地方立法權(quán)憲法規(guī)制初論

張清

摘要：黨的十九大報告明確要求“加強憲法實施和監(jiān)督，推進(jìn)合憲性審查工作，維護憲法權(quán)威?！钡胤搅⒎?quán)的確認(rèn)與實施，其直接價值訴求就是對地方行政權(quán)的制約和限制，從而強化基層自治，保證地方治理的合法律性、合憲性，最終保障公民權(quán)利的充分實現(xiàn)。設(shè)區(qū)的市立法是地方立法的重要組成部分，在開展立法時特別需要梳理其法源依據(jù)，進(jìn)而勘定地方立法權(quán)限、立法重復(fù)、區(qū)域法治壁壘、法制統(tǒng)一的邊界，并通過建立完善地方立法備案審查、沖突裁決、合憲性審查制度，保證地方立法權(quán)及其運作的合憲性。

關(guān)鍵詞：地方立法權(quán) ；合憲性；立法規(guī)制；司法控制

中圖分類號：D9 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1004-3160（2018）01-0042-06

中國特色社會主義建設(shè)進(jìn)入了一個新時代，黨的十九大報告明確要求“加強憲法實施和監(jiān)督，推進(jìn)合憲性審查工作，維護憲法權(quán)威。”在地方治理中，由于地方立法權(quán)的缺乏，紅頭文件成為治理的重要依據(jù)。十二屆全國人大三次會議審議通過的《立法法》修正案，明確規(guī)定將地方立法權(quán)擴大到所有設(shè)區(qū)的市（將過去49個較大的市才享有的地方立法權(quán)擴大至全部284個設(shè)區(qū)的市）《立法法》的這一修改是推進(jìn)依法治國的重大舉措，給地方立法帶來了新的挑戰(zhàn)和機遇。面對地方立法權(quán)的全面擴容，它的基本內(nèi)涵、根本屬性和價值訴求是什么？如何對其進(jìn)行立法與司法的合憲性控制？這是法律共同體學(xué)人必須思考和回答的問題。

一、地方立法權(quán)及其價值訴求

闡釋憲法內(nèi)涵、發(fā)展憲法是立法者的責(zé)任。《立法法》對地方立法權(quán)的擴張，是基于政治利益和目標(biāo)的舉措，是在憲法框架內(nèi)對憲法的發(fā)展。作為中央和地方縱向分權(quán)之主要載體的地方立法權(quán) ，首先需要厘清幾個可能存在混淆的憲法語義上的概念。

其一是“地方”的概念。在語義學(xué)上，地方是與全國相對而言，不論是古代還是近代，不論是聯(lián)邦制國家還是單一制國家，不論是集權(quán)制還是分權(quán)制的國家，除了少數(shù)幾個城市國家，沒有必要劃分行政區(qū)劃外，絕大多數(shù)國家都劃分為不同的行政區(qū)域。在大陸法系中，地方并非一個地理概念，而是一個法律實體，這個法律實體被稱為公法人。公法人是為達(dá)成國家目的而由法律所創(chuàng)設(shè)的法人。[1]公法人包括公法社團、公法財團和公營造物三種，地方作為公法人是與國家相對應(yīng)，因為國家也屬于公法人。[2]21由于每個國家的政治結(jié)構(gòu)、法律背景、歷史文化的不同，地方在各個國家的名稱也不盡相同。英國的地方稱為縣、市、區(qū)；美國的地方稱為縣、市、鎮(zhèn)；法國的地方稱為大區(qū)、省、市鎮(zhèn)；日本將地方稱為都、道、府、縣。中國主要的地方政府名稱，秦時為郡、縣；唐時為府、州、縣；元時為省、府、縣；清隨元制，地方政府為省、府、縣、鄉(xiāng)。中國當(dāng)代地方，現(xiàn)行憲法規(guī)定省、縣、鄉(xiāng)。顯然，當(dāng)下我們所研究的“設(shè)區(qū)的市”是否具有“地方”特征以及憲法地位，值得認(rèn)真對待。①

其二是“立法權(quán)”與“地方自治立法權(quán)”。立法權(quán)是國家制定、修改、廢止和解釋法律的權(quán)力。通常具有三個層面的涵義。 ②立法權(quán)是國家權(quán)力體系中最重要的、核心的權(quán)力。享有立法權(quán)是進(jìn)行立法活動的前提。對于地方自治立法權(quán)而言，地方自治作為分權(quán)原理和民主原則的直接結(jié)合與有意識的政制安排，其權(quán)力之行使載體必附著于地方自治團體。地方自治團體作為地方自治之主體，“有法律上之人格，離國家而獨立”[2]34，且以自我負(fù)責(zé)的方式管理地方事務(wù)，因此，其必須享有最低程度的自我決定與自我形成的權(quán)限。地方自治權(quán)能借由地方立法權(quán)型塑，亦可借由地方法規(guī)的規(guī)制表現(xiàn)其他權(quán)能的內(nèi)容，地方立法權(quán)實為地方自治核心領(lǐng)域之核心。[3]換言之，地方立法權(quán)本質(zhì)實為一種“形成權(quán)”，為地方居民直接或間接經(jīng)由代議機關(guān)而為政治意志的展現(xiàn)，且地方立法權(quán)由地方自主決定，是地方自治制度保障最重要、最直接的層次。地方自治因為有地方立法權(quán)始為完整，地方立法權(quán)是地方自治的同位語。[4]地方立法權(quán)的獲得依據(jù)在于地方自治，地方自治立法權(quán)作為地方自治權(quán)的核心內(nèi)容，實施地方自治的地方政府一般來說當(dāng)然擁有地方立法權(quán)。[5]173在注重地方自治傳統(tǒng)的聯(lián)邦制國家或某些單一國家中，其地方自治團體享有的立法權(quán)限可稱之為地方自治立法權(quán)，而在中央集權(quán)的單一制國家中，即便因為現(xiàn)實的需要存在一定程度的地方自治（如我國的城鎮(zhèn)居民自治、村民自治、民族區(qū)域自治、特別行政區(qū)自治等[5]308），其處理中央與地方的關(guān)系的落腳點與前提卻依然是中央的集中統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)，“為保證統(tǒng)一的局面，我們強調(diào)集中和控制多一些，強調(diào)民主和自治少一些?！盵6]

在地方立法中，地方立法權(quán)具有自身的價值訴求。在地方治理中，地方立法被視為是一種重要的治理方式，通過地方立法權(quán)的行使，對于制度的修改、廢止以及補充和完善，以及對行政機關(guān)權(quán)力的規(guī)范和約束，推進(jìn)地方治理的法治化，無疑大有裨益。人大沒有立法權(quán)，地方治理必然會高度行政化，甚至可以說，地方人大沒有立法權(quán)，行政權(quán)力就少了一種制約的力量。賦予地方立法權(quán)，讓民眾有更多的機會參與政府決策，可以有效地制約濫用權(quán)力的行政部門；讓地方在城市管理中有更多的自主權(quán)、減少不必要的程序設(shè)置；鼓勵地方運用法治思維和法治方式經(jīng)由立法手段實現(xiàn)地方治理現(xiàn)代化。質(zhì)言之，地方立法權(quán)的確認(rèn)與實施，其直接價值訴求就是對地方行政權(quán)的制約和限制，保證地方治理的合法律性、合憲性，最終保障公民權(quán)利的充分實現(xiàn)。

二、地方立法權(quán)的立法邊界

作為地方自治權(quán)的地方立法權(quán)，在我國已經(jīng)歷了30多年的曲折歷程，在立法質(zhì)量和成效、立法體制機制建設(shè)等方面取得了巨大的成就，也存在一些問題。 ①設(shè)區(qū)的市立法是地方立法的重要組成部分，在開展立法時特別需要梳理其《憲法》《立法法》及其《地方組織法》等主要法源依據(jù)，注意解決目前地方立法存在的共性問題以及新形勢下可能出現(xiàn)的潛在問題，為擴容后地方立法權(quán)的順利實施未雨綢繆。地方立法權(quán)的法源包括：（1）憲法，我國地方立法權(quán)從無到有，從被撤銷到恢復(fù)，其直接原因之一就是地方立法權(quán)所賴以存在的法律依據(jù)發(fā)生了變化，現(xiàn)行憲法對地方立法權(quán)確認(rèn)的法源依據(jù)包括：“一切權(quán)力屬于人民”條款（《憲法》第2條第1、2款）“中央和地方國家機構(gòu)職權(quán)劃分”條款（《憲法》第3條第4款）“地方性法規(guī)備案”條款（《憲法》第100條）“自治機關(guān)行使自治權(quán)”條款（《憲法》第115條）“民族自治地方制定自治條例和單行條例”條款（《憲法》第116條）（2）立法法，根據(jù)2015年3月15日第十二屆全國人民代表大會第三次會議《關(guān)于修改〈中華人民共和國立法法〉的決定》第72條、82條，明確了關(guān)于地方立法權(quán)的規(guī)定。 ①以及第74條和75條分別明確了經(jīng)濟特區(qū)和民族自治地方立法條款。②（3）地方組織法，根據(jù)2015年8月29日第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十六次會議《關(guān)于修改〈中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法〉的決定》，明確了地方立法權(quán)的相關(guān)規(guī)定。③

新《立法法》和《地方組織法》根據(jù)憲法發(fā)展趨勢和社會發(fā)展的需要進(jìn)行了修改，但擴大地方立法權(quán)后的制度實踐，卻面臨著諸多的限制，主要表現(xiàn)在：1.立法權(quán)限的邊界。立法權(quán)限是立法體制的核心內(nèi)容，對設(shè)區(qū)的市的立法權(quán)限的劃分體現(xiàn)了正面清單的劃分模式。④對設(shè)區(qū)市的地方立法權(quán)，主要涉及可由城市自主解決的城市建設(shè)、規(guī)劃和管理等事務(wù)，此外還涉及到上位法規(guī)，如地方政府規(guī)章、省地方性法規(guī)的權(quán)限劃分。因此，對設(shè)區(qū)的市的立法權(quán)限邊界的準(zhǔn)確理解和把握是設(shè)區(qū)的市開展地方立法首要研究和解決的問題。2.立法重復(fù)的邊界。在地方立法中，體現(xiàn)地方立法的特色是一個基本原則，這就要求在立法中應(yīng)當(dāng)立足于地方實際，堅持問題導(dǎo)向，圍繞地方經(jīng)濟社會發(fā)展對立法工作的實際需要，制定具有針對性、可操作性的法規(guī)。 3.區(qū)域法治壁壘的邊界。立法權(quán)作為一種公權(quán)力，相對行政權(quán)和司法權(quán)而言，立法權(quán)力被濫用的危害尤甚。設(shè)區(qū)的市獲得立法權(quán)，就意味著地方自主性的增強，地方意志更容易通過法律手段得以貫徹和執(zhí)行，從而導(dǎo)致地方立法權(quán)的異化，造成地方保護主義和區(qū)域法治壁壘 ，需要特別引起重視。4.法制統(tǒng)一的邊界。在同一省級行政區(qū)劃內(nèi)，對同一事項立法規(guī)定不一致的現(xiàn)象將可能明顯增多，也可能容易出現(xiàn)與上位法沖突以及侵犯公民基本權(quán)利的情況，地方保護主義和地方利益法制化的問題會更加顯現(xiàn) ，此外，如果在審判中根據(jù)大量體現(xiàn)地方特色的地方性法規(guī)判斷行為的合法性，將不可避免地使司法裁判出現(xiàn)地方化的傾向，給法制統(tǒng)一帶來新的挑戰(zhàn)。

三、地方立法權(quán)的司法控制

包括地方立法權(quán)在內(nèi)的立法權(quán)是國家公權(quán)力的一部分，同樣需要對其加以制約。而對其進(jìn)行司法控制，或許域外的經(jīng)驗可供我們借鑒。9.11 事件后，美國發(fā)動“反恐戰(zhàn)爭”，使得國會立法和總統(tǒng)命令構(gòu)成的二元反恐機制嚴(yán)重威脅到三權(quán)分立的制衡格局以及基本權(quán)利的保障精神。在美國，最高法院的違憲審查及憲法監(jiān)督是國家權(quán)力平衡機制的重要守護者。 2001 年以來，最高法院對于反恐案件的審判使得違憲的反恐立法及反恐措施得到修正，國家政策得以回歸正常憲法秩序。[7]第二次世界大戰(zhàn)后，德國為擺脫納粹主義的陰影創(chuàng)立了新的憲法體制，對國家立法、行政以及司法機關(guān)規(guī)定許多義務(wù)以優(yōu)先保證公民的基本權(quán)利?！痘痉ā匪纬傻纳詈駪椃ǜ?，一方面使得政府在制定反恐法時受限頗多，只能通過修改現(xiàn)有法律來懲治恐怖主義犯罪，從而對反恐法進(jìn)行有效的立法控制；另一方面通過聯(lián)邦憲法法院和普通法院對反恐案件的判決，否定違憲立法并保障犯罪分子在法院中的基本權(quán)利，從而對反恐法進(jìn)行嚴(yán)格的司法控制。[8]面對反恐這樣的典型事件，美德兩國都能把立法的沖動控制在憲法的框架之內(nèi)，更何況一般立法甚至地方立法。因此，美德兩國憲法體制對反恐立法的合憲性控制尤其是司法控制值得我們學(xué)習(xí)和借鑒。

比較而言，我國對立法權(quán)的合憲性規(guī)制就顯得不夠而更加亟待加強。新《立法法》修改前，較大的市的地方立法權(quán)運作中尚存在不少的問題，擴容后的地方立法權(quán)，更需要嚴(yán)格司法控制。具體而言可以從以下幾個方面入手。一是建立地方立法合憲性審查制度 黨的十九大報告立足新時代“法治中國”建設(shè)目標(biāo)，針對目前立法尤其是地方立法發(fā)展的現(xiàn)狀和存在的問題，明確要求“加強憲法實施和監(jiān)督，推進(jìn)合憲性審查工作，維護憲法權(quán)威?！焙蠎椥詫彶棰僮饔迷谟诒Ｕ蠎椃ǖ膶嵤⒕S護憲法權(quán)威、保障公民權(quán)利與自由。世界上大多數(shù)國家都先后建立了違憲審查制度。我國的地方立法沖突現(xiàn)象相當(dāng)突出，十八屆四中全會公報提出健全憲法實施和監(jiān)督制度，完善全國人大及其常委會憲法監(jiān)督制度，健全憲法解釋程序機制。憲法第67條賦予了全國人大常委會負(fù)責(zé)解釋憲法、監(jiān)督憲法的實施這一職責(zé)，過去這一條文沒有形成一個具有可操作性的機制，憲法第67條可能被激活，全國人大及其常委會有望成立一個專門機構(gòu)——憲法委員會負(fù)責(zé)監(jiān)督憲法實施，經(jīng)由司法控制以保證地方立法的合憲性。十九大報告明確成立“中央全面依法治國領(lǐng)導(dǎo)小組”，加強對法治中國建設(shè)的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)，我們有理由相信在合憲性審查方面，無論是組織構(gòu)架還是機制保障上一定會有更大的改革和推進(jìn)。二是完善地方立法備案審查制度。目前我國現(xiàn)行立法監(jiān)督中的備案和撤銷，缺乏細(xì)化程序而處于“休眠”狀態(tài)。②新《立法法》將第五章的章名由原來的“適用與備案”改為“適用與備案審查”，加強了備案審查規(guī)定，完善了審查處理程序和建議意見反饋機制；對常務(wù)委員會工作機構(gòu)在備案審查中的職責(zé)也作出規(guī)定。 新《立法法》第九十八條對地方立法備案審查制度進(jìn)一步進(jìn)行了完善。三是建立地方立法沖突裁決制度。對任何一個國家而言，盡管都試圖建立良好的機制以預(yù)防和化解法律之間的沖突，但法律沖突仍然是難以回避的客觀事實。目前我國憲法所確立的法律沖突解決途徑主要是通過各級人民代表大會及其常務(wù)委員會職權(quán)功能的實現(xiàn)。①顯然，這一基本途徑仍然依賴于立法機關(guān)本身的“監(jiān)督功能”，缺少立法者之外的裁決途徑。在中央集中統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，考慮設(shè)立法律沖突裁決機構(gòu)，確保地方立法在憲法框架內(nèi)，具體而言，可以設(shè)立“法律統(tǒng)一委員會”作為法律沖突裁決機構(gòu)。

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