(yè)價值的專有信息。數(shù)據(jù)不以是否為智力勞動成果和具有商業(yè)價值為條件。數(shù)據(jù)不僅可以不是智力勞動成果，也可以是沒有任何商業(yè)價值或低價值的單個數(shù)據(jù)或是海量數(shù)據(jù)（海量的沒有商業(yè)價值的數(shù)據(jù)通過技術(shù)處理可以產(chǎn)生有價值的數(shù)據(jù)）。

5.知識產(chǎn)權(quán)取得與數(shù)據(jù)權(quán)利的取得不同

首先，知識產(chǎn)權(quán)取得的客體必須得到法律確認成為知識產(chǎn)權(quán)的客體。其次，知識產(chǎn)權(quán)取得必須經(jīng)過法定程序。如取得一項技術(shù)發(fā)明專利權(quán)，必須經(jīng)過申請、審查、公告、批準等程序。數(shù)據(jù)權(quán)利的取得不需要經(jīng)過法定的程序。最后，知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利必須由法律授予，而不能當事人任意設(shè)定，如中國著作權(quán)法只規(guī)定了版權(quán)作品的署名權(quán)、發(fā)表權(quán)、修改權(quán)、保護作品的完整性權(quán)及使用作品和獲得報酬等權(quán)利，當事人就不能隨意設(shè)定閱讀權(quán)?！?1 〕數(shù)據(jù)權(quán)利取得不必然都是根據(jù)法律規(guī)定的取得，也不需要經(jīng)過法定的程序，如具有人格權(quán)屬性的數(shù)據(jù)就不用經(jīng)過法定程序和法律的根據(jù)而取得。

（三）數(shù)據(jù)權(quán)利與物權(quán)不同

1.數(shù)據(jù)不同于“物”的特征

對比物之支配的排他性，數(shù)據(jù)之支配在客觀上不具有排他性，這是由數(shù)據(jù)的非物質(zhì)化形態(tài)決定的，這一特點與智力成果相似。數(shù)據(jù)與智力成果本身都不是物質(zhì)實體。因此，在占有方面，對數(shù)據(jù)的掌握沒有客觀上的物理壟斷性，同樣的數(shù)據(jù)可以同時被多個權(quán)利主體掌握；同時，數(shù)據(jù)的使用價值和價值在其被支配的過程中沒有損害，某權(quán)利主體通過對數(shù)據(jù)的運用或交易獲得利益時，無法構(gòu)成對其他主體通過相同方式獲取直接經(jīng)濟利益的排除。

簡言之，數(shù)據(jù)是一種不同于具有物質(zhì)形態(tài)之“物”的客體，對數(shù)據(jù)的支配具有非排他、非損耗的特點。例如個人數(shù)據(jù)，數(shù)據(jù)所指向的個人自身可以使用，與此同時，企業(yè)在一定前提下也可以使用，政府機構(gòu)處于社會管理和公共服務的目的也可以和個人、企業(yè)在同一時間使用相同數(shù)據(jù)。這三個主體對相同數(shù)據(jù)的支配并不彼此排斥，數(shù)據(jù)的使用價值和價值也沒有因被使用而產(chǎn)生損耗。因此，數(shù)據(jù)與《物權(quán)法》上的“物”在屬性上有明顯差異。數(shù)據(jù)所承載的財產(chǎn)權(quán)的具體權(quán)利之歸屬和支配不同于有形物的占有和支配模式，適用于有形物的物權(quán)制度無法被套用在數(shù)據(jù)上。國外立法中，《俄羅斯聯(lián)邦信息、信息技術(shù)和信息保護法》第11條第5款規(guī)定，對含有文件信息的物理載體的所有權(quán)及物權(quán)由俄聯(lián)邦民法規(guī)定?！?2 〕需要注意的是，此處的“所有權(quán)”、“物權(quán)”，是指對數(shù)據(jù)的物理載體如磁盤等適用物權(quán)制度，而不是載體所儲存的數(shù)據(jù)適用物權(quán)制度。我國的實踐中，大數(shù)據(jù)行業(yè)內(nèi)關(guān)于數(shù)據(jù)使用、交易等自律規(guī)則出現(xiàn)了“所有權(quán)”一詞。例如，《中關(guān)村數(shù)海大數(shù)據(jù)交易平臺規(guī)則（征求意見版）》第44條規(guī)定：“如收到關(guān)于數(shù)據(jù)侵犯所有權(quán)、隱私、國家安全的訴訟，本交易平臺查證屬實的，將停止相關(guān)數(shù)據(jù)交易服務，并凍結(jié)數(shù)據(jù)交易款項，涉及不能正常履行的買賣合約，由數(shù)據(jù)賣方承擔買方損失，退還所得交易款。”其中出現(xiàn)了“侵犯數(shù)據(jù)所有權(quán)”說法。實際上，根據(jù)前文所論述的數(shù)據(jù)不是《物權(quán)法》上的“物”這一觀點，討論數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)時使用“所有權(quán)”概念是不合適的。我國民法中的所有權(quán)，若采用事實類型化的列舉方式，可以簡單概括為占有、使用、收益、處分四項權(quán)能，也就是權(quán)利人實現(xiàn)權(quán)利所能實施的行為。數(shù)據(jù)具有無形性、可無限復制并傳播且價值不減損的特性。這兩個特點共同作用的結(jié)果是，有些數(shù)據(jù)從被生成那一刻開始，不同主體便能夠在一定限度內(nèi)依其意思為某個或某些數(shù)據(jù)使用行為。例如，在占有方面，個人數(shù)據(jù)可能被不同主體記錄或收集，個人可以獲取并留存這些數(shù)據(jù)，同時其他主體并不喪失相同的數(shù)據(jù)記錄，有時，個人也無法要求某些主體消除與其有關(guān)的數(shù)據(jù)（比如要求政府部門消除其身份證號碼）。所以，“占有”這一概念在數(shù)據(jù)面前被解構(gòu)了。在使用方面，個人信用數(shù)據(jù)是評估個人信用狀況的重要依據(jù)，在某些情況下，個人可以獲取并使用這些與自己有關(guān)的數(shù)據(jù)，個人向商業(yè)銀行借款時，商業(yè)銀行需要使用個人信用數(shù)據(jù)評估其還款能力，個人和商業(yè)銀行可以同時使用個人征信數(shù)據(jù)，且兩者對數(shù)據(jù)的使用互不干擾。這種使用不以某一方對數(shù)據(jù)的“獨占”為前提。在收益方面，個人可以選擇同意或授權(quán)其他主體使用其個人數(shù)據(jù)來獲取經(jīng)濟收益，企業(yè)利用其采集到的個人數(shù)據(jù)可以更好地進行決策，取得商業(yè)利益，某些個人數(shù)據(jù)可以同時為個人與企業(yè)帶來收益。所有權(quán)這一概念旨在說明權(quán)利人與一切其他主體在法律上的關(guān)系，權(quán)利人可以要求一切其他主體對其所有之物不為一定行為，權(quán)利人可以按自己的意愿對其所有之物為一定行為，權(quán)利人可以創(chuàng)設(shè)自己與他人之間以該物為客體的法律關(guān)系，一切其他主體對所有權(quán)人的之物所為的一定行為不產(chǎn)生法律效力。根據(jù)前文對數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)某些形態(tài)的分析可知，某些數(shù)據(jù)自生成起，其上的財產(chǎn)性權(quán)利就呈現(xiàn)出被不同權(quán)利主體各行其是的狀態(tài)，每個主體都天然地無法實現(xiàn)對這類數(shù)據(jù)的完全支配或控制。而所有權(quán)，則首先要求權(quán)利人享有一束圓滿權(quán)利集合，然后才能產(chǎn)生用益物權(quán)轉(zhuǎn)讓等法律關(guān)系，使他人合法享有該項具體權(quán)利；對比而言，數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)利集合被某一主體完全享有在大多數(shù)情況下無法實現(xiàn)，其中各類具體權(quán)利分屬不同主體。因此，數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)和傳統(tǒng)的所有權(quán)結(jié)構(gòu)存在巨大差異，無法以所有權(quán)概念為基礎(chǔ)解釋和構(gòu)建數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)。

此外，有觀點認為實際掌握大數(shù)據(jù)的主體享有數(shù)據(jù)的“不完整所有權(quán)”，因為數(shù)據(jù)掌握者對數(shù)據(jù)中包含的個人信息、涉密信息和知識產(chǎn)權(quán)屬性信息等的使用和處分權(quán)能的行使要受到一定限制，對這些信息行使權(quán)利不得損害原信息權(quán)利主體的合法權(quán)益和國家、其他組織的利益。這種觀點存在明顯的缺陷，除了前文已進行的論述，還有一個原因是，對于包含人格權(quán)益的數(shù)據(jù)，顯然不能將所有權(quán)歸于大數(shù)據(jù)掌握者，這會使個人基于人格權(quán)益對個人數(shù)據(jù)的控制和支配陷入被動的局面。數(shù)據(jù)掌握者對個人信息等方面數(shù)據(jù)的使用和處分不僅受到一定限制，而是在很多情況下需要經(jīng)過個人等主體的同意或授權(quán)，自然人對其個人數(shù)據(jù)享有人格權(quán)，在行使人格權(quán)方面具有主動性。

（五）數(shù)據(jù)權(quán)利客體與商業(yè)秘密

2017年11月4日修訂通過的《反不正當競爭法》第9條規(guī)定了不得侵犯商業(yè)秘密。根據(jù)規(guī)定，商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價值并經(jīng)權(quán)利人采取相應保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。商業(yè)秘密的顯著特點是價值性（具有商業(yè)價值或可能帶來競爭優(yōu)勢等）、秘密性（不為其所屬領(lǐng)域的相關(guān)主體所普遍知悉和容易獲得）、保密性（商業(yè)秘密保有人出于保持信息處于秘密狀態(tài)的目的，對商業(yè)秘密采取了合理的保密措施）?！?3 〕企業(yè)所掌握的一些數(shù)據(jù)確實具備上述特征，可以認定為商業(yè)秘密，通過反不正當競爭法進行保護。但在大數(shù)據(jù)背景下，并非所有數(shù)據(jù)、數(shù)據(jù)集合都屬于經(jīng)營者的商業(yè)秘密，并且反不正當競爭法不能充分保護數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)。

并非所有數(shù)據(jù)、數(shù)據(jù)集合都屬于經(jīng)營者的商業(yè)秘密。將信息認定為商業(yè)秘密的必要條件之一的具有秘密性，秘密性體現(xiàn)為“獨占”或“獨享”，只有一個或幾個經(jīng)營者掌握，不被普遍知悉和容易獲得，這種物理性的壟斷給經(jīng)營者帶來競爭優(yōu)勢。知悉的人越多，信息產(chǎn)生的競爭優(yōu)勢越不明顯。然而，數(shù)據(jù)的特點是在可以復制并無限傳播的同時，其商業(yè)價值未必減損，甚至被傳播或使用得越多，價值反而越大。同一個數(shù)據(jù)集合，不同的經(jīng)營者可能有不同用途或使用方式。有時，掌握數(shù)據(jù)或數(shù)據(jù)集合的主體希望更多人支付對價取得使用這種資源的許可，此時，數(shù)據(jù)的秘密性大大降低，而價值并非成比例遞減。此外，大數(shù)據(jù)的特征之一是變化速度快，有些數(shù)據(jù)集合以數(shù)據(jù)流的形式存在，即數(shù)據(jù)實時變動，可以說在某一時間點上數(shù)據(jù)集合是靜止的。但一般而言，這種數(shù)據(jù)集合的內(nèi)容和范圍處于不確定狀態(tài)，這種數(shù)據(jù)集合中的數(shù)據(jù)對于掌握它的經(jīng)營主體來說，未必具有商業(yè)價值，有些數(shù)據(jù)也無保密需求。因此，并非全部數(shù)據(jù)均滿足商業(yè)秘密的三個特點，有些數(shù)據(jù)不是商業(yè)秘密，不能依據(jù)《反不正當競爭法》第9條來保護。

反不正當競爭法不能充分保護數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)。直接原因是兩者調(diào)整的法律關(guān)系有差別，根本原因則是兩者法益不完全重疊。不可否認，無論是反不正當競爭法還是數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)制度的設(shè)想，法律的建構(gòu)都最終是為了增進社會效益。然而，前者調(diào)整的顯性法律關(guān)系是經(jīng)營者間的關(guān)系，隱藏其后的則是其他經(jīng)營者等主體，直接保護的是市場競爭秩序，鼓勵公平競爭，出發(fā)點即是公共利益；而后者所調(diào)整法律關(guān)系主體是不限于經(jīng)營者的權(quán)利人，沒有隱性主體，不構(gòu)成競爭法上實質(zhì)的三方關(guān)系結(jié)構(gòu)，直接保護的是權(quán)利人的私益，出發(fā)點是私益。

在效力范圍方面，《反不正當競爭法》第2條第2款規(guī)定：“不正當競爭行為，是指經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，違反本法規(guī)定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經(jīng)營者或者消費者的合法權(quán)益的行為?！狈床徽敻偁幏ㄖ饕?guī)范經(jīng)營者的經(jīng)營行為，無法保護非經(jīng)營主體的個人對其個人數(shù)據(jù)所享有的財產(chǎn)權(quán)。反不正當競爭法只能產(chǎn)生對抗市場競爭領(lǐng)域的商事主體的效果，數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)可以產(chǎn)生對抗其他一切主體之效果。在認定標準方面，反不正當競爭法提供的是一種兜底性保護，內(nèi)容寬泛。不正當競爭認定標準主觀性較強，裁決具有較大的不可預測性，可能導致權(quán)利人難以得到切實保護。因此，通過反不正當競爭法不得侵犯商業(yè)秘密的條款來保障數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)益是有缺陷的。

綜上所述，數(shù)據(jù)、大數(shù)據(jù)的保護與反不正當競爭法商業(yè)秘密保護表面上存在交叉地帶，但反不正當競爭法的保護與數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)制度的功能、法益均有顯著差別，不宜將數(shù)據(jù)、大數(shù)據(jù)的保護完全納入反不正當競爭法體系內(nèi)。