淺析犯罪未遂

摘 要 犯罪未遂是行為人具有犯罪意圖，并且實(shí)施犯罪行為后由于意志以外的原因未得逞的一個(gè)犯罪狀態(tài)，或者一個(gè)犯罪階段。其構(gòu)成要件從其含義可以分成三個(gè)部分：行為人具有犯罪意圖、行為人要有犯罪行為以及行為人的犯罪由于意志以外的原因未得逞。犯罪未遂按照不同的分類可以分為：實(shí)行終了的未遂與未實(shí)行終了的未遂，能犯未遂與不能犯未遂等。

關(guān)鍵詞 犯罪未遂 構(gòu)成要件 行為人

作者簡介：許凱琿，吉首大學(xué)法學(xué)與公共管理學(xué)院2015級法學(xué)理論碩士研究生。

中圖分類號：D924.3 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.04.099

一、犯罪未遂的構(gòu)成

（一）我國犯罪未遂的主要學(xué)說

1.構(gòu)成要件（齊備）說

犯罪“構(gòu)成要件（齊備）說”就像字面上的意思，強(qiáng)調(diào)構(gòu)成要件的完備，不同的國家對于犯罪未遂的定義是不同的，有“三要件說”與“二要件說”。我國是典型的“三要件說”國家，犯罪未遂的構(gòu)成必須齊備以下三個(gè)構(gòu)成要件：行為人具有犯罪的意圖、行為人已經(jīng)著手實(shí)行犯罪、行為人因?yàn)樽约阂庵疽酝獾脑驔]有達(dá)成犯罪結(jié)果。三要件缺一不可，法官、檢察官、律師等要評定一個(gè)行為人是否構(gòu)成犯罪未遂則要從上述的三個(gè)構(gòu)成要件去分析與判斷?！岸f”的典型國家有德國、日本等國家，這些國家認(rèn)為犯罪未遂只需要行為人實(shí)行了犯罪行為且行為人的犯罪行為沒有達(dá)到犯罪結(jié)果就構(gòu)成犯罪未遂?！叭f”與“二要件說”最大的不同點(diǎn)是行為人實(shí)行行為是否有意志以外的原因?qū)е滦袨闆]有達(dá)到想達(dá)到的犯罪目的，即——欲達(dá)目的而不能，“能”與“不能”應(yīng)當(dāng)是由犯罪分子行為時(shí)本人來判斷。何秉松教授還用公式作了一個(gè)更細(xì)致的說明，指出犯罪未遂與犯罪既遂的基本構(gòu)成要件并無不同，只是前者在客觀方面的行為、結(jié)果和因果關(guān)系等的發(fā)展程度和實(shí)現(xiàn)程度上不同。

2.主觀目的（實(shí)現(xiàn)）說

犯罪分子“主觀目的（實(shí)現(xiàn)）說”，是指行為人實(shí)施該行為時(shí)所要達(dá)到的最終目的是否實(shí)現(xiàn)了。在司法實(shí)踐中行為人實(shí)施的行為達(dá)到了行為人所期盼的目的即犯罪目的的得逞，且其目的是違法目的，這就構(gòu)成犯罪既遂，但是也存在另一種情形——犯罪目的已實(shí)現(xiàn)但是不成立犯罪既遂，這便是司法中當(dāng)事人法律認(rèn)識上的錯(cuò)誤所導(dǎo)致的，這并不構(gòu)成犯罪。在司法實(shí)踐過程中行為人法律認(rèn)識錯(cuò)誤所導(dǎo)致的狀態(tài)也是犯罪未遂構(gòu)成的一種情況，就像迷信犯等，有犯罪的意圖，但是其行為并不構(gòu)成犯罪行為，也就不會(huì)構(gòu)成犯罪，但這也是犯罪未遂的一種情形，因沒有導(dǎo)致犯罪結(jié)果的出現(xiàn)而構(gòu)成犯罪未遂。行為人的主觀目的是犯罪未遂構(gòu)成的重要組成部分，主觀目的的實(shí)現(xiàn)便是既遂，而主觀目的未達(dá)成則有可能構(gòu)成犯罪未遂。

（二）犯罪未遂的應(yīng)然構(gòu)成

犯罪未遂的構(gòu)成從我國刑法法條來解釋包括了如下的兩個(gè)構(gòu)成要件：行為人實(shí)施了犯罪行為并且由于意志以外的原因未得逞。但是在我看來犯罪未遂應(yīng)當(dāng)是由三要件說構(gòu)成的，也就是直接故意、實(shí)行行為以及由于意志以外的原因未實(shí)現(xiàn)追求的結(jié)果，這才是犯罪未遂。

1.犯罪的先決條件直接故意

犯罪未遂的先決條件是行為人要具有犯罪故意——直接故意。行為人具有犯罪意圖也就是說行為人具有犯罪的直接故意，直接故意表現(xiàn)在行為人的思想上面，也就是說行為人要具有犯罪的想法即主觀上要想實(shí)施某一行為或者想要達(dá)到某個(gè)目的。行為人的直接故意是犯罪未遂的基礎(chǔ)條件，行為人要具有直接故意的想法才會(huì)有實(shí)施犯罪行為的行為，所以直接故意是犯罪未遂最基礎(chǔ)的構(gòu)成要件。

2.犯罪未遂的必然要件實(shí)行行為

實(shí)行行為是犯罪的必然要件，是行為人將犯罪意圖付諸實(shí)施的表現(xiàn)方式。行為人的行為分為預(yù)備行為和實(shí)行行為，預(yù)備行為是行為人在犯罪行為實(shí)施前的準(zhǔn)備工作就如故意殺人罪中的犯罪預(yù)備行為中的買刀，提前尋找行為實(shí)行的地點(diǎn)等都是預(yù)備行為。在我看來犯罪預(yù)備階段是犯罪未遂中的一個(gè)構(gòu)成要件，因?yàn)轭A(yù)備階段是犯罪意圖得以實(shí)現(xiàn)的一個(gè)準(zhǔn)備階段。當(dāng)行為人實(shí)施犯罪行為時(shí)需要對犯罪行為前做出許多的準(zhǔn)備，就如制備工具、尋找下手的地點(diǎn)等，所以犯罪預(yù)備階段也是犯罪未遂的構(gòu)成要件之一。

而實(shí)行行為是行為人實(shí)施犯罪的著手行為，行為人在準(zhǔn)備完成后會(huì)實(shí)行某一行為的動(dòng)作如偷，搶等行為，只要實(shí)行了該行為就是著手了，這就是實(shí)行行為的出現(xiàn)。而實(shí)行行為是犯罪未遂必不可少的構(gòu)成要件，行為人有犯罪故意，并采取犯罪行為才會(huì)構(gòu)成犯罪，如果只有犯罪的意圖，沒有犯罪的行為則是不會(huì)構(gòu)成犯罪的，因?yàn)榉墒遣粫?huì)懲罰意圖或思維的，所以要有犯罪的行為才會(huì)構(gòu)成犯罪未遂。

3.犯罪未遂的結(jié)果要件

犯罪行為由于行為人意志以外的原因沒有達(dá)到行為人所期望的結(jié)果。犯罪預(yù)備階段時(shí)，由于行為人預(yù)備階段被打斷，沒有實(shí)施著手行為，也就是行為人犯罪未實(shí)現(xiàn)追求的結(jié)果。犯罪著手后但未達(dá)到所期望的結(jié)果是構(gòu)成犯罪未遂的結(jié)果要件，行為人當(dāng)時(shí)沒有達(dá)到犯罪意圖的原因不是行為人自己中止，而是由于其他不是自己的原因?qū)е碌?。所以未?shí)現(xiàn)追求的結(jié)果也是犯罪未遂構(gòu)成要件中必不可少的構(gòu)成部分。

二、犯罪未遂刑事責(zé)任的辨析

犯罪行為要受到處罰，這是各國對于打擊犯罪最有效的處理辦法。當(dāng)行為人的行為危害到社會(huì)法益時(shí)就應(yīng)當(dāng)受到刑法處罰，這體現(xiàn)了我國罪刑法定原則與平等原則，只要對社會(huì)各法益有危害性，按照罪刑法定就應(yīng)當(dāng)受到刑法處罰且不應(yīng)該由于行為人的特殊職業(yè)而受到不同的對待。趙秉志先生指出：“對我國刑法中處罰犯罪未遂的概括規(guī)定，不能機(jī)械地理解為是要對一切故意犯罪的未遂行為都定罪判刑，而應(yīng)對之作辯證的理解，犯罪未遂行為如果綜合全部案情屬于情節(jié)顯著輕微危害不大的，就應(yīng)當(dāng)根據(jù)法定的犯罪概念不認(rèn)為是犯罪?！边@個(gè)理論與我國現(xiàn)有的大多數(shù)觀點(diǎn)是相同的，不能因?yàn)橛蟹缸镆鈭D就要定罪處罰。犯意并不是處罰的主要原因，最重要的是犯罪意圖是否達(dá)到。

犯罪未遂在刑法上是否構(gòu)成犯罪，不同的罪名是有不同的看法與觀點(diǎn)的，但是在我國刑法上對于犯罪未遂的定罪原則是以不構(gòu)成犯罪為原則，構(gòu)成犯罪為例外。行為人實(shí)施盜竊行為但是并沒有偷到值得刑法所保護(hù)的相關(guān)東西，則不構(gòu)成盜竊罪只是盜竊未遂，對于該盜竊未遂不僅不會(huì)定盜竊罪，就更加不會(huì)對該盜竊未遂行為給予刑事處罰。

犯罪未遂在刑法量刑方面的規(guī)定：“對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或減輕處罰?！边@是我國刑法上的規(guī)定，但是在我看來未遂犯量刑的考慮因素并不應(yīng)該只是考慮實(shí)行行為是否完成，還應(yīng)該考慮是否是由于意志以外的原因而導(dǎo)致的。意志以外原因?qū)е虏荒軐?shí)現(xiàn)犯罪意圖從而造成的定罪與量刑是不同的。

（一）實(shí)行終了的未遂犯與未實(shí)行終了的未遂犯

1.實(shí)行終了的未遂犯

我國刑法上對于犯罪行為是否結(jié)束分為實(shí)行終了的未遂與未實(shí)行終了的未遂，實(shí)行終了的未遂是指行為人實(shí)行犯罪行為的行動(dòng)已經(jīng)結(jié)束，但是由于意志以外的原因而未達(dá)到行為人所希望的結(jié)果，也就是行為人的犯罪結(jié)果未得逞——就像故意殺人，行為人實(shí)行了用刀刺殺的行為并且該行為也結(jié)束了，但是由于有人及時(shí)打了急救電話，受害人并沒有死亡，導(dǎo)致行為人所期望的死亡結(jié)果沒有達(dá)到。

2.未實(shí)行終了的未遂犯

未實(shí)行終了的未遂則是指行為人實(shí)行該犯罪行為因?yàn)橐庵疽酝獾脑驅(qū)е略撔袨椴]有結(jié)束，即實(shí)行行為未完成，犯罪結(jié)果沒有達(dá)成——就像行為人實(shí)行搶劫行為時(shí)，剛掏出刀便被警察逮捕了，這便是未實(shí)行終了的未遂，行為人的搶劫行為并沒有結(jié)束就被抓住了。實(shí)行終了的未遂犯與未實(shí)行終了的未遂犯的定罪是相同的，但是量刑會(huì)根據(jù)不同的案件情況來進(jìn)行。就如故意殺人案件，A計(jì)劃殺害B，買好了匕首，殺人的時(shí)間與地點(diǎn)等都已經(jīng)計(jì)劃好了，但是卻被C發(fā)現(xiàn)，并且報(bào)警，在其動(dòng)手殺人時(shí)警察及時(shí)出現(xiàn)并抓住了A，這就是未實(shí)行終了的未遂犯，若警察是在A殺人行為結(jié)束后才出現(xiàn)并將B送醫(yī)，B并沒有死亡，這就是實(shí)行終了的未遂犯。這兩種情況的定罪都是故意殺人罪，但是量刑上卻有明顯的區(qū)別，終了犯的量刑明顯是高于未終了犯的。

（二）能犯未遂與不能犯未遂

1.能犯未遂的認(rèn)識

犯罪行為可以完成且是有實(shí)行的可能性的，也就是犯罪是可以既遂的，只要由于行為人意志以外的原因來阻撓，導(dǎo)致犯罪行為沒有完成，這就是能犯未遂。能犯未遂是由于當(dāng)事人意志以外的原因致使犯罪意圖得不到實(shí)現(xiàn)。就不同的罪名來說，能犯未遂也是有不同的裁判，就如盜竊罪中，若行為人不是入室盜竊，只是實(shí)施一般的盜竊行為，但是盜竊的金額沒有達(dá)到定罪的法定金額，根據(jù)我國刑法是不構(gòu)成犯罪的，又或者實(shí)施了盜竊行為但是沒有偷到東西，這也是犯罪未遂，根據(jù)我國相關(guān)法律是不構(gòu)成盜竊罪的，也就不會(huì)有量刑上的問題存在。但是就盜竊罪中也有入室盜竊的相關(guān)處罰，雖然并沒有盜竊到東西但是根據(jù)相關(guān)刑法規(guī)定是構(gòu)成盜竊罪的，因?yàn)樵撔袨楸纫话愕谋I竊行為所帶來的危害性更大。雖然構(gòu)成盜竊罪但是就量刑上與盜竊罪既遂還是有根本上的區(qū)別，盜竊未遂比照盜竊既遂從輕或減輕處罰。

2.不能犯未遂的認(rèn)識

不能犯未遂是指由于行為人由于犯罪認(rèn)識錯(cuò)誤，而使該犯罪行為在當(dāng)時(shí)是不可能達(dá)到既遂的情形。不能犯未遂又分為對象不能犯、手段不能犯。對象不能犯是指行為人對犯罪對象認(rèn)識出現(xiàn)錯(cuò)誤，使其犯罪行為所指向的犯罪對象在行為當(dāng)時(shí)是不存在的。如行為人將塑料模特當(dāng)成了仇人對其開槍。我國刑法對于此類犯罪行為的看法是典型的犯罪未遂。手段不能犯是指行為人具有犯罪意圖也有實(shí)施行為，但其實(shí)施犯罪所使用的方法或手段是不會(huì)導(dǎo)致結(jié)果出現(xiàn)的。如誤以為保健產(chǎn)品是毒藥而給別人吃，但是沒有造成犯罪結(jié)果出現(xiàn)，這就是手段不能犯，但是這也是犯罪未遂。對于此類行為，我國分為可罰與不可罰。不能犯未遂定罪量刑與大多數(shù)具體案件是不同的。

認(rèn)識錯(cuò)誤有對象認(rèn)識錯(cuò)誤與手段認(rèn)識錯(cuò)誤。認(rèn)識錯(cuò)誤導(dǎo)致的犯罪可能會(huì)構(gòu)成犯罪既遂但是一般情況下是犯罪未遂。行為人認(rèn)識的事實(shí)與實(shí)際發(fā)生的事實(shí)雖然不一致，但是在一定情況下還是構(gòu)成犯罪的。對象認(rèn)識錯(cuò)誤就是行為人誤將他人當(dāng)作自己要實(shí)施犯罪行為的當(dāng)事人而實(shí)施了犯罪行為。就如A想殺B，但是誤將C當(dāng)作A并殺害了，這就是對象認(rèn)識錯(cuò)誤，對于行為人的犯罪行為我國刑法學(xué)界有不同的觀點(diǎn)，有的學(xué)者認(rèn)為應(yīng)該分別處理，對A構(gòu)成故意殺人罪未遂，對C構(gòu)成故意殺人既遂，有的學(xué)者則認(rèn)為應(yīng)該只構(gòu)成故意殺人罪既遂。就我看來這應(yīng)當(dāng)分別作出評價(jià)，因?yàn)閷ο蟪霈F(xiàn)了兩個(gè)人，兩個(gè)受害人是不同的主體，不能混為一談，就未遂方面來說，不能因?yàn)閷ο蟪霈F(xiàn)了錯(cuò)誤就忽視未遂主體可能遭受的傷害，所以應(yīng)當(dāng)對犯罪未遂也作出裁判。

不能犯有對象不能犯與手段不能犯。對象不能犯在一般情況下是不構(gòu)成犯罪的，也就更加不會(huì)有量刑上的問題，但是也有特殊情況是構(gòu)成犯罪并且有量刑問題。就如A與B是仇人，有一天A在深山打獵時(shí)看見一個(gè)稻草人，以為是B，便拿槍進(jìn)行了射擊，但是A走近后才發(fā)現(xiàn)是稻草人，這種情況就不會(huì)構(gòu)成犯罪，因?yàn)椴粫?huì)產(chǎn)生社會(huì)危害性，但是當(dāng)?shù)攸c(diǎn)不是發(fā)生在深山而是在商業(yè)街，A看見一個(gè)模特，以為是B，就進(jìn)行了射擊，在這種情況下，則是構(gòu)成犯罪的，因?yàn)榫哂猩鐣?huì)危害性，但是由于對象不能犯，所以構(gòu)成的是故意殺人罪未遂，這便是對象不能犯中構(gòu)成犯罪未遂要受到刑法處罰的情形。手段不能犯是行為人所實(shí)施的行為在根本上不會(huì)造成社會(huì)危害性的，不會(huì)達(dá)成行為人的犯罪意圖，那就更加不會(huì)構(gòu)成犯罪，不會(huì)以犯罪未遂來處罰。但是如果該手段（方法）有緊迫性，有社會(huì)危害性的話，就會(huì)構(gòu)成犯罪未遂，也要受到刑法處罰。