政府與市場法理學思考

任龍

[提要] 現(xiàn)代社會存在著三種正義的提供方式：一是共和國提供的分配正義;二是市場經(jīng)濟提供的消極正義;三是法治提供的法律正義。而且，在現(xiàn)代社會中，法律正義正扮演著越來越重要的角色，成為社會正義提供的基礎(chǔ)。在中國現(xiàn)代化過程中，面對轉(zhuǎn)軌社會和大一統(tǒng)社會傳統(tǒng)的挑戰(zhàn)，需要充分明確三種正義提供的方式，充分利用好這三種正義的提供方式，保障社會的長期、穩(wěn)定的繁榮。

關(guān)鍵詞：共和國;市場經(jīng)濟;法律正義

中圖分類號：D9 文獻標識碼：A

收錄日期：2018年3月19日

近年來，隨著我國提出“五位一體”、“兩個百年”思想，我國的現(xiàn)代化駛上了快車道。在中國現(xiàn)代化的進程中，社會正義的提供變得異常迫切，這是現(xiàn)代社會的基礎(chǔ)?，F(xiàn)代性，從根本上講，就是社會的發(fā)展與人的發(fā)展能夠并行不悖，無論是馬克思設(shè)計的共產(chǎn)主義制度，還是現(xiàn)代市場制度，都是為了從根本上解決這個問題。

法治的真諦是維護社會“公平”與“正義”，并將其體現(xiàn)為法律的體系化和社會的秩序化，是現(xiàn)代社會穩(wěn)定的基石。因此，法律是與整個國家和社會的現(xiàn)代化以及變革共成長的。那么，在現(xiàn)代社會中，我們?yōu)槭裁慈绱藦娬{(diào)法治？法治為什么會成為社會正義提供的優(yōu)先選擇？法治與現(xiàn)代社會整體制度的關(guān)系又是怎樣的？這些問題是我們需要深入考察的，其中還有一些尚未解決的理論和實踐問題，是在轉(zhuǎn)軌社會和中國大一統(tǒng)傳統(tǒng)影響下難以解決的。

一、共和國或市場：現(xiàn)代化進程的沖突與一致

社會主義法治理念是在現(xiàn)代化的框架下提出來的，是針對中國社會主義的實踐而提出的。從目前現(xiàn)代化的發(fā)展和實踐來看，現(xiàn)代化的思路主要有以下兩條：

第一條思路是共和國的思路，其淵源可追溯到古希臘亞里士多德對共和國思想的總結(jié)。共和國思想的思路在于：共和國的力量并不在于物質(zhì)財富，而是在于共和國公民的全面發(fā)展。所以，共和國的目的是為了發(fā)展共和國的公民。只有公民的發(fā)展和強大，才是共和國穩(wěn)定和獨立的基礎(chǔ)。人與社會共同發(fā)展的思路是共和國思想最典型的特征，也是現(xiàn)代化的標志，這也與后來馬克思提出的人的解放與發(fā)展一脈相承。

公民的發(fā)展需要遵循人的發(fā)展的一般規(guī)律，需要具備一系列美德，即亞里士多德所主張的內(nèi)在諸善。此外，還需要有一系列的外在諸善、身體諸善，在現(xiàn)實中實現(xiàn)這些善并不容易，需要依據(jù)特定的情況、特定的條件而進行排列組合和優(yōu)先排序、統(tǒng)一安排，這就是倫理學需要解決的內(nèi)容。這些優(yōu)先次序的排列就會得出現(xiàn)實世界中的行動方案，在理性的指導下，就可以將這些方案付諸實施，做該做的事情、做正確的事情，這就是法律權(quán)利和義務的來源和基礎(chǔ)，這些“權(quán)利和義務”在現(xiàn)實世界中的實現(xiàn)，就實現(xiàn)了平等原則和尚優(yōu)原則。在具體的制度設(shè)計中，依具體的制度設(shè)計，正義原則區(qū)分為分配正義與矯正正義。所謂分配正義，就是依據(jù)人的能力和貢獻分配其所得，即社會給其成員提供適合其發(fā)展的足夠空間，社會制度建構(gòu)在公共利益的基礎(chǔ)之上，這才是正常政體。否則，存在著偏私，或是剝奪部分成員的發(fā)展空間，就是變態(tài)政體。正是在正常的政體之上，通過政治上的設(shè)計，才會導向最優(yōu)政體。

亞里士多德的共和國思路是在城邦真實信息的基礎(chǔ)上，通過完善諸善，直接促進公民在政治領(lǐng)域的發(fā)展，從而實現(xiàn)共和國的繁榮與發(fā)展。這一思路在文藝復興之后一直為現(xiàn)代化所推崇，但其前提條件是公民之間需要有充分的信息交流，只有充分的信息交流才能支撐起道德體系。因此，在古典的共和國思想中，公民的特權(quán)屬性并非具有普適性，它排除了城市中的大部分居民。在亞里士多德的思想中，公民的人數(shù)是受控制的，一般在1萬～4萬人之間為最佳。這就使得這一思想在現(xiàn)代化的過程中充滿坎坷，并不能完全承載起社會的現(xiàn)代化。

共和國思路的基礎(chǔ)是共和國之內(nèi)公民之間的信息能夠做到充分、真實地交流，在政治領(lǐng)域能夠獲得真實的個人與社會信息。所以，直接民主是共和國政治的特點，人人都在共和國具有公開其意見和受到尊重的權(quán)利。但是這條道路在近代民族國家中喪失了其存在的基礎(chǔ)：信息的真實性。

我們知道，近代民族國家是以民族為單位，而非以城邦為單位，社會成員與成員之間的信息溝通不可能做到充分、真實。無法獲得真實的信息成為民族國家共和國理想的夢魘。因此，近代民族國家的強大不再可能建立在共和國的基礎(chǔ)上，而需要尋找另外的能夠獲得真實信息的途徑。這就是亞當·斯密的偉大貢獻之所在。

所以，第二條思路就是亞當·斯密所創(chuàng)立的市場經(jīng)濟思路。亞當·斯密在《國富論》中闡述了他的市場經(jīng)濟思想，而在這之前的14世紀文藝復興到市場經(jīng)濟法治理念確立這一漫長的過程中，整個西方的法治秩序處于混沌狀態(tài)。

亞當·斯密繼承了文藝復興所確立的人與社會共同發(fā)展的理念，指出人的能力完全來源于后天的努力，人的先天的差別微乎其微。在《國富論》中，他打了一個形象的比方，作為思想之王的哲學家和作為苦力的挑夫，他們的差別比“獵犬與猛犬”的差別要小得多，而他們的差別主要來源于后天的分工。因此，不同的分工就會決定人后天能力的不同。所以，社會的關(guān)注點應該在于社會分工門檻的清除，使得人能夠自由地按照自己的興趣愛好來選擇所從事的職業(yè)，人人從事其喜歡的職業(yè)，就能夠?qū)⒆约旱哪芰υ丛床粩嗟匕l(fā)揮出來，從而將自己的喜好轉(zhuǎn)化為比較優(yōu)勢，長期的分工訓練就會形成“絕對比較優(yōu)勢”，大家按照自己的絕對優(yōu)勢進行交換，社會的整體福利得以提升。因此，人人自私自利的行為不自覺地促進了社會整體福利的提升。這就是著名的“看不見的手”的理論。

按照這一思路，現(xiàn)代社會應該是將社會分工的門檻徹底清除，給民眾以充分的選擇權(quán)，讓其自由地參與市場競爭，市場競爭會解決近代社會個人發(fā)展與社會秩序的矛盾，使得文藝復興所確立的社會成員與社會秩序共同發(fā)展的理念得以實現(xiàn)。

縱觀亞當·斯密的市場經(jīng)濟理論，可以看出其理論本身并不提供分配正義，而是通過承認市場參與者的意思自治，通過分工與交易，使社會成員的比較優(yōu)勢能夠不斷地發(fā)揮出來，從而成為社會的絕對比較優(yōu)勢，最終獲得市場的認同。因此，國家和法律只是提供競爭的環(huán)境，而市場機制這一實現(xiàn)個體正義的方式則完全放任自由。所以說，社會提供的其實是一種消極正義。

亞當·斯密的市場經(jīng)濟理論的意義在于解決了現(xiàn)代化進程中由于民族國家人數(shù)的增加，公民之間的信息不通暢之后，無法支撐起公民的道德，使得共和國信息公開的機制運轉(zhuǎn)失靈，無法支撐起國家的現(xiàn)代化這一問題。亞當·斯密的市場理論認為在政治社會的信息失真后，市場價格的信息可用來支撐整個現(xiàn)代社會秩序，在市場價格基礎(chǔ)上的社會分工與交換能夠?qū)⑷说臐摿Πl(fā)揮出來，從而實現(xiàn)社會的繁榮和可持續(xù)發(fā)展。這一思想得到了現(xiàn)代社會的承認，成為現(xiàn)代化國家的基礎(chǔ)制度設(shè)計。

二、消極正義的缺陷：現(xiàn)代社會的正義不足與法律正義

共和國和市場經(jīng)濟這兩條路徑，雖然分別在政治與經(jīng)濟領(lǐng)域上著力，但兩者的基本思路其實是一樣的，即：社會真實信息的匯集、人的能力來源于后天培養(yǎng)、美德、社會正義、權(quán)利、義務與責任。無論是共和國還是市場經(jīng)濟，都在制度設(shè)計中創(chuàng)造這些環(huán)境，使得社會呈現(xiàn)出現(xiàn)代性特點。正是這一共同點，使得共和國思路與市場經(jīng)濟思路的結(jié)合成為可能。但是，這兩條路徑的運行方式完全不同，共和國方式是信息能夠在全社會匯集的情形下，通過信息的公開，依據(jù)確定的程序來實現(xiàn)公民在共和國中的發(fā)展;而市場經(jīng)濟則是在確定財產(chǎn)權(quán)和契約強制履行的情形下，通過當事人意思自治的方式，完全發(fā)揮市場自主作用。因此，在結(jié)合的過程中，必須要正視兩種現(xiàn)代化途徑的不同實現(xiàn)路徑，不得混淆和替代。

如何發(fā)揮這兩條現(xiàn)代化發(fā)展路徑的優(yōu)勢，揚長避短，與中國的傳統(tǒng)和實踐相結(jié)合，探索出中國的現(xiàn)代化路徑，這是中國社會主義法治需要解決的問題。

亞當·斯密市場理論的意義在于，他完全吸取古希臘思想中對人性的認識：人的發(fā)展源于后天努力，人的優(yōu)勢通過后天不斷努力會轉(zhuǎn)化為絕對比較優(yōu)勢。為了容納這種人與社會共同發(fā)展的思想，古希臘采取共和國的制度構(gòu)建與積極公民思想相結(jié)合。但是，亞當·斯密有了新的發(fā)現(xiàn)，即：近代民族國家的政治社會無法容納真實信息，但近代國家有一類信息是真實的，那就是商品價格。在商品價格之上，亞當·斯密構(gòu)建出不同于古希臘共和國傳統(tǒng)的社會結(jié)構(gòu)，這就是市場經(jīng)濟思想。

因此，市場的意義是提供分工，讓人能夠自由選擇，使自身的比較優(yōu)勢能夠通過后天努力得以加強，從而形成絕對比較優(yōu)勢。社會基于絕對比較優(yōu)勢的交換，使得整體福利得以提升。個人自私自利的行為，不自覺地提升了社會整體福利，這就是著名的“看不見的手”理論。因此，在這一社會結(jié)構(gòu)下，市場競爭主體不需要承擔社會責任，完全的自私自利就可以實現(xiàn)社會整體福利的提升。

現(xiàn)代社會的二元結(jié)構(gòu)提供的是消極正義，即以自由為核心的權(quán)利體系，對企業(yè)的行為只有合法性的判斷，并沒有道德性的判斷。古希臘公民思想所提供的積極正義在亞當·斯密的市場機制中無法得到體現(xiàn)：與社會利益相一致的工人階級和地主階級的意志由于本身的原因無法轉(zhuǎn)化為社會意志，而能夠轉(zhuǎn)化為社會意志的資本家，其利益卻與社會利益相違背?！敖?jīng)濟—社會”二元結(jié)構(gòu)構(gòu)成近現(xiàn)代社會的基本屬性，市場經(jīng)濟正是在這個結(jié)構(gòu)下運行，其基礎(chǔ)在于如何保障商品信息的真實性，這是其存在的合理性基礎(chǔ)。這一結(jié)構(gòu)是企業(yè)僅僅承擔經(jīng)濟責任的基礎(chǔ)，當這種結(jié)構(gòu)不存在時，或是社會信息不真實時，這種社會邏輯就不成立了。

在市場經(jīng)濟提供的消極正義不再得到社會的支持，而共和國的積極正義又由于信息真實性而無法提供，社會就進入了“正義真空”狀態(tài)。這時，法律正義就變得異乎尋常的重要了。

在亞里士多德的共和國方式中，法治也是重要的輔助手段，“如果既是賢良為政，那就不會亂法?！钡?，這種法治是依附于賢良政治和公民的直接民主的。而在亞當·斯密的市場經(jīng)濟治理模式中，法治也非常重要，但也是輔助性的。在現(xiàn)代社會條件下，尤其是存在著市場與政府雙失靈的情況下，社會正義無法從“義”的層面上提供，或是提供嚴重不足的情況下，從“不義”的方面進行約束就成為現(xiàn)代社會正義的顯著特點。而這種矯正正義只有法律和法治才能提供。在這一思路下，可以提出幾條基本的社會主義法治原則構(gòu)想：

（一）公民基本權(quán)利的保護和完善。在社會主義法治理念根本出發(fā)點上，人民的福祉和公民的基本權(quán)利的保障是基本的落腳點，而社會成員的全面發(fā)展是其目標。人的全面發(fā)展就需要遵循人的自然屬性和人的社會屬性，現(xiàn)代社會的“自然人”的思想就是在尊重人的自然屬性的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，成為了法治社會的出發(fā)點。人的自然屬性最基本的方面就是人的人身自由，全面保障人的人身自由是社會主義法治的基本要求，不經(jīng)過正當程序不得剝奪任何人的自由。

（二）公民財產(chǎn)權(quán)利的保護。無論是共和國思路，還是市場經(jīng)濟思路，物質(zhì)財富都是人發(fā)展的外在基礎(chǔ)，亞里士多德將之稱為“外在諸善”，亞當·斯密將之作為人的絕對比較優(yōu)勢的載體，作為市場機制有效運行的基礎(chǔ)。在社會主義市場經(jīng)濟的條件下，公民財產(chǎn)權(quán)利的全面保障是社會主義法治的最基本條件之一。

（三）受到制約的社會權(quán)力。無論是共和國思路，還是市場經(jīng)濟思路，社會權(quán)力受到制約都是法治的應有之義。同樣，在社會主義法治中，恣意的權(quán)力受到制約，無論是行政權(quán)力，還是市場權(quán)力。在亞里士多德的《政治學》中，沒有制約的權(quán)力，社會權(quán)力的不平衡，公共利益得不到保障，導致的是“變態(tài)政體”，這一原理在社會主義的法治條件下也是適用的。

（四）社會正義的實現(xiàn)。由于市場經(jīng)濟存在著市場正義供應不足的問題，因此在西方現(xiàn)代社會改革中，強調(diào)社會正義就成為了現(xiàn)代經(jīng)濟和社會改革的主要動因。我國的社會主義市場經(jīng)濟在很大的意義上也是針對市場經(jīng)濟結(jié)構(gòu)中的二元化和消極正義問題，通過社會主義的正義來彌補市場經(jīng)濟社會結(jié)構(gòu)的不足。因此，重視社會正義正是社會主義市場經(jīng)濟的顯著特點。社會正義包括政治正義、經(jīng)濟正義和法律正義。所以，在市場經(jīng)濟條件下正義的提供需要符合社會正義的基本要求，尤其是法律正義的要求。

三、制度改革與創(chuàng)新：社會主義市場經(jīng)濟下的正義

我國的現(xiàn)代化面臨著轉(zhuǎn)軌社會與大一統(tǒng)社會傳統(tǒng)的雙重壓迫。社會主義市場經(jīng)濟的提出，很大程度上是為了克服現(xiàn)代社會中正義提供不足的問題。但是，這種正義的提供必須要在正視現(xiàn)代社會規(guī)律的基礎(chǔ)上才能進行。

一是社會主義思想很大程度上是沿襲了共和國的路徑，但共和國的發(fā)展路徑存在著社會真實信息的來源問題。如果能夠解決社會信息來源及其真實性問題，共和國的現(xiàn)代化路徑是一個很好的社會與個人共同發(fā)展的路徑。但是，這種真實的信息受制于民族國家的人數(shù)，使得這種方法的運用受到限制。反觀我國社會現(xiàn)代化進程，我們通過近四十年的計劃經(jīng)濟認識到，統(tǒng)一的計劃手段不足以收集足夠的真實信息。同時，政府決策無力反映市場的變化。因此，要想獲得真實有效的信息，市場手段仍是唯一的有效方法。在這個意義上，我們已經(jīng)認識到真實的信息來源于市場分工與交易。

但是，在經(jīng)濟領(lǐng)域所存在的影響并未擴及到政治領(lǐng)域，從理論認識到實踐都未否定政治方法是收集政治信息的有效方式。霍布斯對亞里士多德政治的“善的藝術(shù)”的反動，在中國并未形成普遍共識。政治的道德要求傳統(tǒng)仍非常強烈，德治指引下的政治秩序仍具有非常強烈的活力。

這就導致現(xiàn)代中國在政治領(lǐng)域的共和國路徑和經(jīng)濟領(lǐng)域的市場經(jīng)濟路徑的沖突。這兩個路徑在社會信息的真實性來源和人的發(fā)展路徑上存在著根本分歧。這也使得兩者的結(jié)合存在理論上的沖突。在中國現(xiàn)代化的過程中，這一問題必須要得到妥善的解決。否則，實踐中的問題必然無法徹底解決。

二是現(xiàn)代社會制度構(gòu)建的基礎(chǔ)是發(fā)揮人的內(nèi)在潛力，無論是亞里士多德的共和國，還是亞當·斯密的市場經(jīng)濟，均以此為出發(fā)點。這也是現(xiàn)代社會之所以有生命力的原因所在。這種后天努力改變自身命運的可能性，也是“中國夢”在個人層面上的實現(xiàn)。

無論是共和國還是市場經(jīng)濟，其基礎(chǔ)都是后天改變命運，都是強調(diào)人的潛力，如果能夠?qū)⑦@些潛力發(fā)揮出來，任何先天的差別都是微不足道的。在這個意義上，“權(quán)利面前人人平等”這一法治基本原則才具有理論與現(xiàn)實意義。因此，社會制度的設(shè)計是使得大多數(shù)人能夠通過努力來實現(xiàn)自身的價值。對這種實現(xiàn)方式的扭曲都是不義的，是現(xiàn)代法律正義需要矯正的。

三是重視現(xiàn)代社會三種正義提供方式的不同屬性?，F(xiàn)代社會很大程度是依據(jù)亞里士多德的混合體制構(gòu)建的。所以，社會存在著三種正義的提供方式。但這三種正義的提供方式都具有自身的規(guī)律，共和國的分配正義需要以公開信息和正當程序作為基礎(chǔ)。因此，在現(xiàn)代社會中，正當程序和公開信息成為行政法中的基本原則，也成為其合法性的標志。而在經(jīng)濟領(lǐng)域，市場經(jīng)濟具有配置資源的優(yōu)先地位。因此，市場經(jīng)濟的法則是基礎(chǔ)性的，消極正義的提供需要以財產(chǎn)權(quán)的絕對化、契約自治的法律化、契約的強制履行為基礎(chǔ)，對于當事人的意思自治需要給予足夠的空間，這樣才能使得市場中的真實信息能夠通過價格這一中介而得以反映。在市場經(jīng)濟的消極正義中，或是存在市場失效的情況下，法律的矯正正義就尤顯重要了。在現(xiàn)代社會的正義提供中，法律正義扮演著越來越重要的作用。

四是重視法律矯正正義的作用。共和國的發(fā)展路徑強調(diào)分配正義，因為國家具有社會整體信息上的優(yōu)勢，直接民主和共和國的制度結(jié)構(gòu)能夠?qū)⑸鐣畔R集起來。因此，在分配上，具有天然的優(yōu)勢。但是民族國家之后，國家在信息匯集上的優(yōu)勢喪失了，國家無法掌握足夠的真實信息。因此，國家在分配正義上就開始退縮，成為了守夜人的國家。國家提供的正義從積極正義，變成了消極正義。

社會的正義很大部分是通過矯正正義的方式來提供的。而矯正正義正是法律正義的基礎(chǔ)。其實，正義的提供方式有兩種，一種是分配正義，即通過社會成員的發(fā)展與社會的整體發(fā)展相結(jié)合，將社會的整體發(fā)展帶入到社會個體的發(fā)展之中;另一種是矯正正義，將“不義”的情況通過法律強制的方法進行杜絕，從而實現(xiàn)正義。

四、法治與社會正義

法治是現(xiàn)代社會的標志，更是市場經(jīng)濟的基本特征。不受限制的恣意的權(quán)力，任何不受憲法和法律約束的個人與組織，都是與現(xiàn)代化背道而馳的。沒有健全的法治保障，何談現(xiàn)代化？如果沒有法制的保障，甚至改革開放的成果也會付之東流。國家社會現(xiàn)代化最重要的標志是全面法治，而全面法治同時也為國家社會現(xiàn)代化提供有力的保障。十年文革法制盡毀的慘痛教訓刻骨銘心，改革開放之后的中國法制建設(shè)事業(yè)是匯合在整個國家與社會變革之中的，留下了自己鮮明的烙印，其中最顯著的共識就是“法治”?！胺钚袆t國治，法令弛則國亂?！狈ㄖ问且粋€國家發(fā)展的重要保障，是治國理政的基本方式，“法治”是我們黨領(lǐng)導人民治理國家的基本方略，也是中國在長期的現(xiàn)代化探索中得出的寶貴經(jīng)驗。2013年11月，黨的十八屆三中全會作出《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》（下稱三中全會《決定》），對全面深化改革作出總體布局，其中法治建設(shè)被大力強調(diào)，體現(xiàn)了法治改革優(yōu)先的戰(zhàn)略。2014年10月的十八屆四中全會通過《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》（下稱四中全會《決定》），以“依法治國”為主要議題，在中國共產(chǎn)黨的歷史上還是第一次。因此，法治作為正義的最為優(yōu)先、基礎(chǔ)的提供方式被確定和強調(diào)了起來。

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